看美剧学法律：16个问答带你系统认识律师-当事人特免权 | 法务芳谈

《傲骨贤妻》的铁粉们一定记得第一季中的下述场景：女主角Alicia所在的Stern，Lockhart&Gardner律所的创始合伙人Jonas Stern因酒驾被诉，Alicia担任他的代理律师。期间Alicia发现Jonas在服用多奈哌齐，她知道这种药物是治疗痴呆症的，就向Jonas核实了他的病况。原来Jonas因痴呆症撞车，为了不让人发现他患病的真相，他在车祸后喝酒，让警察误以为他酒驾撞车。Alicia建议他披露健康状况避免牢狱之灾，但Jonas坚决不想让人知道他的状况，也要求Alicia不以此辩护，不向任何人提及此事，并多次提到Alicia受attorney-clientprivilege（律师-当事人特免权，也译为律师-当事人特权，或律师-当事人保密特权）的约束。

那么什么是律师-当事人特免权？它是指律师对当事人的保密义务吗？主张该特免权需要符合什么要件？律师对从当事人处收到的文件有义务披露吗？哪些情况可能导致该特免权的丧失？这些都是笔者十几年前处理一起美国案件第一次接触到这个概念时曾提过的问题。本文拟通过问答的方式，尽量简洁地介绍美国律师-当事人特免权制度的前述问题，供已在或可能在美国发生诉讼的企业参考。

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朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。

与大陆法系国家诉讼当事人一般仅需提交证明己方观点的证据不同，英美法系国家的诉讼当事人有义务根据对方请求，提交所有与案件相关的证据，除非该等证据受特免权保护（be privileged）；另一方面，英美法系下每个人都有作证义务，除非存在特免权豁免证人作证义务的情形。

英美证据法上设立特免权规则的目的在于保障特定的国家政策和具有普遍性的价值观念。常见的特免权包括律师-当事人特免权（attorney-client privilege）、医患特免权（physician-patient privilege）、反对自我归罪特免权（privilege against self-incrimination）及婚姻特免权（marital privilege）等。中国企业在美诉讼中最可能碰到或用到的，是律师-当事人特免权。

1.什么是律师-当事人特免权？

律师-当事人特免权是英美法系一项重要的证据法规则。它不单纯是律师对当事人的保密义务，更是当事人享有的一项免证特权。根据该规则，当事人（亦称委托人或客户）与其律师间为获得或提供法律服务而进行的书面或口头的保密性交流，受特免权保护；除当事人放弃保持该交流的保密性外，当事人有权在诉讼程序中不披露且禁止其律师披露交流的内容。

2.设立该特免权制度的目的是什么？

律师-当事人特免权制度的现代理论基础是“信赖说”，认为强制律师披露委托人秘密违背了律师与委托人之间的信赖关系和律师对委托人的忠诚义务。法律设立该制度的目的，是为了鼓励委托人在与律师交流时更加坦诚和完整，从而让委托人获得建立在充分信息基础上的法律建议和有效代理。

3.该制度是否弊大于利？

反对该制度的人认为，该制度会压制证据甚至保护犯罪，但支持该制度的人认为：若没有这项制度，很多人会担心律师随后被要求作证并提供当事人在咨询时披露的情况，而不愿寻求律师的帮助；或即便向律师咨询，也仅披露部分情况，而律师全面了解相关信息是其作出正确法律判断的前提。

4.适用该特免权保护需满足什么要件？

1)主张受特免权保护者必须是客户或试图成为客户者，而与客户进行交流的人必须是律师或其下属且以律师的角色进行交流；

2)该交流是为获得法律意见、法律服务或法律程序上的协助，且并非为进行犯罪或欺诈行为；

3)该交流是保密性交流；

4)该特免权保护已被客户主张，且未被放弃。

5.谁拥有该特免权？

当事人，而非律师拥有该特免权。律师也可主张该特免权，但仅可代表当事人的利益主张。在没有相反证据的情况下，律师通常可以委托人名义主张该项特免权。有意思的是，该特免权起源于英国，最早由出庭律师所拥有，后来特免权主体逐渐扩大到非出庭律师，并最后从律师转变为当事人。

6.提供法律咨询服务的不是真正的律师，客户是否享有该特免权？

美国联邦证据规则草案曾试图就特免权作出具体规定，在该等草案中，对律师-当事人特免权中的“律师”的定义是，“被授权或者委托人合理相信被授权在任何州或国家执业提供法律服务的人”（a person authorized，or reasonably believed by the client to be authorized，to practice law in any state or nation）。

一般来讲，只要委托人合理相信其咨询的对象有资质提供法律服务，就可享受该特免权，哪怕实际上该“律师”并无提供法律咨询服务的资质。若委托人明知其所求助的对象并非律师，则尽管该人可能受过相当的法律训练且拥有相应的法律技能，其与委托人之间的交流也不受该特权保护。

7.律师-当事人特免权中的“律师”能否为公司内部法律顾问（in-house counsel）？

能。但内部法律顾问与内部客户沟通的内容往往更为广泛，仅与寻求和提供法律咨询相关的交流才受该特免权保护。公司内部法律顾问行使商务或管理等非法律的职能，或对相关事务的参与有限时，律师-当事人特免权并不适用。公司在讨论相关问题时抄送公司内部法律顾问，仅该举动并不能使得该等交流受律师-当事人特免权保护。

当内部法律顾问与内部客户的沟通既有法律咨询的内容，又有商务咨询或行政管理等其他内容时，该等交流是否受特免权保护存在不确定性。法官通常会审查交流的内容，判断内部法律顾问是在行使律师的职责还是公司管理或执行人员的职责。为尽量避免该不确定性，内部法律顾问应将其法律建议与商务建议分开。

8.是否当事人与律师的所有保密性交流均受该特免权保护？

不是。当事人与律师的交流中，仅为获得或提供专业法律服务所进行的交流才受该特免权保护。当事人将律师视作朋友、商业顾问或政治顾问等角色进行咨询时，律师-当事人特免权并不适用。

当事人的身份、地址、聘任律师这一事实、律师费安排及委托代理协议的其他条件，一般也不受特免权保护。

此外，律师与当事人之间就行政性事务（ministerial matters）进行的交流也可能不受保护。某案中，委托人被保释等待庭审，但在庭审时未出现。检察官要求律师就其是否已告知委托人庭审时间和地点作证，律师主张律师-当事人特免权予以拒绝。法官认为，律师和委托人之间关于庭审日期的交流并未关系到委托人所涉法律问题，律师仅是行使通知职能，该等交流在性质上是非法律的，不受特免权保护。

9.律师与当事人所交流的事实受保护吗？

律师-当事人特免权保护的是律师与客户之间的交流（communication），而非他们所交流的事实（the underlying facts that are communicated）。所以，仅把事实传递给律师，并不能阻止这些事实从其他无特免权的渠道被强制披露。

例如，甲被乙开车撞伤，聘请律师丙起诉乙。甲告诉丙，事故发生时，她正闯红灯过马路。基于律师-当事人特免权，丙作为律师不会被要求披露甲告知他闯红灯一事或就此作证（当然，若事故发生时，丙目击了甲闯红灯，则丙需作为目击证人就此作证）。但当甲在法庭上被询问当时指示灯是否为红色时，她不能以已与律师就此进行沟通而主张特免权，而必须如实回答当时指示灯为红色，当然她可拒绝回答是否已就该情节与丙沟通。

10.公司作为客户时，是否公司任何雇员与律师的交流均受保护？

该问题并无明确答案。1981年前，美国法院主要采纳“控制群体”（control group）标准，只有与律师交流的雇员是公司控制群体成员（即其所担任的职位能控制或能对公司根据律师建议而决定采取的行动发挥重大作用）时，该等交流才受特免权保护。

1981年，美国最高法院在Upjohn案中拒绝采纳控制层标准，认为级别较低的员工经常也掌握着律师所需信息，且律师的建议通常由级别较低的员工实施。但该案并未明确是否公司任一员工与律师就该公司相关事务寻求法律咨询进行的保密性交流均受特免权保护。现在的趋势是，若员工与律师的保密性交流是在履行其在公司的职责，则受律师-当事人特权保护。

11.免费法律咨询是否受特免权保护？

律师-当事人特免权并不以客户支付律师费为前提。有观点认为，即便客户向律师进行初步免费法律咨询后决定不聘任该律师，他们之间此前的交流也可受特免权保护。但也有观点认为，这种情况下是否适用该特免权应视具体情况而定。

12.交流具有保密性的具体要求是什么？

客户与律师之间进行的保密性交流才受特免权保护，但美国法院关于保密性的标准并不高。若客户向律师进行披露时，意在该等交流仅限于客户与律师及其同事之间，该等交流就是保密性交流。客户无需明示希望该等交流被保密，只要在当时情境下，他能合理相信其与律师之间的交流不会披露给其他人，保密性要求即可满足。

当客户是公司时，保密性要求并非意味着公司方面仅参加交流的公司代表可知晓，但公司必须将披露范围限制在必须知晓的范围内（on a “need to know” basis），即只能披露给根据公司结构和职责分工必须知道该等交流以确保律师能获取充分和准确的信息的人。为了避免公司与律师的交流被视为不具备保密性而不受律师-当事人特免权保护，公司在采用邮件方式与律师交流时，应当谨慎选择抄送范围。

13.客户的什么行为将被视为放弃律师-当事人特免权？

客户可明示或通过行为放弃律师-当事人特免权。

若客户与律师交流时有第三方在场，或随后客户向第三方披露了与律师交流的内容，则会被视为放弃了该特免权。例如，客户在拥挤的电梯内与律师交流，将被视为客户并不期待该等交流被保密，也就不能就该等交流主张特免权保护。若客户在与律师会议后，将会议情况告知朋友，也可能被视为放弃了特免权。

但若第三方在场是为了促进、协助客户与律师之间的交流，例如律师的助理或客户的翻译等辅助人员在场，不会导致特免权的放弃。此外，若客户对交流内容的披露涉及另一种特免权，则该等披露也不应视为放弃律师-当事人特免权。例如，当事人将他与律师的保密性谈话的内容告知配偶，因相关内容受配偶特免权保护，这种披露不应被视为放弃特免权。

若委托人尽了合理努力使自己与律师的交流处于保密状态，则即使该交流内容因被窃听而被第三方知晓，委托人也不会因此丧失特免权；相反，委托人不仅可拒绝披露交流的内容，还可阻止窃听者披露该内容。

14.律师从客户处收到实物证据或文件后，是否有义务披露该等证据的存在及其取得该等证据的途径？

这是关于律师-当事人特免权最难的法律问题之一，美国各法院对此并无统一意见。

一般来讲，在若该等证据仍在客户手上而客户有义务披露或提交该等证据的情况下，则从客户处取得该等证据的律师也必须披露或提交该等证据。就律师是否必须披露其取得该等证据的途径，有些法院认为律师可不披露，但也有法院认为，律师应当披露如何取得该等证据的，否则相当于协助客户将证据洗白。

当律师从客户处收到的证据是文件时，若该文件不是客户准备的，则仍适用上述规则；若该文件为客户所准备，则客户可能受反对自我归罪特免权的保护而无需披露，在这种情况下，律师的立场与客户相同，也无需披露该文件。

15.该特免权的例外情形有哪些？

1)犯罪或欺骗。当事人为实施或抗辩将来的犯罪或欺骗行为而寻求律师的法律意见，不适用该特免权。但若当事人在实施犯罪或欺骗行为后寻求法律咨询，则受该特免权保护，除非当事人是为如何掩盖其犯罪或欺骗行为而寻求法律咨询。

2)委托协议纠纷。当律师和当事人因法律服务产生纠纷（如律师诉当事人支付律师费或当事人诉律师执业不当赔偿损失）时，他们此前就法律服务进行的沟通在该纠纷中不受特免权保护，律师可以披露相关内容。

3)共同以已故委托人的秘密为由主张特免权。以遗嘱继承案件为例，若诉讼各方均主张拥有继承权，却又都以已故立遗嘱人的名义主张其与律师之间交流的特免权，法庭将无从判断立遗嘱人的真实意愿。在这种情况下，法律规定各方均无权主张特免权，从而必须披露立遗嘱人在向律师咨询期间交流的内容，以便查明立遗嘱人的真实意图。

4)共同聘雇。两个以上的当事人为同一事务聘用相同的律师后，当事人因该事务发生纠纷时，任何一方不得就之前其与律师交流的内容主张该特免权。

5)律师见证文件。若某文书属于律师见证文书，则在有关文书内容的问题上，委托人不得以该特免权为由拒绝披露或阻止律师披露。

16.我国法律有类似律师-当事人特免权的制度吗？

没有。我国现行《律师法》第38条第1款规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”第2款规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”但该等规定是律师职业道德和执业纪律规范，与作为证据法规则之一的律师-当事人特免权存在重大区别。

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