刍议以物抵债协议之诺成性 | 巡回观旨

以物抵债协议，指债权人与债务人达成的以他种给付替代原定给付的协议。通说认为，以物抵债协议属实践（要物）合同，须完成抵债物的交付，以物抵债协议始得发生效力。但随着意思主义越来越被重视，法律界开始反思以法理上的观点一概否定当事人达成的以物抵债合同的诺成性，是否会过度破坏意思自治原则和诚实信用原则，不利于维护交易安全。就这一问题，本文试作粗浅探讨。

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一、概念与争议

以物抵债协议，指债权人与债务人达成的以他种给付替代原定给付的协议。较为典型的情况是，当事人约定将动产或不动产的交付替代金钱给付债务。以物抵债协议可以分为债权届期前达成的以物抵债协议，和债权届期后达成的以物抵债协议。对于前者，涉及非典型担保、流押等复杂法律问题，本文暂不涉及，而仅讨论债权届期后达成以物抵债协议的情形。

在我国现行法中，以物抵债协议属无名合同（非典型合同），法律并未对以物抵债协议的性质、类型、构成要件加以规定。在过去的很长一段时间，学界及实务界的通说认为，以物抵债协议属实践合同（要物合同），须完成抵债物的交付，以物抵债协议始得发生效力。基于此，诸多裁判案件对于虽然签订了以物抵债协议，但并未实际交付抵债物的情形，均倾向于认定以物抵债协议未发生效力。

例如，载于《最高人民法院公报》的最高人民法院（2011）民提字第210号，成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司等债权人代位权纠纷案中，最高法院就认为，“依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭”，并据此认定成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》，约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481．55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务。

又如，《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2014］2号》中，江苏高院认为，“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理”。

但最近几年，随着意思主义越来越被重视，越来越多的学者和法官开始反思以法理上的观点一概否定当事人达成的以物抵债合同的诺成性，是否会过度破坏意思自治原则和诚实信用原则，不利于维护交易安全。因此，近来有的判例中，法院开始倾向于对以物抵债协议，特别是商事领域的以物抵债协议承认其诺成性。

例如，在最高人民法院（2015）民一终字第180号案（指导案例72号）中，当事人在债权到期后订立了将金钱债务转化为购房款的房屋买卖合同，但房屋尚未实际过户，最高法院对合同的效力予以认可。虽然该案判决书中并未明示以物抵债协议的诺成性，但分析判词背后的逻辑，确能得出法院认可该案中以物抵债协议诺成性的结论。

但截至目前，理论界和司法界对于以物抵债协议是实践合同还是诺成合同，仍然存在尖锐的观点分歧，各级法院裁判莫衷一是。出于对司法可预期性的维护，这一分歧亟待弥合、解决。

二、设例与观点

以物抵债协议因实践性与诺成性的区别而发生纠纷，往往存在于以下场合：债权人与债务人签订以物抵债协议后，一方因故反悔（常常是因抵债物的价值发生波动），（债务人）不愿交付或（债权人）不愿接受抵债物。为便于讨论，现设一案例作为讨论基础：

A公司欠B公司一笔金钱债务，已经到期，A公司无力偿还，于是与B公司签订协议，以A公司名下一处房产抵偿所欠B公司债务。协议签订后，房产尚未过户，由于抵债房产价格因市场风险突然贬损，B公司反悔不愿接受该房产，遂起诉A公司要求A公司履行原金钱债务。

对于案例中A公司对B公司债务，可有如下几种观点：

（一）由于房产尚未过户，故案中以物抵债协议并未生效，B公司有权要求A公司履行原金钱债务。持这类观点者，是以以物抵债协议是实践合同作为前提。

（二）房产虽未过户，但以物抵债协议生效。同时，原金钱债务也并未消灭，B公司仍有权要求A公司履行金钱债务。

（三）房产虽未过户，但以物抵债协议生效。以物抵债协议的生效变更了原债权的内容，B公司仅能要求A公司交付房产，无权要求A公司履行金钱债务。

持第二与第三种观点者，均认可以物抵债协议的诺成性，但对于以物抵债协议是否同时消灭旧债存在分歧。以下，笔者将结合以物抵债诺成性和实践性的争议，对上述观点进行评析。

三、以物抵债协议当属诺成合同

笔者认为，以物抵债协议应属诺成合同，上述设例中的第一种观点存在错误。

（一）鉴于法无明文规定，以物抵债协议应属诺成合同

现行《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。而借款合同、保管合同等合同的实践性，均有法律的明文规定。可见，依法成立的合同，原则上应属诺成合同，除非法律、行政法规或当事人之间对合同的生效条件另有规定或约定。以物抵债协议是无名合同，我国现行法律、行政法规也并没有对以物抵债协议的生效条件加以规定。因此，依据《合同法》第一百二十四条确立的原则，对以物抵债协议，参照《合同法》总则第四十四条的规定将其认定为诺成合同，在现行法的法律逻辑上能够得以自洽。

（二）以民法学理论为依据认定以物抵债协议为实践合同，存在不妥

代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。代物清偿源于罗马法，这一概念在我国仅存乎于民法学理论中，法律对其内涵、外延及法律效果并未作出规定。有相当多的观点认为，以物抵债就是代物清偿，基于代物清偿实践性的法学理论，以物抵债协议当属实践合同。例如，前文提及的（2011）民提字第210号公报案例中，最高法院就认为双方当事人签订的以土地作价清偿的约定构成代物清偿法律关系。以物抵债协议是否就是代物清偿这一问题，学界尚有争议，但即便认可二者属同一概念，笔者仍认为以学理上的观点认定以物抵债协议是实践合同，存在不妥之处。

一方面，在我国，制定法、习惯、法理虽然同属民法的渊源，但应严格遵守其适用的位阶次序。只有制定法未有规定时，才有习惯或法理适用的空间。如前文所述，在现行合同法的框架内，能够推导出以物抵债协议是诺成合同的结论，在此情况下仍以学理观点认定合同效力，并不符合法律适用的原则。

另一方面，法律乃是抽象于社会实践经验的规则，法律与法理应当随着社会实践经验的发展变化而更易。学者考证，代物清偿的实践性学说滥觞于意大利阿库修斯学派的观点，并由法国民法学家波蒂埃加以完善成型。提出代物清偿的实践性，主要是为了弥补在近代法国的民法理论中，代物清偿被完全等同于买卖合同的不足（代物清偿中的合意基础与清偿效果研究，肖俊，《中外法学》，2015年第1期）。但我国当前的社会背景显然与千百年前意大利和法国法学家们身处的社会环境迥然不同。出于保护契约自由、意思自治，维护诚实信用和交易安全的法价值取向，及时修正理论学说，认可以物抵债协议是诺成合同，方是法律和法理对社会发展的积极反馈。

（三）以破坏公平原则为由，否认以物抵债协议的诺成性，缺乏充分理据

许多对以物抵债协议持实践合同论者认为，如认可以物抵债协议的实践性，存在损害公平原则的风险。例如，《民事审判指导与参考·指导性案例2014年第2辑（总第58辑）》中，最高法院法官认为，如承认以物抵债协议为诺成合同，“可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡”。笔者认为这类观点的理据存在不足。

首先，以物抵债的安排常常发生在商事领域当中，而财产价值发生波动，是商事领域极为正常的现象。抵债物价值的变动，属正常合理的商业风险的范畴。既然商事主体经利益考虑后，能够达成以物抵债的安排，那么相应的商事风险也理应由商事主体自行承担。

其次，如交付抵债物的一方通过欺诈等手段使对方当事人对抵债物的真实价值产生错误认识，或存在法律上的重大误解、显失公平等情形，完全可以依据合同法的有关规定主张合同无效或合同撤销权，寻得救济。此外，鉴于以物抵债协议与买卖合同的相似性，也可考虑适用合同法中买卖合同的瑕疵担保制度，避免债权人利益遭受过分损失。

最后，签订以物抵债协议，不代表旧债当然消灭。只有当事人存在明确的消灭旧债的意思表示，构成债的更新时，旧债才因以物抵债协议的签订而消灭。因此，在当事人对旧债的消灭没有特别安排的情况下，债权人仍有机会向债务人主张旧债，不会造成其权利的贬损。对此问题，将在下文详述。

四、签订以物抵债协议是否消灭旧债，需分析当事人的意思表示确定

设例中的第二种和第三种观点的区别，在于是否认为当事人的旧债会因以物抵债协议的签订立即消灭。笔者认为，这一问题需分析当事人的意思表示后分情况讨论。

（一）新债清偿

新债清偿，指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。我国大陆地区民法未对新债清偿加以规定。我国台湾地区民法典第320条规定，因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。笔者以为，对于当事人未明确约定消灭旧债的以物抵债协议，可以按新债清偿之规则处理。即协议签订后，新债旧债同时存在，债权人可以择一但不得同时主张该两项债权。

（二）当事人明确约定消灭旧债，属债的更新

债的更新，指当事人约定新的给付，以消灭旧的给付的合同。这一概念在德国法和日本法中均有成文规范。在我国合同法体系下，虽无债的更新这一概念，但基于合同变更规则，当事人得基于一致意思表示，变更合同的内容、履行方式等。在以物抵债协议中，如果当事人明确约定旧的债务消灭，被新的债务所替代，则法律应当尊重其一致意思表示的效力。在此情形下，旧债随着以物抵债协议的签订而消灭，债权人无权依据旧债主张债权。例如，在前文提到的指导案例72号中，双方当事人明确约定，将旧的金钱债务的本金和利息转化为新债务中的购房款，这一约定表明了当事人债的更新之意思表示，得到了最高法院判决的认可。

综上，设例中B公司能否向A公司主张旧的金钱债权，取决于协议中是否对旧债消灭存有明确约定。

五、总结

在法无明文规定的情况下，基于对合同法的体系解释，确能得出以物抵债协议属诺成合同的结论。虽然当前学理通说认为以物抵债协议是实践合同，但学理的适用不应优先于法律的规定。同时，承认以物抵债协议的诺成性，亦符合当前的法价值取向，同时避免了司法对民事主体意思自治的过度干预。在以物抵债协议属诺成合同的前提下，旧债是否随着协议的成立而消灭，则需要考虑当事人的意思表示，区分新债清偿和债的更新两种情形加以处理。

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