美国制裁=商事合同的免责事由？｜跨境顾释
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2019年3月21日，美国财政部宣布大连海博国际货运公司和辽宁丹兴国际货运有限公司因帮助朝鲜躲避美国制裁，决定对其施加制裁。这两家中国公司在美国的财产将被冻结，同时美国财政部禁止美国主体与这两家公司及相关人员从事任何交易。截至目前，美国已对伊朗、朝鲜、苏丹、索马里、俄罗斯等十几个国家实行了制裁，特别指定国民清单（Specially Designated Nationals List, 下称“SDN名单”）已长达1270多页，不少中国个人和企业都名列其中。
忌惮于美国制裁的威力，国际上很多公司在开展国际性交易的过程中不得不考虑美国制裁导致的相关风险。特别是在美国制裁指向的敏感国家、敏感行业和敏感对象有关的交易中，不少交易方因制裁措施无法继续履行合同或者提前考虑要终止交易。这给许多中国公司参与的海外项目带来了干扰性的影响，例如，中国公司无法按照买卖合同的约定，向受制裁的国家的在建项目进行正常供货。随之而来的一个问题是，在这种情形下，美国制裁是否可以构成交易方免除不履行合同义务有关赔偿责任的合理理由？
回答这个问题，交易方首先要看合同的约定。在合同没有约定或约定不明的情况下，则需要考虑适用法的具体规定。鉴于中国是《联合国国际货物买卖合同公约》（“CISG”）的缔约国，目前已有89个国家加入了CISG，中国公司签署的很多货物买卖合同适用CISG，本文将主要结合CISG中的“免责条款”分析。
一、美国制裁对合同履行可能造成的影响
美国制裁措施有广泛的域外效力，适用的对象包括美国实体、美国实体控制的外国实体，以及与美国有足够联系的外国实体。即便是不被美国实体控制的外国实体，其在美国境外从事美国制裁所禁止的交易或与禁止交易有关联的其他交易，仍然可能受美国制裁的影响，例如：
1. 在以美元结算的交易中，货款无法达到卖方，这可能导致买方无法履行其主要合同义务。买方付出的美元必须通过美国的中转行才能达到收款人账户，而美国的中转行在处理的业务过程中，需要知晓付款人和收款人的真实信息。一旦知道付款人或收款人成为制裁对象，或者付款信息中出现被制裁地区的信息，美国的中转行会拒绝受理这一单业务，甚至扣留这部分款项，将交易汇报给美国政府。
2. 货运代理人、承运人或运输货物的船舶被列入制裁范围，导致货物运输受阻。例如，美国对朝鲜海运相关的制裁措施包括“禁止在过去180天内曾在朝鲜港口停靠的船只以及在过去180天内与上述船只进行过船对船过驳的船只停靠美国港口”，如果交易一方安排这样的船只运输，可能不得不绕行部分地区，或者另安排其他船只运输，从而增加交易一方的运输成本。
3. 如果外国实体从事被制裁的交易，或者协助被制裁的对象避开或违反制裁措施，该外国实体后续可能会被美国政府列入SDN名单，例如篇首提到的大连海博国际货运公司（美国财政部认为该公司涉嫌通过给被指定为美国单边制裁对象供货等方式，帮助后者避开了制裁措施）。一旦进入SDN名单，这将会给一个公司的境外业务造成极大的影响，例如无法获得银行贷款，甚至，在严重的情况下，该外国实体可能被美国司法部进一步追究刑事或民事责任（例如，罚没资产）。
二、交易一方可否基于美国制裁措施主张免责
一方是否可以美国制裁措施主张免责，首先要看合同条款的约定，看双方是否有将美国制裁纳入到不可抗力或专门的免责条款中。例如，有的再保险合同就约定了涉及制裁的广泛免责条款：
“Neither the Company nor any Subscribing Reinsurer shall be liable for premium or loss under this Contract if it would result in a violation of any mandatory sanction, prohibition or restriction under United Nations resolutions or the trade or economic sanctions, laws or regulations of the European Union, United Kingdom or United States of America that are applicable to either party.”
如果合同没有明确约定，那么就要看合同的适用法是怎么规定，对此不同国家的法律可能有不同的看法。例如，英国法没有明确规定不可抗力这一原则，除非合同明确约定有不可抗力条款，否则合同一方无法根据英国法直接主张制裁构成不可抗力。在Arash Shipping Enterprises Co Ltd v Groupama Transport (2011)中，双方约定了比较宽泛的不可抗力条款，覆盖了案争制裁措施。因此，英国法院认为合同一方如因继续履行合同将可能导致其违反制裁措施的，可以不再履行在制裁措施出台前产生的合同义务。但如果合同没有明确约定的，法院就要具体分析制裁措施对合同履行的影响了。在Melli Bank v Holbud Ltd (2013)案中，英国法院认为即便合同一方成为被制裁对象，这也并不当然造成合同根本不能履行，从而使得另一方可就此终止合同。法院认为在这种情形下，还要看交易方是否有其他解决的方法，例如，从财政部获得对交易的许可。
中国公司目前关注的受制裁影响的交易可能包括：（1）交易对方受制裁影响无法继续履行与中国公司之间的合同；（2）中国公司因供应商或分包商受制裁影响无法向买方供货，以下我们结合CISG分别介绍：
1. 交易对方受制裁影响无法履行与中国公司之间的合同
在第一种情形下，中国公司可视情况要求交易对方承担违约责任，或者在更为严重的情形下（例如交易对方已构成根本违约，或者在履行期满前，中国公司明显可以看出交易对方将根本违反合同），要求解除合同并赔偿损失。在此情况下，交易对方将有责任证明其是否存在免责事由。
CISG第79条规定了一方在何种情况下可以主张免除其不履行合同义务引发的赔偿责任，第79条规定：
1) 当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
2) 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（a）他按照上一款的规定应免除责任；和（b）假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。
3) 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。
4) 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
5) 本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”
第79条被认为是CISG中最复杂和最困难的条款之⼀，长久以来被认为与不可抗⼒、履⾏不能/不可⾏（impossibility/impracticability）等法律规则密切相关。根据《贸易法委员会关于<联合国国际货物销售合同公约>判例法摘要汇编（2016年版）》（“《摘要汇编》”），交易方成功援引第79条主张免责的例子并不多，法院和仲裁庭对认定构成第79条免责的时候比较严格。结合上述构成要件，在发生制裁的情况下，交易方在成功主张免责方面可能存在以下困难：
首先，就“障碍”而言，CISG成员国有裁决认为：“障碍”必须是“无法控制的风险或完全出乎意料的事件，如不可抗力、财力不可能或负担过重”。在有些判例中，法庭会看免责一方当事人是否可通过相当于“商业合理替代”的类似履约行为来合理克服障碍。就此，如果制裁措施只是导致交易成本增加（例如运输成本增加），交易对方仍然可以找到其他替代性措施的（例如获得美国政府对交易的许可，更换运输路线，或者更换合同结算货币），交易对方可能难以主张制裁构成合同履行的“障碍”，从而免除其对中国公司的赔偿责任。
就此，交易对方可能会主张的一个反驳理由是，交易无法获得美国政府的许可，而以替代性方式继续履行合同的话可能导致该交易方后续被美国政府制裁，这对于交易对方来说负担过重，或者不构成合理的商业替代措施。对于这种情形，目前还没有类似的CISG相关案例用于参考。但对于这个理由，我们认为交易对方承担有相应的举证责任，中国公司可以挑战的地方比较多，例如：（1）交易无法获得美国政府许可这一结论的理由是否充分，是必然的结果还仅是一种可能，交易对方是否作出了一定的努力，如果仅是一种推测，交易对方也没有尽合理努力的话，其仍然不能免责；（2）交易对方被处罚的法律风险的现实可能性有多大，如果只是理论上存在一定的可能性，这可能仍然无法说服法庭或仲裁庭。
其次，根据《摘要汇编》，许多裁决都表明，对第79条的正确应用是将重点放在评估订立合同时要求免责一方当事人所承担的危险上。换言之，根本问题是看要求免责的一方当事人是否承担了致使该方当事人未能履行义务的事件的风险。因此，针敏感地区和敏感领域的交易的，例如与伊朗和朝鲜等地有关的交易，中国公司可以对交易方提出的另一个挑战是：进行这些敏感地区的交易本身就是存在风险的，交易方应承担这个风险，不能主张免责。
简而言之，我们认为交易对方不能简单以受美国制裁影响就可以主张构成CISG项下的免责，必须结合制裁对合同双方所带来的具体影响进行深层次剖析。
2. 中国公司因供应商或分包商受制裁影响无法向买方供货
在海外项目中，中国公司可能也会面临如下问题：因其供应商或分包商受美国制裁影响，无法向中国公司供货，从而导致中国公司无法向买方供货或供货迟延，面临买方索赔。在此情况下，中国公司可能会面临向买方主张免责的问题，即中国公司是否可以根据CISG规定以第三方原因来主张免责。
CISG第79条（2）款规定了因“所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方”导致合同一方无法履行合同时的免责构成要件。根据该条，（1）如果分包商或供应商落入“所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方“范围之内的，中国公司需证明其本身和供应商或分包商都符合第79条（1）款规定的情形才可免责，这增加了中国公司的证明难度；（2）如果分包商或供应商不落入该”第三方“范围的，那么中国公司只需证明其存在第79条（1）款的情形，无需证明供应商或分包商也构成免责。因此，从中国公司的买方角度而言，其更希望将中国公司的供应商或分包商归于CISG第79条（2）款规定的第三方，增加中国公司的免责难度。
供应商或分包商是否落入第79条（2）款规定的“所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方”在实践和理论中存在一定的争议：贸易法委员会秘书处关于CISG的评论（Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods prepared by the Secretariat[UN DOC. A/CONF. 97/5]）中提出：“第三方不包括卖方的产品和原材料供应商”；根据《摘要汇编》，有的成员国法院认为“卖方雇员和供应商不被认为是第三方……卖方在订立合同后指定其履行针对买方的现有义务的个人被视为是第三方”，有的成员国仲裁庭则认为“卖方与其签订供货合同并指示买方向其发送运货所需的具体规格的运货袋的化肥制造商由第79条第(2)款所涵盖……卖方雇来运货的承运人也在第79条(2)款所述的第三方范围内。”
从前述内容来看，供应商和分包商是否落入“所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方”取决于其在整个合同履行链条中的具体地位，包括：其提供的产品是原材料还是定制产品，是否承担了一部分中国公司在合同项下的义务（例如该产品是否直接交付给中国公司的买方，其是否受中国公司委托进行采购），中国公司对该供应商和分包商行为可控制的程度等情况。换言之，中国公司的买方并不能根据第79条（2）款就轻易要求中国公司承担双重的证明责任。但一旦落入第79条（2）款的情形，这意味着中国公司在主张免责方面难度更大。
综上而言，美国制裁制度较为复杂，其对合同履行的直接影响和潜在影响根据个案情况有所不同，因此受影响的合同一方无法简单地主张制裁构成免责事由。中国公司需谨慎处理受美国制裁影响的交易，特别是在取消交易合同之前应作风险评估，以免因处理不当招致赔偿风险。
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