金诚同达 | 《商标审查审理指南》对驰名商标认定的重要影响
以“驰名商标”制度为例，《商标审查审理指南》的出台势必会产生重要影响，甚至连锁反应。
作者 | 汪涌 杨振中 北京金诚同达律师事务所
编辑 | 季文梨
在商标实务领域，《商标审查审理指南》的出台是2021年最重要的事件之一。相较《商标审查及审理标准》，《商标审查审理指南》在程序、规则、标准等方面进行了系统完善，将众多约定俗成的规则明确化、制度化，将散落在不同规范中的规定集中化、系统化。《商标审查审理指南》在体例、结构、定位上，均与《专利审查指南》高度类似，在一定意义上，这是商标、专利管理机关合署办公后的优势体现。
当然，本次《商标审查审理指南》的出台也绝非仅限于体例、形式上的调整或完善，其在内容上，也有诸多重要变化。以“驰名商标”制度为例，该指南的出台势必会产生重要影响，甚至连锁反应。
一、《商标审查审理指南》对于“驰名商标认定”部分的修改
通过上述条文梳理可知，在“驰名商标”认定方面，《商标审查审理指南》超越 “个案认定、被动认定、按需认定”的传统，明确增加了“诚实信用原则”，并对“诚实信用原则”的具体含义做了限定。
根据《商标审查审理指南》关于“诚实信用原则”的解释，其涵盖范围远远超出证据材料真实性本事，而是延及商标权人运营行为的合法性、合规性。
二、驰名商标认定的基本逻辑及去荣誉化倾向
（一）驰名商标认定的基本逻辑
在商标制度设立之初，我国选择了“注册制”，即在商业实践中，若法人或个体工商户存在使用商标的需要，应向国家知识产权局商标局提交注册申请，由商标局审核该申请的合法性，审核通过即发商标证，反之，则通知驳回。
同时，根据上述“注册制”的规定，申请人所提交的商标注册申请书应包含两个核心部分，即“商标标识”和“指定使用的商品（服务项目）”，其中，“商标标识”由申请人自行或委托他人设计，而“指定使用的商品（服务项目）”则源自《类似商品和服务区分表》，该区分表内含数万商品或服务项目，共分为45个大类，前1-34类为各类商品，后35-45类为各类服务项目。《类似商品和服务区分表》是根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》，并结合中国具体商业实践，尤其是地域特色，编制而成的“商品和服务项目”总表，每个商品或服务项目均隶属于特定大类、群组，甚至拥有特定编号，以方便商标申请人选用。商标申请人一旦选定了上述区分表中的特定商品或服务项目，其保护范围便以此为限。
然而，消费者并非商标专家，其对商标核定使用的商品或服务项目难以准确判断，更不可能通过查询商标档案来认知、界定一枚商标的保护范围。换言之，消费者对于一枚商标的认知，通常非常感性，其对特定商标的使用范围、保护边界的认知非常模糊。尤其随着商标知名度的提高，会加剧这种模糊性，消费者很容易将商标核定范围外的边缘商品（服务）或关联商品（服务），误认为系由商标权人提供，或认为与其存在授权、许可等特定关系。
有鉴于此，针对知名度较高的商标，尤其驰名商标，其保护范围不应以核定使用的商品或服务项目为限。为有效保护驰名商标权人的权益，更是为了保护消费者的利益，尽量避免同业竞争者通过利用消费者的认知模糊性，恶意攀附驰名商标的知名度、美誉度，进而损害消费者的利益。故，在商标授权确权、商标侵权案件中，均有必要根据保护的需要，依法认定驰名商标，扩大保护范围。
（二）驰名商标定位的异化和制度性纠偏
如上所述，驰名商标的认定本是源于商标保护之需，是确定商标保护范围、限制他人使用边界的参照物，且长期秉承“个案认定、被动认定、按需认定”的基本原则。然而，中国关于驰名商标的定位，很快在商业实践中发生了严重异化，逐渐由上述商标保护需求，演化成企业荣誉、甚至特殊广告用语。尤其，伴随各地驰名商标奖励制度的出台，客观上激发了企业认定驰名商标的冲动，大量企业单纯以“认驰”为目的本身，主动寻找、甚至刻意“制造”认定驰名商标的案件。
为扭转上述驰名商标制度的异化，2013年《商标法》修订时，在该法第十四条中明确增加了“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中” 的相关规定。针对该条的立法目的，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会出版的《商标法释义》载明：“实践中，个别生产经营者不在提高商品或者服务质量上下功夫，而是挖空心思寻求驰名商标认定，并将驰名商标作为一种荣誉称号，将获得驰名商标认定作为促销手段，在商业活动中大肆宣传，辜负了消费者的信赖，损害了消费者的利益。为了解决这一问题，本条第五款规定……”。
由此可见，从立法者角度，“驰名商标”不应被视为一种“荣誉称号”，而是某一商标客观知名度的认定，并据此确定该“驰名商标”的保护范围。该制度的出台，客观上对于扭转驰名商标认定异化的倾向，有一定促进作用。促使企业、商标从业人员更加理性看待驰名商标认定，让其回归到技术层面。
三、驰名商标认定的道德化倾向
和荣誉化回潮
客观讲，自2013年商标法修订之后，驰名商标认定的热度的确有所回落，特别伴随各地奖励政策的收紧，企业在寻求驰名商标认定时，更加理性、务实。
特别本次《商标审查审理指南》的出台，很可能会将驰名商标认定引向另一个极端，由“过热”滑向“寒冬”，并可能引发一系列连锁反应。
在《商标审查审理指南》出台之前，无论是驰名商标认定，抑或普通商标授权、确权程序都贯穿有诚实信用原则，但其与《商标审查审理指南》驰名商标认定中的“诚实信用原则”，迥然有别。
《商标审查审理指南》出台前所强调的“诚实信用原则”，旨在禁止商标授权确权程序的参与人伪造证据、虚假陈述，要求其在任何程序环节均秉持实事求是、诚实信用的态度。
然而，在《商标审查审理指南》驰名商标认定一节中，其关于“诚实信用原则”的界定，远远超越先前范围。其不仅要求认驰申请人“对所述事实及所提交证据材料的真实性、准确性和完整性负责，并书面承诺依法承担不实承诺的法律责任 。” 同时，明确规定：“当事人若在国家企业信用信息公示系统和‘信用中国’网站被列入异常经营名录、严重违法失信名单、失信联合惩戒对象名单，以及近三年存在股权冻结、欠税、刑事犯罪等情形的，不再对当事人商标是否驰名进行认定。”[1]
根据上述规定，商标权人若曾发生违法经营、处罚记录，或被载入异常经营名录等情形之一，即丧失驰名商标认定资格。该规定在驰名商标认定资格与企业经营合规性之间人为设置了对应关系，实质上是将商标驰名认定道德化，其底层逻辑仍认为驰名商标属于一种高度稀缺性资源，只有“干净”的公司才配拥有，属典型的“英雄赠宝剑，佳人配红粉”的思维。这在一定意义上，将驰名商标再次“荣誉化”，是2013年商标法修法之后的观念回潮。
四、《商标审查审理指南》对驰名商标认定的连锁反应
（一）企业可能陷入两难
从法教义学层面，《商标审查审理指南》以“驰名商标”为抓手，鼓励企业诚信经营，避免出现“经营异常、失信、股权冻结、欠税、刑事犯罪”等行为，似乎完全符合法治社会的价值观，并无不当。然而，在实践层面，若将两个本不想干的变量强制关联一起，很难两全其美。
众所周知，商业运营不仅风险很大，而且随着公司体量增大，管理难度亦会大幅增加，很难实现“无缺陷管理”。在商业运营过程中，出现股权争议、经营异常等情形，往往很难避免。若为满足上述驰名商标认定要求，单纯追求无风险、无处罚、无诉讼的认驰条件，唯恐只能限缩经营范围。
因此，基于上述《商标审查审理指南》设置的认驰门槛，企业可能会陷入两难境地。一方面，企业追求高速发展，做强做大，但难免会产生纠纷、处罚记录等问题；另一方面，若企业刻意为满足上述认驰条件，只能收缩战线、大幅增加管理成本，进而影响其市场竞争力，这显然与企业发展初衷相悖；
（二）行政、司法裁判标准进一步分化
国家知识产权局作为《商标审查审理指南》的制定者，其作为全国商事主体的管理机关，以驰名商标认定作为管理抓手，或者奖励对价，倡导“建设社会诚信体系，对不诚信行为实施联合惩戒，防范不诚信行为的不良后果是其中的重要举措”[2]，似乎很好理解，也是其核心职能。
然而，该问题的复杂性在于，国知局在授权确权案件中认定的驰名商标，不具有终局性，任何一方不服，均有进入诉讼程序，由法院最终裁决。法院不同于商标行政管理机关，其本身并不具有管理商事主体的职能，因此，对于国知局所秉承的“无经营异常、失信、股权冻结、欠税、刑事犯罪等行为”的认驰标准，法院很可能不会照搬采信，《商标审查审理指南》之于法院，仅具有参照作用，并非裁判的依据。法院作为商标保护的裁判机关，更加注重适用商标法本身，即从商标法确立的驰名商标制度依法进行认定，而非以驰名商标为筹码追求行政管理成效。根据《商标法》第十三条的规定，只要商标达到“相关公众所熟知的”程度，即可认定驰名，而不涉及其他处罚记录、刑事犯罪等因素。因此，在驰名商标认定问题上，国家知识产权局与法院很可能存在重大分歧，国知局所执念的，或许法院并不关心。
试想，如果法院完全采纳国家知识产权局的认驰标准，即严格执行《商标审查审理指南》，在驰名商标认定案件中，反对方势必提交的全是“黑材料”，用以证明商标权人存在种种不法、不道德行为，“不配”拥有驰名商标。相关商标律师也会采取“刨祖坟”举证方式，深挖商标权人违法、违纪、悖德的一切过往，让一个商业主体被迫接受道德的审判。一个原本严肃的商标庭审，活生生演变成揭发、检举大会，这无疑偏离了知识产权保护本身，也是这个时代不应提倡的。
注释：
[1] 详见《商标审查审理指南》第336页。
[2] 详见《国家知识产权局<商标审查审理指南>重点问题一问一答》
联系作者
汪 涌
金诚同达律师事务所
高级合伙人，法学博士
wangyong@jtn.com
杨振中
金诚同达律师事务所
高级合伙人
yangzhenzhong@jtn.com
往期热文