贸易管制视角下“强迫劳动”的认定标准及风险防范（三）——欧盟认定标准之简析

Original 张国勋段海燕等中伦视界 2022-08-01

作者：

张国勋段海燕郝竞宇

潘静怡何思明王程凯

自2019年以来，多家中国企业由于涉及所谓“侵犯人权”或“强迫劳动”受到美国和欧盟制裁。在欧盟和美国海关也有涉及“强迫劳动”的产品被扣押，不得进口入境或进入欧美供应链体系。同时，基于对企业履行“ESG（环境保护、社会责任和公司治理）”等义务的要求，不排除“强迫劳动”问题将成为美国未来遏制中国企业进入国际市场的主要理由之一。

由此可见，“强迫劳动”的认定标准对中国企业具有重大影响。基于此，我们研究、梳理了国际劳工组织、美国、欧盟有关“强迫劳动”的认定标准（以下统称“域外规则”），并将陆续刊发五篇系列专题文章，希望能够帮助中国企业了解相关域外规则，识别并防范相关风险，以最大限度保护其在国际贸易中的利益。本期将聚焦欧盟对“强迫劳动”的认定标准。

一.

概况

欧盟有关强迫劳动的规定共有3个，具体为：

（1）《欧洲保障人权和基本自由公约》（European Convention on Human Rights，以下简称“《欧洲人权公约》”）。该公约于1950年11月4日在罗马签署，1953年9月3日生效。截止目前，缔约国共有47个，包括英国、德国、法国在内的绝大多数欧洲国家；

（2）《欧盟基本权利宪章》（Charter of Fundamental Rights of the European Union）。该文件是欧盟于2007年12月12日生效的、约束各成员国的、旨在保障欧盟公民权利的类似宪法性规定；

（3）《欧盟企业应对营商和供应链中强迫劳动风险的尽职调查指南》[1]（Guidance on Due Diligence for EU Businesses to Address the Risk of Forced Labour in their Operations and Supply Chains，以下简称“《尽职调查指南》”）。该文件是欧盟委员会和欧洲对外行动署(European External Action Service，EEAS)于2021年7月12日颁布的、指导成员国企业对其供应链企业有无“强迫劳动”进行识别、调查的建议性文件。

二.

认定标准

针对“强迫劳动”的定义，欧盟未作另行定义，而是沿用了国际劳工组织的定义。但是，对于“强迫劳动”的情形，作出了自己的列举式规定。

（一）否定式列举

《欧洲人权公约》列举了不属于强迫劳动的情形，具体如下：

（1）员工在正常拘留程序中必须完成的任何工作，以及员工在有条件地免除上述拘留期间必须提供的劳动，上述“正常拘留”包括：

① 在有管辖权法院作出有罪判决后的合法服刑；
② 因不遵守法院的合法命令或为确保履行法律规定的义务而被合法逮捕或拘留的；
③ 对犯罪嫌疑人实施的合法逮捕或拘留；或者为防止犯罪、防止犯罪嫌疑人脱逃，而对相关人员实施合法逮捕或拘留；
④ 未成年人因违法犯罪或涉嫌违法犯罪，基于教育监督的目的或移送司法机关的目的，通过合法命令而拘留的；
⑤ 为防止传染病传播而实施合法拘留的；
⑥ 对精神不健全者、酗酒者、吸毒者或流浪者进行合法拘留的；
⑦ 为防止未经许可进入国境或为采取驱逐或引渡行动而实施合法拘留或逮捕的。

（2）员工因服兵役而提供的劳动，或为提供替代兵役的服务而从事的劳动[2]；

（3）员工在发生灾难或威胁社会公众生命或福祉的紧急情况下，而被要求提供的劳动；

（4）员工作为普通公民，为履行法定义务而进行的任何工作或服务（如陪审员参加庭审、议员参加履职活动）。

（二）肯定式列举

《尽职调查指南》对属于强迫劳动的情形进行了列举，具体如下：

（1）针对行政拘留人员、被羁押的犯罪嫌疑人、政治犯、因工会活动而被拘留的人员、和平集会人员，国家安排并实施的强迫劳动；

（2）与招聘费用和/或贩运人口有关的、为抵偿债务或成本而强令或要求员工提供劳动；

（3）强制耕作（即要求农民在指定土地上耕作，并强迫他们将其产品出售给特定实体或人员）；

（4）雇主依赖于“劳动纪律”进行生产，即以对违反雇主规章制度或未完成生产指标的行为进行惩罚作为维持运营的主要手段，而缺少对员工应有的奖励或鼓励措施；

（5）征募儿童加入军事部队或准军事组织；

（6）限制员工自由择业（或离职自由），或者将获得雇主批准作为员工离开所在国的条件（限制员工离开所在国的自由）；

（7）采取威胁或武力等强制措施限制员工的行动;

（8）以无故拖欠、推迟或不支付工资为手段迫使员工提供劳动；

（9）以惩罚为威胁，强迫员工加班，且加班时间超过国家法律或集体协议所允许的时间。

（三）风险因素

为了帮助欧盟企业更好的识别强迫劳动，针对被调查的供应链企业，《尽职调查指南》还列举了应当引起欧盟企业关注的、可能导致被调查企业被认定为实施强迫劳动的风险因素。具体如下：

（1）国家的风险因素

① 尚未批准国际劳工组织基本公约的国家或履约情况不佳的国家；
② 通过广泛动员、国民大规模参与等方式实施国家发展规划的国家（特别是实行中央计划经济的国家）；
③ 针对少数群体（例如种族或宗教），单独制定就业和/或职业计划的国家；
④ 有禁止和平罢工行动的法律制度的国家；
⑤ 制定、实施了监狱劳动政策和计划的国家（即要求或安排监狱服刑人员提供劳动的国家）；
⑥ 通过政府/雇主威胁、强迫或其他方式阻止欧盟企业的尽职调查，导致其无法进行深入风险评估的国家。

（2）与移民和非正式雇佣有关的风险因素

① 雇佣移民员工，特别是雇佣非正规移民员工；
② 通过第三方（包括政府招聘人员）招聘员工；
③ 员工在工作场所住宿，或在与雇主有关的非工作场所住宿；
④ 存在非正式雇佣员工；
⑤ 无书面雇佣合同；
⑥ 工作场所中（特别是在危险的工作场所中）存在儿童和青少年；
⑦ 员工不讲当地语言。

（3）与债务风险有关的风险因素

① 存在针对员工的信贷安排和债务计划；
② 限制员工自由支配工资（如为食宿扣除了过多比例的工资）；
③ 员工不能自由获取身份证和居留证件；
④ 以惩罚为威胁，强迫员工延长工作时间超过国家法律或集体合同允许的时间；
⑤ 身体或心理虐待、暴力或骚扰的发生率。

（四）欧盟企业可采取的措施

依据《尽职调查指南》，被调查企业存在上述风险因素的，将导致或可能导致欧盟企业采取如下措施：

（1）支持供应商和业务合作伙伴实施共同商定的纠正行动计划，同时给予适当的财务支持。纠正行动计划中应当包括：如未按照约定的时间表和指标进行改进，即脱离合作的条款；

（2）支持公司层面对话沟通，为员工代表提供必要的手段，从而协助员工制定有效的集体协议；

（3）基于应对风险的不同，公司可以自行决定：①与供应商或商业伙伴脱离合作关系，避免已确定的强迫劳动风险；或②保持合作关系，通过影响政府政策以及改变工厂用工行为，以防止或减轻强迫劳动行为的不利影响。

三.

供应链企业合规

在欧盟及成员国层面，近期出台了关于供应链尽职调查的立法和指引。具体如下：

（一）供应链尽职调查的立法和指引

1、欧盟层面

如前所述，2021年7月12日，欧盟委员会和欧洲对外行动署（EEAS）发布了《尽职调查指南》，以帮助欧盟企业根据国际尽职调查指引和标准，应对其运营和供应链中存在的强迫劳动风险。

目前欧盟层面并无关于尽职调查的统一立法。2021年3月10日，欧洲议会以504票赞成、79票反对、112票弃权的结果，通过关于企业尽职调查和企业责任[3]的立法建议，确保企业在人权、环境等方面承担相应的责任，并规定了相应法律救济。[4]目前该立法建议尚未形成正式法律，欧洲议会预期将于2022年通过此立法建议，并最早将于2023年生效。此外，据称欧盟近期正在准备关于可持续企业治理（Sustainable Corporate Governance）的法规，对包括强迫劳动等人权和环保方面相关的尽职调查作出强制规定。在有关法规正式出台前，《尽职调查指南》将作为过渡文件。

《尽职调查指南》具体规定了企业如何通过尽职调查识别、预防、降低和解决供应链及运营中的强迫劳动风险。特别是，企业的尽职调查应与其所面临的风险和具体情形相称，包括供应链上游的特点和企业规模等。此外，企业不仅应对其自身涉及的风险进行尽职调查，还应对其子公司、供应商和分包商等业务相关方适用。

2、欧盟成员国层面

（1）德国

德国联邦议会和德国联邦参议院分别于2021年6月11日和6月25日通过了《企业供应链尽职调查法》（Act on Corporation Due Diligence in Supply Chains）（以下简称为“《尽职调查法》”）。2021年7月22日，德国《联邦法公报》上正式公布该法，并自2023年起将分步针对不同类型企业生效[5]。《尽职调查法》的适用主体范围较广，其不仅适用于注册地或主要营业地在德国的公司，也适用于在德国设有分支机构的外国公司。

根据《尽职调查法》，企业负有以下九项尽职调查义务以识别、预防或减小可能发生的人权风险。具体如下：

第一，建立适当且有效的风险管理系统。该系统需能识别人权和环境相关风险，并预防、终止或减少任何潜在的侵犯人权的行为，或将对人权的侵犯程度降至最低。

第二，在企业内部指定负责人负责风险管理监控。

第三，开展风险分析，以识别其业务和直接供应商中存在的人权或环境相关风险。风险分析应每年开展，并在必要时随时开展。

第四，制定关于人权的政策声明。该声明须得到公司最高管理层的认可，并须包括企业履行尽职调查义务的流程等内容。

第五，制定针对直接供应商的预防措施。企业应对这些措施的有效性进行年度评估，并在在特殊情况下随时进行评估。

第六，采取补救措施。如果人权违法行为已经发生或即将发生，公司须采取适当的补救措施以防止、停止该违法行为，或将违法程度降至最低。

第七，针对直接供应商建立人权相关风险及违法行为的内部举报程序，并制定公开的书面流程。

第八，针对间接供应商建立人权相关风险及违法行为的内部举报程序，并在可能发生人权违法行为时，及时进行风险分析或采取预防性措施等。

第九，归档和记录留存。《尽职调查法》要求记录应至少保留7年。此外，公司还必须提交一份年度报告，说明其履行尽职调查义务的情况，公司发现的人权和环境风险，以及实施措施的有效性。

（2）挪威

挪威政府于2021年6月10日通过了《企业透明度和基本人权及体面工作条件工作法》（Act Relating to Enterprises’ Transparency and Work on Fundamental Human Rights and Decent Working Conditions (Transparency Act)）（以下简称为“《透明度法》”）。该法将于2022年7月1日起正式实施。《透明度法》除适用于挪威本地企业外，也适用于在挪威提供货物和服务的大型外国企业。

《透明度法》明确规定按照《经合组织跨国企业准则》（The OECD Guidelines for Multinational Enterprises）进行尽职调查的义务，且尽职调查应定期进行。该法对企业履行尽职调查义务提出诸多要求，本文选取四条主要义务进行说明：

第一，企业应当把尽职调查义务纳入企业的指导方针。

第二，尽职调查义务包含判断和评估公司是否存在侵犯基本人权的实际情况或潜在风险，以及公司的业务、产品或服务，是否由于供应链或合作伙伴的原因，而与侵犯基本人权的实际情况或潜在风险直接相关。

第三，公司需实施有效措施来防止、停止或减轻不利影响，并对采取的措施及其结果进行跟踪。

第四，尽职调查义务要求公司在必要时进行补救和赔偿。

（二）供应链企业合规建议

1、供应链合规尽职调查

对于在欧盟内经营的跨国企业，以及向欧盟成员国出口产品的中国企业，可以具体关注各国最新立法和指引中关于供应链尽职调查的合规义务。

2、确保符合中国相关法律法规

在进行尽职调查过程中，中国企业也应同时注意中国相关法律法规下的合规风险。

一方面，在2021年6月10日生效施行的《反外国制裁法》下，我国境内的组织和个人负有义务执行国务院有关部门采取的反制措施；任何组织和个人均不得“执行或者协助执行”外国国家对我国公民、组织采取的“歧视性限制措施”。由于关于何种行为可能构成“执行或者协助执行”及何为“歧视性限制措施”尚不明确，目前不排除涉及人权的尽职调查属于“执行或者协助执行”外国歧视性限制措施的可能。

另一方面，《数据安全法》和《网络安全法》均对本地存储数据、重要数据和个人信息的出境作出了安全评估或事先审批的规定。如果尽职调查涉及本地数据、重要数据和个人信息的出境，则须符合相关要求。

基于上述合规风险，我们有如下建议：

（1）建议中国企业及时跟踪相关立法和执法动态，明确自身是否落入相关法律法规的管辖范围。如确定落入，应及时与相关主管部门沟通，履行相关法律规定义务。

（2）在尽职调查实践中，建议以中国境内专业机构为主导，对尽职调查工作进行有效的整体把控，并对有出境需要的数据进行合规筛查。

[注]

[1] “Guidance on Due Diligence for EU Business to Address the Risk of Forced Labour in their Operations and Supply Chains”, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2021/july/tradoc_159709.pdf

[2] 替代兵役的服务是指在公民可拒服兵役的国家中，该国对拒绝服兵役者要求提供的劳动。

[3] European Parliament resolution of 10 March 2021 with recommendations to the Commission on corporate due diligence and corporate accountability, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0073_EN.html

[4] 商务部，欧洲议会表决通过关于企业尽职调查的立法建议，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/202103/20210303047127.shtml

[5] 自2023年1月1日起，将对以下类型企业生效：拥有3,000名及以上员工，且公司总部、行政管理部门所在地或法定住所地位于德国的公司；或在德国设有分支机构，且该分支机构拥有3,000名及以上员工的公司；自2024年1月1日起，将对以下类型企业生效：拥有1,000名及以上员工，且公司总部、行政管理部门所在地或法定住所地位于德国的公司；或在德国设有分支机构，且该分支机构通常拥有1,000名及以上员工的公司。

点击阅读

贸易管制视角下“强迫劳动”的认定标准及风险防范（一）——国际劳工组织认定标准之简析

贸易管制视角下“强迫劳动”的认定标准及风险防范（二）——美国认定标准之简析

The End

作者简介

张国勋

北京办公室高级顾问

业务领域：贸易合规和救济, 反垄断和竞争法, 海关和进出口

特色行业类别：通讯与技术

段海燕律师

北京办公室 合伙人

业务领域：劳动人事, 投资并购和公司治理, 诉讼仲裁