影视作品采购中一致行动的反垄断法规制

作者：

吴鹏 赵刚 张依澜

一

关于影视作品采购中的一致行动的热门事件

自2019年至今，影视行业遭遇“影视寒冬”。大量中小型影视公司在影视寒冬中注销，实力较强的影视公司，包括上市的影视公司也亏损严重。新冠疫情的发生又加剧了影视行业的惨淡状况。同时，抖音等新兴短视频平台的崛起也冲击着爱奇艺、腾讯、优酷三家巨头网络视频平台的发展。在此背景下，院线公司与网络视频平台在采购电视剧、电影作品的过程中，屡屡进行沟通，形成联合，引发了公众的关注和热议，其中包括对影视作品采购方该种联合的反垄断合规性的质疑。如果诸多院线公司或网络视频平台一致不采购特定影视作品，或对特定影视作品的价格达成一致、给制片方开出很低的价格，是否违反《反垄断法》？在何种情形下违反《反垄断法》？

二

影视作品采购中的一致行动可能被认定为达成并实施横向垄断协议的行为

影视作品采购中，采购方作为横向竞争者，其关于价格、销量、市场划分等的一致行动可能构成达成并实施横向垄断协议的行为。

1. 国内相关现有法律法规

《反垄断法》禁止具有竞争关系的经营者达成固定或变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术/新设备或者限制开发新技术/新产品、联合抵制交易等排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。

影视作品采购方如果就价格、市场、联合抵制交易等上述事项达成了明确的书面协议，那么当然可能被认定达成了横向垄断协议。但实践中，采购方通常不会达成明确的书面协议，但可能会进行沟通，并基于该沟通进行一致行动，这也可能构成横向垄断协议。

根据中国现行的反垄断法规，横向垄断协议可以是书面、口头的协议或决定，也可以是“其他协同行为”，即经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。认定“其他协同行为”，应当考虑经营者的市场行为是否具有一致性、经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流、经营者能否对行为的一致性作出合理解释、相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。

地方性合规指引中，也提及了竞争者间信息交换构成横向垄断协议的风险。此类指引虽然没有明确的法律约束力，但一定程度上反映了执法机关的态度。2019年12月26日上海市市场监督管理局在其发布的《上海市经营者反垄断合规指引》中，提及了竞争者交换敏感信息构成横向垄断协议的风险。其中，敏感信息是指“涉及经营者及其竞争对手的可能导致竞争者之间协调彼此生产经营行为的信息”，包括价格、招投标方案或策略等。《上海市经营者反垄断合规指引》及《江西省市场监督管理局护航市场主体全面恢复生产经营竞争秩序反垄断合规八项指引》均指出，企业应当独立地实施定价、销售、采购及作出相关市场行为决策，避免与具有竞争关系的市场经营主体达成有关敏感信息的垄断协议。

在国际上，对基于信息交换的一致行动，如欧盟和美国也存在类似的观点，认为竞争者之间基于策略性信息交换的一致行动存在构成横向垄断协议的可能性。

例如，欧盟《横向合作协议指南》中称，一个企业向其竞争对手披露策略性信息而后者接受的情形有可能构成协同行为。若一个企业从竞争者手中接受了策略性信息，其就会被假定为接受了该信息并相应的调整了其市场行为，除非该企业明确声明其不愿意接受这些策略性信息。

因此，影视作品采购方之间关于价格、市场、联合抵制交易等内容的书面或口头的协议或决定可能被认定为横向垄断协议；若影视作品采购方之间进行过关于特定信息、尤其是价格等敏感信息的意思联络或信息交流，在此后的市场行为具有一致性且无法作出合理解释的情况下，也可能因构成上述“其他协同行为”而被认定从事了横向垄断协议行为。换言之，若与竞争有关的重要信息在影视作品采购方间进行了有效的传递，默示接受重要信息的采购方实际实施了协调一致的行为，就可能被认定为影视作品采购方之间达成了横向垄断协议。

2. 国内相关执法实践

在目前的司法实践中，我国司法机关和执法机关尚未处理过影视采购中的一致行动涉嫌违反《反垄断法》的案例，但通过分析司法机关和执法机关对通常的竞争者之间达成一致行动是否可能构成横向垄断协议的态度，以及对横向垄断协议的构成要件的态度，可以合理推测司法机关和执法机关对影视行业采购中的一致行动在何种情形下构成横向垄断协议的认定标准。

《反垄断法》颁布实施至今，目前尚不存在关于竞争者一致行动是否构成横向垄断协议的生效司法裁决，但执法机关处理过若干关于竞争者一致行动构成横向垄断协议的案件。

例如，前反垄断执法机关国家发展和改革委员会（“国家发改委”）2016年查处的艾司唑仑药品垄断协议案中，国家发改委查实，全国获得艾司唑仑原料药生产批文的企业只有4家，实际在产的只有某药业、山东信谊 、常州四药3家，它们同时也是艾司唑仑片的生产厂家，属于在艾司唑仑原料药市场、艾司唑仑片剂市场具有竞争关系的经营者，3家企业通过会议、会面、电话、短信、邮件等方式，就调价信息等进行了交流，在艾司唑仑原料药市场达成并实施了联合抵制交易的垄断协议，在艾司唑仑片剂市场达成并实施了固定或变更商品价格的垄断协议：一是每家企业生产的艾司唑仑原料药仅供本公司生产片剂使用，不再外销；二是对艾司唑仑片剂集体涨价形成默契。最终，国家发改委依法责令当事人立即停止实施垄断协议，并处罚款共计2603823元。

再如，在国家市场监督管理总局2018年查处的冰醋酸原料药横向垄断协议案中，国家市场监督管理总局调查发现，2017年10月至2018年2月，成都华邑药用辅料制造有限责任公司、四川金山制药有限公司、广东台山新宁制药有限责任公司三家涉案企业在生产销售冰醋酸原料药过程中，多次交流市场行情，交换产量销量信息，讨论共同涨价事宜，最终达成了共同提高冰醋酸原料药销售价格的垄断协议，最终依法对三家涉案企业作出行政处罚，没收违法所得及罚款共计1283.38万元。

从以上案件可以看出，执法机关的态度目前较为明确，即使不存在书面协议，竞争者之间基于价格等敏感信息交换进行一致行动，可能构成横向垄断协议。

因此，对于影视作品采购方之间基于价格敏感信息交换进行一致行动，例如院线公司或网络视频平台基于价格的沟通对特定影视作品联合开出低价，可能构成横向垄断协议的行为。

需要注意的是，存在竞争者之间基于敏感信息交换的一致行动也不必然构成横向垄断协议。可能需要进一步分析相关行为的排除、限制竞争效果。对认定横向垄断协议是否必须以相关行为具有排除、限制竞争效果为前提条件，学术界存在不同的理解和看法。一些学者认为，对横向垄断协议，应采取类似“本身违法原则”的态度，无需分析相关行为的排除、限制竞争效果，一旦认定竞争者间存在固定价格、划分市场等横向协议，即可认定构成横向垄断协议。也有学者认为，无论是横向垄断协议或纵向垄断协议，均应采取类似“合理原则”的态度，即使认定竞争者间存在固定价格、划分市场等横向协议，仍需分析相关行为的排除、限制竞争效果，只有具有排除、限制竞争效果的横向协议才构成横向垄断协议。目前， 各法院的司法判定标准较为统一，通常会将反竞争效果视为横向垄断协议的构成要件，类似欧美国家的“合理原则”。即司法实践中，法院观点是，在认定竞争者之间存在固定商品价格、限制商品数量、分割市场、限制新技术、联合抵制交易等内容的协议后，仍然需要综合考虑对竞争秩序、经济效率的影响、对消费者和社会公共利益的影响，才能得出是否构成横向垄断协议的结论。

关于执法机关对横向垄断协议的态度和认定标准，由于行政执法案例中公布的处罚决定通常较为简略，且不同地区执法机关的态度不完全一致，目前无法从案例中总结出统一的执法机关认定横向垄断协议的构成要件。但大部分横向垄断协议案件中，执法机关没有详细分析相关行为的反竞争效果，因此业内人士通常认为，执法机关对横向垄断协议的态度较为严苛，排除、限制竞争效果并不是认定构成横向垄断协议的要件，一经认定竞争者间达成了《反垄断法》规制的特定类型的横向协议，无需分析协议的排除、限制竞争效果，即可认定构成横向垄断协议，从而进行处罚。这类似于欧美国家的“本身违法原则”。

如果根据部分执法机关的观点，不将“具有排除、限制竞争效果”视为横向垄断协议的构成要件，则影视作品采购方之间关于价格、市场、联合抵制交易等的横向协议就会直接被认定为横向垄断协议。如果根据法院观点，“具有排除、限制竞争效果”是横向垄断协议的构成要件，则需要对影视作品采购方之间关于价格、市场、联合抵制交易等的横向协议的反竞争效果进行分析。

例如，在一个热门事件中，主流院线公司达成一致，联合声称未来将采取一致行动抵制与某制片方的交易，可能构成联合抵制交易的横向垄断协议行为。关于该一致行动对市场竞争的排除、限制影响，可以通过分析院线公司的市场力量、一致行动的动机和后果等来评估。

达成一致的院线公司包括诸多市场份额很大的公司，他们的一致行动对市场的影响较大。院线公司声称其一致行动的动机是该制片方对其某部春节档电影进行网络首播，违反了行业惯例、破坏了窗口期等基本规则，但需要深入探究其真实动机。首先，该电影并不是第一部网络首播的电影，即不是“违反行业惯例”的第一例。该电影只是第一部在线首播的春节档电影。其次，该电影没有破坏窗口期规则。根据中国电影制片人协会和中国电影发行放映协会2019年发布的《关于电影进入点播影院、点播院线发行窗口期的公约》，“窗口期为影片在电影院线首轮上映档期的2倍”。公约也明确，“若一部影片不上电影院线，档期视为0月，点播影院、院线的窗口期为0×2=0月，就可以直接进入点播影院、院线。”该电影未在影院上映，所以直接在线首播不违反行业协会公约。更何况，行业内违反窗口期规则的行为不罕见。第三，理论上，院线公司可以主张违约，要求赔偿违约造成的损失，或要求赔偿信赖利益损失，但未看到院线公司提起相关诉讼。院线公司的一致行为，可能是以对抗抖音和西瓜视频等新兴视频平台为动机和目的。制片方跳过传统的宣发和影院，直接在网络上触达观众，付出比原来更少，环节更简单直接，影院不能参与其中进行分成，电影行业中的院线公司必然会不满。在全球电影行业，也发生过类似现象，各国电影业对视频平台Netflix进行过各种形式的联合抵制。此外，该制片方旗下有很多票房成绩优秀的导演，院线在之后一概拒绝该制片方的作品的可能性也不大，因为不符合其利益。因此，院线公司此次抵制该电影的网络首播，甚至召集各方紧急发布联合声明等，目的可能不在于阻挡该电影网络上线，而在于联合起来，希望可以警示全行业制片方，避免类似的网络首播情形再度出现，尽管可能结果并不能完全如其所愿。由此可见，院线公司的行为很可能具有排除、限制竞争目的。但视频平台的崛起和网络首播的优越性似乎意味着跳过院线直接进行网络首播的趋势很难被院线公司的行为影响。综合各种因素考量，院线公司的行为是否会在现实案例中被认定具有排除、限制竞争影响，从而构成横向垄断协议目前较难准确判断，可能取决于案件中的证据情况等。

三

影视作品采购中一致行动可能被认定为滥用市场支配地位

在影视作品采购中进行一致行动，除可能构成横向垄断协议行为外，在特定情形下也有可能构成滥用市场支配地位行为。

1. 国内相关现有法律法规

《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等滥用市场支配地位的行为等。

相较于横向垄断协议，滥用市场支配地位的认定通常更为复杂，因为界定相关市场和分析相关经营者的市场地位都是非常复杂的问题。就认定市场支配地位而言，需要考虑：经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等。但是，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，或三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三（且每个经营者的市场份额不低于十分之一），均可推定经营者具有市场支配地位，此时需要相关经营者举证说明其不具有市场支配地位。

具体到影视采购方在影视采购中的一致行动，采购方如果在合理界定的相关市场具有单独或共同市场支配地位，则其单独或联合一致行动，压低影视作品的采购价格，或抵制与特定制片方的交易的行为，可能构成以不公平的低价购买商品，或没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易。

2. 司法和执法实践

目前我国司法和执法实践中尚未出现影视作品采购相关的滥用市场支配地位的案例，也不存在认定两个或两个以上经营者具有共同市场支配地位的案例。但关于滥用市场支配地位的构成要件，执法机关和司法机关的态度较为统一，即认定滥用市场支配地位需要四个步骤：界定相关市场、认定支配地位、分析是否存在滥用行为和正当理由（如适用）、分析行为的反竞争效果。

例如，主流院线公司达成一致，联合声称未来将采取一致行动抵制未来与某制片方交易，符合拒绝交易的滥用市场支配地位行为的条件。如果院线公司在合理界定的相关市场具有单独或共同的支配地位，院线公司未能提交充分的证明其行为具有正当性的证据，且综合分析行为动机、可能后果等因素（参见上文相关部分论述）后认其行为具有排除、限制竞争影响，这可能被认定为拒绝交易的滥用市场支配地位行为。

四

影视寒冬下影视作品采购方对其一致行动的可能

1. 申请适用垄断协议的豁免

根据国内反垄断法相关法规，反垄断执法机构对涉嫌达成或者实施垄断协议的行为进行调查后，反垄断执法机构作出决定前，经营者可以依据《反垄断法》第十五条相关规定，向反垄断执法机构申请豁免。国家发改委曾在2016年就《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》（征求意见稿）公开征求意见。这一征求意见稿虽没有法律效力，但可以作为经营者申请豁免时的重要参考。

在民事诉讼中，经营者也同样可以通过举证其符合《反垄断法》第十五条规定的豁免情形，而免于《反垄断法》下的处罚。

经营者申请适用垄断协议的豁免，需要自行承担举证责任，证明以下事项：

（1）证明所达成的协议属于下列情形之一：

① 为改进技术、研究开发新产品的；

② 为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

③ 为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

④ 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

⑤ 因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

⑥ 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

⑦ 和国务院规定的其他情形。

为认定以上情形，通常考虑的因素包括：协议实现该情形的具体形式和效果；协议与实现该情形之间的因果关系；协议是否是实现该情形的必要条件；其他可以证明协议属于相关情形的因素。

（2）对于以上①至⑤项，需证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争。

为认定协议所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，通常考虑的因素包括：所涉及的相关市场界定；协议各方及主要竞争者的市场份额及相关市场竞争状况；协议各方控制销售市场或者原材料采购市场的能力；协议各方的财力和技术条件；其他经营者对协议各方在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；市场上可能存在的潜在竞争者；其他可以证明协议是否会严重排除和限制竞争的因素。

（3）对于以上①至⑤项，需证明所达成的协议能够使消费者分享由此产生的利益。

为认定所达成的协议能够使消费者分享由此产生的利益，通常考虑消费者是否因协议的达成、实施，而在商品价格、质量、种类等方面获得利益。

如果相关利益在一定时期后才能传递给消费者，需要对相关利益进行折现后再予以考虑。

影视寒冬下，影视采购方对其可能构成横向垄断协议的一致行动，可能可以援引《反垄断法》第十五条第一款第五项（“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩”）申请豁免。

类似于中国《反垄断法》中垄断协议豁免情形之“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩”，欧盟反垄断法中存在危机卡特尔的概念。危机卡特尔（crisis cartel）是欧盟反垄断法中存在的一种横向垄断协议，也称产业重建协议，是指在行业、国家或世界危机情形下，为解决特定行业的问题，主要是低价、产能过剩等，竞争者之间达成的横向协议。具体表现为限制产量、降低产能、固定价格（防止一些经营者离开市场）、限制进口或出口的协议等。一些政府也直接或间接的支持危机卡特尔的达成，包括直接的鼓励、修改竞争法，以及帮助相关经营者在竞争法执法机构调查时以促进社会福利和降低失业率为由进行抗辩等。

具体而言，对于网络视频平台联合对影视作品制片方压价的行为，网络视频平台公司若以经济不景气申请豁免，可以提交证据证明：（1）公司当前的行为主要是“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩”而被动采取的防御性行为，并提交实例和财务报表等详细解释和说明行业不景气，如当前本公司和整个行业业绩亏损严重，生产明显过剩等；（2）公司相关行为不会严重限制相关市场的竞争，公司没有排除、限制竞争的动机，也没有排除、限制竞争的能力；（3）公司相关行为能够使消费者分享由此产生的利益。比如，公司积极的落实国家广播电视总局要求让消费者体验到更好的影视作品，如果影视采购成本过高，最终成本会转嫁给消费者，等于降低消费者的福利水平等；（4）公司相关行为符合国内外行业惯例等。但是否同意豁免，执法机关和司法机关有较大的自由裁量权。

2. 主张被指控的滥用市场支配地位的行为具有合理理由

对于除“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”以外的滥用行为，例如，将支配地位占有者的拒绝交易行为认定为构成滥用市场支配地位的前提是相关行为“没有正当理由”。

但在反垄断法司法解释《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中，被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。

例如，影视作品采购方如果因联合抵制与特定影视作品制作方交易而被主张构成滥用单独或共同市场支配地位从事拒绝交易的行为，影视作品采购方可以提交证据证明：①因不可抗力等客观原因无法进行交易；②该影视作品制作方有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况，影响交易安全；③与该影视作品制作方进行交易将使经营者利益发生不当减损等。

五

对影视作品采购方的建议

首先，影视作品采购方在与其行业内的竞争者进行沟通和联系时，尤其是市场份额较大的影视作品采购方之间进行沟通联系时，应保持谨慎态度，不仅应避免达成固定或变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术/新设备或者限制开发新技术/新产品、联合抵制交易的书面协议，也应避免就价格等敏感信息进行交换，并严格注意避免基于信息交换的一致行动，包括联合压低采购价格、联合抵制与特定制作方交易等。

如果影视作品采购方某种一致行动被主张构成横向垄断协议，其可以从未从事相关行为以及相关行为不具有排除、限制竞争效果两方面进行抗辩，即使被认定构成横向垄断协议，也可以积极准备证据申请适用垄断协议的豁免。

如果影视作品采购方某种一致行动被主张构成滥用市场支配地位行为，其可以从未从事相关行为、其在合理界定的相关市场不具有支配地位、相关行为具有正当理由（如适用）、相关行为不具有排除限制竞争效果四个方面进行抗辩。

如必要，可聘请专业律师进行反垄断合规审查和培训，以及在行政执法调查或诉讼等争议解决程序中协助公司准备应对策略并代表公司进行抗辩。

影视寒冬下，影视行业从业者可能寻求各种方式维持经营、减少亏损，甚至与竞争者在采购中进行“联盟”。但合规问题，特别是越来越受到关注的反垄断合规问题始终不容忽视。影视行业从业者应在保护自身利益的过程中注意避免对市场竞争秩序的遵守，否则可能会被竞争法执法机关追究行政责任，或被相关行为的受害者追究民事责任。

The End

 作者简介

吴鹏  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 诉讼仲裁

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术

赵刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 诉讼仲裁

特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业

张依澜  律师

北京办公室  合规与政府监管部

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