最高法院｜证券质押裁判规则7条｜天同码80
陈枝辉
北京天同律师事务所
阅读提示：天同码，是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的 “钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成 “ 中国钥匙码 ” 的案例编码体系。《 中国商事诉讼裁判规则 》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所独家出品并公开发售，点击页面下方阅读原文可以查看详情。经与微信公众号天同诉讼圈商定，审判研究公众号于每周三独家推送内容全新的天同码系列专文。文后附天同码历史内容 79 篇阅读链接。
天同码导航图
本期天同码，节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“质押”主题下“证券质押”部分内容。
规则摘要
01 . 以回购状态国债设定质押，应视为接受其潜在风险
银行明知处于回购状态的国债作为质押物本身存在瑕疵仍接受的，应对质押物价值减少带来的损失自行承担责任。
02 . 质押合同因标的虚假而无效，应承担缔约过失责任
用虚假标的出质的质押合同无效，第三人有过错的应承担缔约过失责任，即在主债务人不能清偿范围内补充赔偿。
03 . 股票质押未办登记，但担保意思明确的，亦负责任
承诺以特定帐户内股票提供担保的意思表示明确，对方亦予接受的，虽未办理质押登记，亦应认定担保合同成立。
04 . 银行签发承兑汇票时，应对基础关系进行形式审查
银行签发承兑汇票时对基础法律关系进行了必要的形式审查，即使资金用途与申请的原因不符，票据权利仍有效。
05 . 国债券代保管凭证作为质押，不发生担保法律效力
国债券代保管凭证只是保管关系的证明，不是实物券的有效权利凭证，将其作为质押物进行担保不发生担保效力。
06 . 券商以交存证交机构的铺底券质押，应有明确约定
券商交存证券交易中心的国债铺底券如作为质押物应有明确的约定，擅自处分执行标的的，应承担相应赔偿责任。
07 . 担保承诺因借款合同无效而无效后的过错责任承担
借款合同无效，保证亦无效，各方均有过错的，保证人承担的民事责任不超过主债务人不能清偿部分的三分之一。
规则详解
01 . 以回购状态国债设定质押，应视为接受其潜在风险
银行明知处于回购状态的国债作为质押物本身存在瑕疵仍接受的，应对质押物价值减少带来的损失自行承担责任。
标签：质押｜证券｜证券回购｜国债回购
案情简介：2004年，经销公司以与贸易公司存在购车贸易为由，以8500万元存款作保证金，向银行申请开立承兑汇票1.7亿元，同时实业公司以其在证券公司开立的证券账户上处于回购期的网上国债及资金账户上资金共计8500万元作为质押担保。证券公司为此向银行出具《承诺鉴证书》，保证申请人或出质人国债账户市值与资金账户余额之和在质押期间不低于8500万元。2005年，因银行和实业公司在续回购到期日未能注入资金购回到期国债，故被交易所强行平仓，清算金额为1300万元。银行诉请经销公司、实业公司、证券公司连带清偿未受偿的承兑汇票垫款8500万元。
法院认为：①本案基础贸易合同系经销公司与贸易公司所签汽车购销合同，该合同未违反法律法规强制性规定，应为有效。虽在签订银行承兑协议和签发承兑汇票时，银行未要求经销公司提供规定资料，未尽审查义务，但并不构成“违反法律法规的强制性规定”，故基础贸易合同和银行承兑协议均为有效。②本案质押账户内的国债在出质时已处于回购状态。回购交易中，国债不是一般意义上的交易物，而是抵押（质押物）。回购具备买卖和质押两种性质，形式上是国债两次买卖，实质上是质押融资，以标准券来确定融资量，以现券作为最终担保，两者合二为一。处于回购状态的国债作为质押物本身存在瑕疵，如果回购期满未能购回，则质押物本身存在的这一风险将可能导致优先受偿权无法实现，故这种质押方式与质权的优先受偿性存在冲突，导致存在潜在的风险。银行明知处于回购状态的质押物价值可能出现极大波动，仍愿意接受该种质押方式，且未要求出质人提供其他担保，其应对质押物的价值减少带来的损失自行承担责任。③证券公司出具的《承诺鉴证书》承诺的不是保证，而是监控。本案银行质权不能实现的根本原因是银行与实业公司在续回购到期日，未能注入资金购回到期的国债，亦未继续申报续回购，账户被交易所强行清算所致，证券公司未允许任何可以导致国债账户市值和资金余额之和降低和减损的交易行为发生，亦未实施任何违反《承诺鉴证书》的行为。本案损失发生与证券公司无任何因果关系，故证券公司不承担责任，判决经销公司偿还银行借款，银行对实业公司在证券公司开立的证券账户上的国债及资金账户上的资金享有优先受偿权，实业公司对银行行使优先受偿权后不能获得清偿的本息承担连带赔偿责任。
实务要点：处于回购状态的国债作为质押物本身存在瑕疵，可能导致优先受偿权无法实现，银行明知这种风险，仍愿意接受该种质押方式，其应对质押物的价值减少带来的损失自行承担责任。
案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第82号“某银行与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《证券公司及其营业部未违反账户监管承诺，对质押国债被平仓清算造成质权人损失不应承担赔偿责任——上诉人国泰君安证券股份有限公司郑州花园路证券营业部、国泰君安证券股份有限公司与被上诉人中国光大银行郑州分行、原审被告中国第一汽车集团开封汽车经销有限责任公司和海口建来发展有限公司借款担保合同纠纷案评析》（吴庆宝，最高院民二庭；审判长吴庆宝，审判员王宪森，代理审判员张雪楳），载《民商事审判指导·案例分析》（200801/13:252）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010:596）；另见《以网上国债为质押标的物时各方权利及义务的认定》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011:451）。
02 . 质押合同因标的虚假而无效，应承担缔约过失责任
用虚假标的出质的质押合同无效，第三人有过错的应承担缔约过失责任，即在主债务人不能清偿范围内补充赔偿。
标签：质押｜证券｜质押合同｜标的虚假｜缔约过失责任
案情简介：2004年，房产公司以凭证式国债作质押，与银行签订《权利质押合同》，为实业公司向银行贷款8900万余元提供担保。生效刑事判决认定案涉国债系财政局国债服务部经理李某利用掌管部门印章便利条件伪造而成。
法院认为：①案涉借款合同合法有效。因房产公司以伪造的国债凭证出质，银行与房产公司所签《权利质押合同》无效，质押权自始未成立，导致债权人银行在其债权到期后债务人实业公司不履行还款义务时，无法享有优先受偿权，对此，房产公司应承担缔约过失责任。②根据《合同法》第42条有关当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任的规定，房产公司应在实业公司不能清偿债务的范围内，对银行的损失承担赔偿责任。
实务要点：用虚假标的出质的质押合同无效，第三人对质押标的虚假有过错的应承担缔约过失责任，即在主债务人不能清偿债务范围内，对债权人损失予以赔偿。
案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第57号“某银行与某开发公司等借款合同纠纷案”，见《用虚假标的出质的质押合同无效，第三人对质押标的虚假有过错的应当在因其过错形成的损失范围内承担责任——中国农业银行天津第三大街支行、天津市河东区财政局与天津开发区东方集团公司、天津市创远房地产开发有限公司、山东省经济发展总公司、天津市天利和国际发展总公司以及天津市创远机电实业开发公司借款合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:385）。
03 . 股票质押未办登记，但担保意思明确的，亦负责任
承诺以特定帐户内股票提供担保的意思表示明确，对方亦予接受的，虽未办理质押登记，亦应认定担保合同成立。
标签：质押｜证券｜质押合同｜权利质押｜担保合同成立
案情简介：2003年，科技公司与证券公司签订委托投资协议，约定前者将2亿元委托后者进行国债投资。随后双方签订国债托管协议及补充协议，证券公司按国债面值总额固定比例支付“债券托管使用费”。投资公司向科技公司出具承诺函，承诺“证券公司到期不能支付科技公司2亿元资金时，将投资公司与科技公司共管证券账户内的股票变现，用以归还科技公司资金，2004年3月28日账户市值低于2亿元的，投资公司将予以补足至2亿元”。2004年4月，科技公司因其证券账户内国债被证券公司用于质押诉请证券公司返还2亿元及相关损失，并要求投资公司承担担保责任。诉讼中，证券公司被行政托管。
法院认为：①科技公司与证券公司所签委托投资协议、国债托管协议及国债托管补充协议并非相互独立、没有关联，而是反映了双方当事人确定、调整和变更其权利义务关系过程，最终确立了一个合同关系，即资金拆借关系。投资公司向科技公司提供的以相应帐户内的股票为2亿元资金提供担保的承诺函并未特别注明其对应于哪一份协议，而该承诺函与国债托管协议的订立日期相同，且案涉三份协议反映了其确立权利义务关系的过程，不能孤立地看待其中任何一份合同。②投资公司承诺以特定帐户内的股票提供担保，其约定的担保方式虽与《担保法》的规定不同，但其承诺为证券公司向科技公司归还2亿元资金提供担保的意思表示明确，科技公司接受了该承诺函，双方担保合同成立。因主合同名为投资托管实为非法拆借无效，投资公司与科技公司之间的担保合同亦无效。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定，投资公司应对证券公司不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。③案涉国债处于质押状态，证券公司已无资金解除其质押；质言之，证券公司已无资金用于清偿其对科技公司的债务，且证券公司已被行政托管，其民事行为能力受到限制，实际上已不能对科技公司履行偿债义务，故投资公司应向科技公司承担6667万元的赔偿责任。
实务要点：承诺以特定帐户内的股票提供担保，其约定的担保方式虽与《担保法》规定不同，但其承诺提供担保的意思表示明确，对方也接受了此种承诺担保，担保合同成立。但因主合同无效，担保合同亦无效，担保人依法应对债务不能清偿部分承担相应比例的赔偿责任。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第116号“某投资公司与某证券公司等代理合同纠纷案”，见《假借投资托管的名义进行违法的资金拆借签订的合同无效——上海元盛投资管理有限公司与航天科技财务有限责任公司、闽发证券有限责任公司、闽发证券有限责任公司上海永嘉路营业部证券代理合同纠纷案》（审判长张勇健，审判员王东敏，代理审判员殷媛），载《最高人民法院商事审判指导案例（4）·金融卷》（2011:41）。
04 . 银行签发承兑汇票时，应对基础关系进行形式审查
银行签发承兑汇票时对基础法律关系进行了必要的形式审查，即使资金用途与申请的原因不符，票据权利仍有效。
标签：质押｜证券｜国债质押｜票据｜票据签发｜形式审查
案情简介：2003年，实业公司在银行开设证券账户和资金账户，为关联公司向银行办理承兑汇票提供国债质押担保，证券公司为确保质押实现承诺承担连带赔偿责任。其后，实业公司向银行移交了证券账户和资金账户占有和控制手续，银行在对实业公司与交易对象的基础法律关系进行形式审查后，签发了总额为1亿元的承兑汇票。但证券公司自始未移交约定的质押国债，并前后多次向银行提供虚假的对账单显示质押的国债账户价值。因实业公司未偿还汇票垫款，银行诉请证券公司承担连带责任。证券公司以实业公司负责人虚构交易，涉嫌犯罪骗取银行资金，已刑事立案为由申请中止审理。
法院认为：①银行在签发承兑汇票时对申请人提供的基础法律关系进行了必要的形式审查，并在签发汇票时履行了相应的手续，符合法律规定的签发银行承兑汇票的形式要件和实质要件。因本案虚假资金对账单等是以证券公司单位名义出具的，债权人银行主张实业公司、证券公司承担民事责任的民事法律关系成立，证券公司申请中止本案审理的理由不成立，故不予支持。②证券公司向银行出具承诺书和虚假对账单，帮助实业公司隐瞒证券账户中没有质押标的物的事实，参与完成虚假质押关系，属于与实业公司共同实施民事欺诈行为，应与实业公司对银行的损失承担连带赔偿责任。由于证券公司出具的虚假对账单载明了国债品种及数量，证券公司应在上述对账单中载明的虚假国债价值的范围内承担民事赔偿责任。
实务要点：银行在签发承兑汇票时对申请人提供的基础法律关系进行了必要的形式审查，并在签发汇票时履行了相应的手续，符合法律规定的签发银行承兑汇票的形式要件和实质要件的，即使资金使用目的与申请汇票原因不符，基础法律关系不真实，票据权利依然有效。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第75号“某银行与某证券公司等借款担保纠纷案”，见《中国银河证券有限责任公司深圳宝安路证券营业部与中国工商银行郑州市经三路支行、河南省龙浩实业有限公司、深圳市龙浩世纪实业有限公司借款担保合同纠纷上诉案》（审判长张勇健，审判员于松波、王东敏），载《民商事审判指导·判决书选登》（200701/11:276）。
05 . 国债券代保管凭证作为质押，不发生担保法律效力
国债券代保管凭证只是保管关系的证明，不是实物券的有效权利凭证，将其作为质押物进行担保不发生担保效力。
标签：质押｜证券｜质押合同｜国债券代保管凭证｜权利质押物
案情简介：1997年，科技公司以国债券保管凭证向信用社“抵押”贷款，同时向信用社出具的《有价单证抵押证明》载明“科技公司在证券公司存入的国库券存单（债权）500万元作为向信用社的贷款抵押品，信用社可凭存单和该证明随时支取”，该证明上有科技公司和证券公司盖章确认。1999年，因科技公司逾期未偿还400万元贷款，信用社起诉，并主张对国债券优先受偿。
法院认为：①案涉担保条款实际是以“国债券代保管凭证”作为权利质押。根据财政部《关于统一使用财政部监制的〈国债券代保管凭证〉的通知》（1995年2月13日）第2条规定，“凭证”是国债经营机构受国债投资者的委托，开具给各类投资者实物国债券的代保管凭证，只作为各国债经营机构对售出的财政部代表国家发行的各年度未到期实物国债券的代保管证明，不具有其他用途，不得在国债二级市场的流通转让业务中作为实物券的交收凭证使用，不得进行转卖、抵押、回购业务，严禁利用“凭证”超发国债或卖空债券。②信用社作为金融机构，应知国债券代保管凭证只是保管关系的证明，不是实物券的有效权利凭证，以此作为质押物履行借款合同中的抵押条款，不符合《担保法》有关规定，不发生抵押担保的法律效力。证券公司在有价单证证明上盖章与否，不能改变国债券代保管凭证不能作为实物券有效权利证明的法律性质，亦不能导致本案质押关系发生法律效力。故本案应认定信用社不享有质押权。
实务要点：国债券代保管凭证只是保管关系的证明，不是实物券的有效权利凭证，将其作为质押物进行担保不符合《担保法》有关规定，不发生担保的法律效力。
案例索引：陕西高院（2004）陕民再字第19号“某信用社与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《西安市未央区农村信用合作联社与西安立大高科国际有限公司、陕西省开源证券经纪有限公司借款担保合同纠纷再审案》（审判长肖宏果，审判员靳新建，代理审判员董琪），载《审判监督指导·裁判文书选登》（200801/23:203）。
06 . 券商以交存证交机构的铺底券质押，应有明确约定
券商交存证券交易中心的国债铺底券如作为质押物应有明确的约定，擅自处分执行标的的，应承担相应赔偿责任。
标签：质押｜证券｜证券回购｜执行｜协助执行｜铺底券
案情简介：1996年，信用社交存证券交易中心的国债券被证券公司申请法院查封后，因交易中心擅自转移，被法院责令追回无果后，裁定冻结交易中心的银行存款并扣划。交易中心以该国债券系用于质押的铺底券主张其系优先受偿。
法院认为：①根据证券交易中心的性质、章程和业务范围，该中心只是提供与证券投资者进场交易有关的组织、管理和服务，其本身并不能进行证券交易。投资者向证券交易中心交纳的铺底券具有担保的性质和功能，类似于《担保法》中的权利质押。不同之处在于，铺底券作为担保物处分时，担保的对象即债权人是不特定的，行使担保物处分权的是证券交易中心。当约定的情况出现时，证券交易中心可将铺底券交付给投资者的债权人，用以清偿投资者的债务。②本案中信用社作为交易中心的会员交存的国债券可视为货币的等价物，交易中心为降低交易风险，规定证券投资者在进场交易时须交纳一笔费用，以保证清算的顺利进行，并不违反有关规定。但投资者对国债券的所有权并未转移给交易中心，国债券仍属于证券投资者。交易中心所享有的权利，只是在投资者交易金额不足清算时，用国债券本身或其具有的价值清偿投资者债务。此时的债权人是不特定的，但只能是投资者的债权人，而非交易中心本身。在法院已对属于信用社所有的国债券进行了查封，在无其他债权人对国债券主张权利的情况下，信用社或申请执行人证券公司有权取得国债券实物或相应的价款。③交易中心异议实质是主张自己为铺底券质押权人，但因其违规进行自营交易利益不得对抗债权人的合法债权。如交易中心主张的质押优先受偿权非因直接交易产生，则因铺底券本身具有的性质和功能，应首先用于清偿证券投资者的债务，故交易中心异议主张不成立，其违反协助执行义务，擅自处分已被法院查封、冻结的财产，应承担相应的赔偿责任。
实务要点：券商交存证券交易中心的国债铺底券如作为质押物应有明确的约定，在法院已对国债券查封、冻结情况下，证券交易中心擅自处分的，应承担相应的赔偿责任。
案例索引：最高人民法院执行工作办公室《关于中国工商银行西安市东新街支行对陕西省高级人民法院强制执行2000万元提出异议一案的处理意见》（2003年5月13日〔2000〕执监字第346-2号）“西安证券公司与青海证券有限责任公司、湖北省潜江市城市信用社、海南省证券公司、海南省三亚市国债券有限公司、海南省东方八所城市信用社执行纠纷案”，见《金融机构及协助执行人擅自处分法院查封物应承担责任的认定与法律适用》（于泓），载《强制执行指导与参考·案例分析》（200302/6:288）。
07 . 担保承诺因借款合同无效而无效后的过错责任承担
借款合同无效，保证亦无效，各方均有过错的，保证人承担的民事责任不超过主债务人不能清偿部分的三分之一。
标签：质押｜证券｜保证｜监管义务｜证券托管协议｜承诺函
案情简介：2003年，朱某借用汽车公司名义向银行贷款1.5亿元，并以在证券营业部所购价值1.67亿元的记账式国债为质押并在该营业部办理了登记，银行与证券营业部签订了托管协议，证券营业部亦向银行出具了承诺函，载明“对汽车公司在银行的贷款1.5亿元的本金及利息承担连带保证责任”。生效刑事判决认定朱某、银行行长龚某、证券公司负责人钟某等人因操作贷款构成违法放贷罪被判处有期徒刑，同时认定“龚某明知贷款资金将用于炒股且汽车公司国债质押虚假……”。2004年，银行就未追回的贷款损失7000万余元以借款担保合同纠纷诉请汽车公司、证券公司、朱某连带偿还。
法院认为：①本案以国债出质的质押合同因未在国债登记管理机构即中国证券登记结算公司及其分支机关办理质押登记故未生效，银行未取得案涉国债的质权，不能依法享有优先受偿权。同时，生效刑事判决书认定银行明知国债将被回购及已被回购，国债质押虚假无效，故本案不存在真实有效的质押关系。银行以权利质押合同主张享有质权，缺乏事实依据与法律依据。②就国债托管协议而言，银行明知自己未取得质押物，却仍与证券公司签订国债托管协议。参考证监会的回函，证券营业部无权为客户以外的第三人办理证券托管业务。根据协议内容，应认定双方之间形成的是监管法律关系。本案中，无论是托管关系还是监管关系，均是为实现违法放贷、贷款诈骗这一目的而采取的系列行为。因本案借款关系已被确认无效，故监管关系亦应认定为无效。因证券公司在其向银行出具的承诺函中承诺，对汽车公司在银行的贷款1.5亿元的本金及利息承担连带保证责任。依此，证券公司与银行之间形成了事实上的借款担保法律关系。本案借款合同无效，担保法律关系亦无效，各方当事人对此均有过错，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定，判决证券公司作为借款担保法律关系中的保证人承担民事责任的范围不超过朱某不能清偿部分的三分之一。
实务要点：借款合同无效，担保法律关系亦无效，各方当事人对此均有过错，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定，保证人承担民事责任的范围不超过主债务人不能清偿部分的三分之一。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第146号“某银行与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《以国债出质的，质押合同以国债登记管理机构办理质押登记为生效条件——中国银行股份有限公司武汉汉阳支行与长江证券股份有限公司、长江证券股份有限公司武汉友谊大道证券营业部、湖北元通汽车销售有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:372）。
核校：简牍
天同码历史内容链接
点击目录标题打开阅读：
e 课堂视频链接↓
特别提示：以上内容不代表公众号观点。微信群、朋友圈随意转发，其他媒体未经许可不得转载。回复APP下载安卓审判研究APP ，支持自定义关键词检索。欢迎提出建议和惠赐作品。沟通微信ID：L36003620。