李耀辉| “举轻以明重”当然解释下的辩护

诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻；其应入罪者,则举轻以明重。

作者|李耀辉

河北世纪方舟律师事务所律师

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古有《唐律》就有轻重相举之法，即 “诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻；其应入罪者,则举轻以明重。”这是我国对法律适用中当然解释的最早的经典概括。

何谓当然解释？当然解释是在“法无明确规定”时一种法律解释方法，北大陈兴良教授将当然解释定义为，刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。当然解释在实践中的应用体现为举重以明轻和举轻以明重两个方面。

笔者亲办一件危险驾驶案件，涉及到举轻以明重的当然解释问题。

李某某酒后在道路上驾驶车辆，巡逻辅警见其行驶缓慢判断酒驾，上前别停李某某的驾驶的车辆，现场呼气检测结果为128mg/100ml，因李某某涉嫌醉驾，遂被三名辅警带至医院抽血。在抽取血样后，李某某为了不受法律处罚而影响公职，找到交警队的某民警，该民警帮助其调换了待检血样，导致血液酒精含量检验鉴定意见结论是未检测出乙醇成分。

因为血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据，所以一审法院认为，由于公安机关抽取李某某的血液样本被他人调换，应当以呼气酒精检测结果认定醉酒的依据。

二审法院认为，李某某为逃避处罚，寻找他人帮助将待检血样替换，致使血液酒精检测客观不能，按照举轻以明重的刑法原则，该行为比抽取血样前逃脱更为恶劣，以呼气酒精含量检验结果作为认定李某某醉酒的依据符合法律规定。

我作为李某某的辩护人认为，本案不符合以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据的情形。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人呼气酒精含量检验结果达到醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”

由此可见，只有在嫌疑人在抽取血样之前脱逃的情形下，才可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。很显然，这个案件中，李某某在被带至医院抽取血样之前十分配合并没有脱逃行为，所以本案不具有可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒后驾驶的情形。

然而，二审法院以举轻以明重的刑法原则，认为调换血样行为比抽取血样前逃脱行为更为恶劣，依此将呼气酒精含量检验结果作为认定李某某醉酒的依据。

首先，“举轻以明重”不是一项刑法原则，而是一种刑法当然解释方法；其次，法官能否在对适用刑法的司法解释的基础上再进行当然解释？再次，进行当然解释不能违背罪刑法定原则；最后，根据举轻以明重的当然解释，待决事实与刑法规定的犯罪行为之间必须存在逻辑上的递进关系和包含关系，而非简单的逻辑上的类似关系。

进行当然解释的前提是待决事实与刑法规定之间有轻重之分，当待决事实比刑法规定的犯罪行为更重时，可以依据举轻以明重的当然解释，认定该待决事实构成犯罪。

其次待决事实与刑法规定之间应当具有一定的递进关系和包含关系。

例如，刑法规定醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪，那么吸毒后驾驶机动车是否也构成危险驾驶罪呢？在更多情况下，毒驾比醉驾社会危害性更大，但是毒驾显然不能被醉驾这个概念所包容，因此毒驾不构成危险驾驶罪。

开车用手机是否也构成危险驾驶罪？笔者曾作为法制晚报《看法》栏目特邀评论员对《开车用手机存在风险需要整治，但是到底该不该入刑？》进行评论。

来自浙江省公安厅交通管理局的统计数据显示，2016年，浙江全省因交通事故死亡4187人，开车使用手机等影响安全行为导致的交通事故死亡达到1855人，占全省交通事故死亡总数的44.3%。

从上述数据看，开车用手机的造成的实害结果可能要比醉驾的危害后果更为严重，但是开车用手机没有包含于危险驾驶罪的规定之中，故不构成犯罪。

轻重相举之法，何谓轻？何谓重？以笔者亲办的李某某危险驾驶案为例，调换血样和抽取血样前脱逃行为，两者孰轻孰重？轻与重之间如何比对？比对的结果是否当然适用？虽然二审法院认为调换血样行为比抽取血样前逃脱行为更为恶劣，但是调换血样一定比抽取血样前逃脱行为更重吗？调换血样行为是否包含于抽取血样之前逃脱的行为的意义之中呢？答案并非是肯定的。

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