李耀辉| 斡旋受贿与普通受贿实务辨析

斡旋受贿与普通受贿实务辨析

李耀辉

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作者 | 李耀辉律师

刑法第388条对斡旋型受贿进行了规定，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为情托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。斡旋受贿或曰间接受贿，不是一个独立的罪名，仅是理论上的称谓，是受贿罪的一种特殊表现形式。

普通受贿与斡旋受贿最关键的区别就是构成要件上的“利用职务上的便利”还是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的区分。

利用本人职权或者地位形成的便利条件

何为利用本人职权或者地位形成的便利条件？按照最高院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

原最高检副检察长朱孝清总结的斡旋受贿的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的四个特点。

职务的非制约性。即行为人与第三人不存在职务上的制约关系。

职务行为的依赖性。行为人利用自己的职务无法为行贿人谋取不正当利益，而必须依赖第三人的职务行为，才能实现权与钱的交易。

第三人意志自由的不完全性。由于行为人与第三人不存在职务上的制约关系，第三人如果不按行为人的要求为职务行为，一般不会带来不利的结果，第三人在是否按照行为人要求为行贿人谋取不正当利益的问题上，意志整体是比较自由的。

权力的可交换性。即行为人与第三人可利用职务互为对方谋取利益。这是斡旋受贿中行为人和第三人都有一定职务所致。

隶属、制约关系

区分斡旋受贿和普通受贿的关键在于行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有没有隶属、制约关系。因此正确把握斡旋者与被斡旋者之间的隶属、制约关系是重中之重。

“隶属关系”是利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职权。应指组织、领导、管理关系，是一种纵向制约关系。比如单位内部国家工作人员之间或者上下级单位国家工作人员之间的管理和被管理、领导与被领导的关系。

“制约关系”是利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权。制约关系的认定关系到是构成普通受贿还是斡旋受贿的关键点。利用职务上的“制约关系”包括两类情形：一是利用职务上“现行具体职务行为”的职权，二是利用职务上“现有职务权限”的职权。

比如A市林业局局长李某，为了帮助A市B县G公司申报某林业项目，向A市B县林业局局长吴某打招呼，在林业项目上多关照G公司，并收受G公司3万元。李某是否成立犯罪，成立何罪？

这个案例中，市林业局李某与县林业局吴某忠之间是否具有隶属、制约关系，是决定李某是否成立犯罪或者成立何种犯罪的关键。如果李某与吴某存在隶属、制约关系，则认定为利用职务上的便利，成立受贿罪，反之，可考虑利用本人职权或者地位形成的便利条件，成立刑法388条（斡旋）受贿罪，如果没有为请托人谋取不正当利益，则不成立犯罪。

工作联系

上述所称的“工作联系”可以进一步划分为纵向的工作联系和横向的工作联系。最高院熊选国、苗有水曾在职务型经济犯罪疑难问题对话录中提到：

所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员“打招呼”，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。

所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，比如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间，利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是“利用本人职权或地位形成的便利条件”为请托人谋取利益的情形。

最高院原副院长熊选国专门提到公、检、法三机关之间，属于有公务关系的不同部门、单位之间有相互工作联系。

笔者曾亲办一个公安辅警受贿案件，某地公安局刑警队侦办刘某等人非法传销一案，鲁某在依法辅助办案过程中结识了刘某。刘某要求鲁某对其及涉案的姐妹从轻判处，先后供送给鲁某120万现金。为了使案件结果达到刘某要求，案件进入审查起诉阶段后，鲁某送给检察院公诉科长10万元，请求对案件协调、帮助、照顾。

笔者认为鲁某行为更符合斡旋受贿的特征，主要理由是，鲁某作为公安辅警，利用自己的职务是无法为请托人谋取不正当利益的，而必须斡旋第三人利用职务，比如检察院、法院的人员，离开了第三人的职务行为，为请托人谋取不正当利益根本无法实现。

鲁某的行为是利用了本人作为辅警长期在公安机关工作产生的影响和一定的工作联系（有工作联系的不同单位的国家工作人员之间），因此，其应当符合斡旋受贿的特征。

谋利要素

斡旋受贿的谋利要素是国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。因此，与普通受贿相比较，斡旋受贿构成犯罪要求为请托人谋取不正当利益。

所谓“不正当利益”,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。如果行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取正当利益,从中索取或者收受请托人财物的,也不能成立斡旋受贿。

根据主客观相统一的原则，斡旋受贿罪作为故意犯罪，不仅要求行为人通过第三人谋取的利益在客观上是不正当利益，而且要求行为人在主观上明知通过第三人谋取的利益是不正当利益。因此，对斡旋受贿的认定，应证明行为人主观上有为请托人谋取不正当利益的故意，如果缺乏这样的故意，尽管请托人客观上谋取了这样的利益，行为人也不能构成本罪。

我爱极了刑事罪案的审判，那种生命危在旦夕，生死一线之隔的大审判。那种压力的厚实和生命的脆弱是你在空气中都可以感受得到的。在人山人海的法庭上，有一半的民众痛恨着被告，而他的律师和另一半的民众则祈愿他能无罪释放。作为辩护律师，你唯一能做的是利用所有可能的手段，寻找对手的漏洞，然后发起闪电般的攻击。

——戈德夫利·艾扎克

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