年度综述 | 刘仁文、邹玉祥：刑事理论及司法实践中的疑难问题——2021年刑法学研究综述

刘仁文研究员

邹玉祥博士后

作者 | 刘仁文，中国社科院法学所刑法室主任、研究员；邹玉祥，中国社科院法学所博士后。

来源 | 本文原载《人民法院报》2022年1月6日，发表时有删节。

2021年我国刑法学界针对刑事立法和司法领域的热点、疑难问题产出了丰硕的成果，对一些基础理论问题进行了反思、总结与创新，深化了理论与实践的结合。

01

《刑法修正案（十一）》的理解与适用

如果说2020年刑法学界主要是从立法论层面针对《刑法修正案（十一）（草案）》提出完善建议，那么2021年刑法学界的一个重要任务就是从解释论层面对《刑法修正案（十一）》（以下简称“修正案十一”）的适用进行研究。涉及的重点包括但不限于：

（一）关于未成年人的刑法保护

基于保护未成年人的理念，有学者着眼于构建刑民共治的未成年人保护制度，主张在区分民事送养行为与拐卖儿童犯罪时，应明确拐卖儿童罪的成立须同时具备“以出卖为目的”和“非法获利目的”的条件。此外，在负有照护职责人员性侵罪的法益界定上，多数观点认为本罪保护的法益在于未成年女性的性自主权。另有学者认为性自主权在本罪构成要件语境下不能发挥独立机能，本罪法益宜界定为“青少年免受侵扰的性健全发展权”。在负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的关系上，主要存在“互斥关系说”“交叉竞合说”和“包容关系说”等不同观点，故不同学者对“情节恶劣”的理解存在差异。值得一提的是，部分学者尝试从家长主义的角度深化证成本罪的立法正当性，体现了法教义学与社科法学的“双向奔赴”，只不过存在“强家长主义”与“弱家长主义”的依据选择之别。

（二）关于危害公共安全犯罪

在危害公共安全犯罪领域，学界对新增罪名的理解存在不同观点。例如，在危险作业罪与相关罪名的关系上，一种观点认为本罪属于故意犯罪，是以危险方法危害公共安全罪的未遂犯；另一种观点认为本罪属于过失犯罪，与重大责任事故罪属于危险犯和基本犯（结果犯）的关系；还有观点在认可本罪属于业务过失犯的基础上，认为本罪与重大责任事故罪属于基本犯与加重犯的关系。再如，在妨害安全驾驶罪的性质上，有学者认为，本罪属于具体危险犯，应对危及公共安全进行具体判断；另有学者认为，本罪构成要件行为已经被立法者予以限定，且从轻罪化的刑罚配置上看，将之认定为具体危险犯会导致罪刑严重不均衡，应将“危及公共安全”视为注意性规定而非具体危险犯的标志。

（三）关于食品药品安全犯罪

“修正案十一”进一步强化了对食品药品安全的刑法保护，契合了当前从严惩治民生犯罪的政策导向。同时，修法也带来一些这方面的司法适用新课题。如有学者指出，既往司法实践中存在的假药与劣药认定标准问题，修法后仍然存在，脱离《药品管理法》而试图追求完全独立的刑法解释规则，难免使《刑法》中的假药、劣药之判断陷入“虚无”的境地，使刑法条文失去明确性而有违反罪刑法定原则之嫌。另有学者着眼于食品安全领域的行刑衔接问题，认为应加强立法协同，明确证据认定标准和移送协调程序，确保具体执法的顺利进行。还有学者对食品药品监管渎职罪进行了评析与阐释，认为在解释兜底条款时，形式上要以法律法规对食品药品安全监管职责的规定为限，实质上要以至少具备危害食品药品安全的抽象危险为限；罪量要素适用的关键在于明确结果要件和情节要件的认定标准，并对其范围作出进一步区分。

（四）关于扰乱公共秩序罪

为保障公民“头顶上的安全”，“修正案十一”增设了高空抛物罪。有观点认为，本罪行为的法益侵害性体现为对不特定单一个体的安全性的侵害，缺少结果扩散意义上的具体危险，故本罪的法益为公共秩序而非公共安全。另有观点认为，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪具有交叉竞合关系，部分产生侵害不特定或多数人法益具体危险的高空抛物行为仍然应当以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚，应对“情节严重”要素从伤害标准、概率标准和次数标准进行限定。此外，还有学者围绕袭警罪的保护法益、认定条件及其罪数关系等撰文研讨，对于司法实务中处理袭警问题具有参考价值。

二

刑法基础理论的本土展开

（一）关于刑事立法模式

有学者主张，未来我国的刑事立法应按照法典化的理念和要求，全面提升法律的现实性、整合性和系统性，对我国刑法进行全面修改，在特殊情形下可以颁布单行刑法，但不宜再制定附属刑法。另有学者认为，刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑；由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决，目前不宜全面修订刑法典。还有学者认为，我国的刑法结构应从单轨制走向双轨制，编撰新的刑法典、保留必要的单行刑法、使附属刑法真正落地三者同样重要，彼此并不矛盾，反而相辅相成。

（二）关于轻罪的刑法治理

面对积极刑法观之下的轻罪化立法浪潮，不少学者进行了理论反思。一种观点认为，大规模的轻罪化刑事治理掩盖了社会治理问题的原貌，引发了新的治理困境，应予放弃；刑事治理应为刑法之外其他规范及其主体的功能让渡空间，真正促成社会治理所需的多元共治格局。另有观点认为，立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观，积极刑法立法观的理论预设存在疑问，易于陷入犯罪化扩张的危险中。还有观点指出，在既有治理模式下，我国应着力于构建前科消灭等制度来降低轻罪案件的刑罚附随后果的严厉性，同时应优化刑事诉讼程序的犯罪过滤、分流、转处机制和对刑事案件的快速裁决机制，以便从司法上缩小犯罪圈。

（三）关于正当防卫

本年度，正当防卫的理论研究依旧属于热点，且在正当防卫的理论前提和认定条件等方面取得了新的进展。有学者指出，正当防卫制度的理论基础应围绕正当防卫的私人暴力属性以及国家保护义务来构建。同样，有学者认为应以比例原则为基础，结合国家对于公民基本权利的保护义务，从法理上重新论证正当防卫的理论基础。在防卫行为的认定上，有学者主张引入“时间过当”之概念与精神，若防卫人对不法侵害者实施了数个连续性的反击行为，主观上也具有防卫意思的连续性，即可对其超过防卫时间界限的反击行为与不法侵害正在进行时所实施的防卫行为作一体性的评价。在防卫意图的认定上，有观点结合主客观二元视角对防卫意图进行了解构与重构，重新赋予了防卫意图对于防卫行为性质认定的重要意义。

（四）关于共同犯罪

针对帮助行为正犯化这一问题，理论上的讨论愈加呈现两极分化，共犯教义学上的争议越来越多。对此，有学者另辟蹊径，主张在帮助行为正犯化上摆脱共犯教义学的束缚，转而从法益论这一更为基础性的理论层面对其进行审视。在共犯的从属性上，有学者认为，在网络共同犯罪背景下，由于正犯行为具有隐蔽性、不确定性以及犯意联络的缺失性，限制从属性说面临着入罪评价危机，应提倡共犯最小从属性说。相反，另有观点认为限制从属性说更具合理性，并且进一步主张共犯成立必须从属于正犯的故意。此外，有学者站在合宪性解释的角度，借助宪法中比例原则和平等原则的指导意义，对比刑法第29条第2款与预备犯、未遂犯的处罚原则之差异，得出教唆犯的成立应以被教唆者着手实施犯罪行为为前提的结论。

除以上讨论比较集中的诸话题，理论界还在违法性认识、未遂犯处罚根据、过失犯的构造、刑罚配置以及刑罚裁量等领域推出了有若干亮点的成果。

三

其他重点领域的刑法议题

（一）关于刑民交叉

刑民交叉一直是近年来我国刑法学界关注的一个热点，由于该问题涉及公法与私法的价值碰撞，反映着刑法在法体系中的角色定位，所以既重要又复杂。今年的讨论主要涉及：其一，随着《民法典》的颁布实施，部分学者围绕民法对刑法的创制与适用所带来的影响进行研究。其二，有学者以刑民交叉的基本原理为研究对象，划定了刑民交叉的概念和论域。其认为，应以竞合型的法律事实作为刑民交叉案件的本质，刑民交叉问题的核心是刑法的可罚性问题，法秩序统一性原理并不具有解决刑民交叉问题的方法论意义。其三，部分学者以刑民交叉为研究视角，对高利放贷的法律规制问题、诈骗罪的成立范围问题、侵占不法原因给付物的法律评价问题以及新型财产犯罪案件的识别认定问题展开探讨。其四，还有部分学者围绕刑法固有的违法性以及法秩序统一性理论展开研究，如有观点认为，法秩序统一性仅在限定处罚范围的意义上具有存在价值，不能一提到法秩序统一性就简单地得出刑法必须从属于前置法的结论；另有观点以法秩序统一性为视角，对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和违规披露、不披露重要信息罪进行了教义学分析。

（二）关于经济犯罪

该领域相关的讨论集中在洗钱罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及虚开增值税专用发票罪等核心罪名上。就洗钱罪删除“明知”后的适用，既有研究一致认为，应确立“明知”为他洗钱犯罪认定中的不成文的构成要件要素，避免客观归罪；对自洗钱与上游犯罪的竞合问题，应贯彻罪责刑相适应原则，依照法条竞合的原理以及有关司法解释进行认定。对于非法吸收公众存款罪，有学者从刑罚的力度、效度与限度层面进行分析，认为应摆脱对重刑威慑的盲目信仰，加强事前防范和事中监管，有效引导民间资本的流动。对于集资诈骗罪，有学者认为，传统观念在其与诈骗罪以及非法吸收公众存款罪的关系上含混不清，加上非法占有目的要件的标签化，导致了相应的司法困境；还有学者对包括集资诈骗罪在内的金融诈骗罪进行了超越财产犯罪模式的重新解读，认为其保护法益在于金融市场运作机制，金融诈骗罪在不法类型上有别于诈骗罪与合同诈骗罪，对相关构成要件的理解更应侧重其金融犯罪面相。对于虚开增值税专用发票罪，有学者对其罪名沿革和规范构造作了详尽梳理和展开，立足于目的犯说对构成要件进行了限缩解释，将本罪的不法性质定位于骗取国家税款的财产犯罪。

（三）关于人工智能与网络信息犯罪研究

有学者从法哲学角度再度针对人工智能刑事责任主体问题展开了深入探讨，并对人工智能的归责方案进行了理论反思，提出借鉴“科技社会防卫论”，通过建构保安处分机制，回避以刑罚规制人工智能体刑事风险必须具备可非难性的局限，同时也为人工智能的发展预留出必要的法律空间。

受《个人信息保护法》《数据安全法》的影响，侵犯公民个人信息罪以及非法获取计算机信息系统数据罪等罪名的立法现状与解释边界等问题也成为本年度刑法学界关注的一个重点。有学者对侵犯公民个人信息罪的“超个人法益”说进行了证伪，认为本罪法益应是公民个人信息自决权及相关社会交往利益；另有学者对侵犯公民个人信息罪中的个人信息概念进行了详尽阐释，限定了本罪保护对象的范围；在数据安全的刑法保护问题上，有学者基于数据安全的重要价值对比了信息和数据的差异性，总结出既有刑法对数据安全的保护不足之处，探索了数据安全刑法保护扩张的合理边界。

此外，本年度的刑法学研究还持续关注了基因生物犯罪以及企业合规改革等热点问题，并且更加注重教义学与实证研究的深度结合，实证研究方法不再局限于定量分析而开始朝着定性分析发展，通过实证研究验证教义学结论将是刑法学研究的一个新趋势。

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