全媒首发 | 陈文海：如何让刑事和解在辩护中发挥特殊效用？

（感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士题篆）

陈文海 |  北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任。

感谢陈主任授权“司法兰亭会”全媒体首发。

对于犯罪事实已经清楚，证据确实充分，量刑情节基本固定不变的刑事案件，当事人之间如果能够达成和解，对于被告人从轻、减轻或者免除判处刑罚，甚至作出不起诉处理，往往有着特殊的、其他任何救济措施都不能替代的重要作用。

因此，对有条件和解的案件，辩护律师应尽最大努力发挥作为刑事和解桥梁和纽带的作用，促成涉案当事人达成和解，以更好地增强辩护效果。

一、准确理解其内涵，把握其适用条件

所谓刑事和解，又称作加害人与被害人的和解，是指在刑事犯罪发生后，在调解人的帮助下，加害人一方和被害人一方进行直接接触和交谈，正视犯罪行为给被害人带来的伤害，在加害人给付被害方一定精神和物质赔偿（补偿）的前提下，双方达成和解协议，以求得对加害方处以较轻刑罚，或者免除刑罚，最终解决刑事纠纷的法律行为。

刑事和解的目的，在于恢复被加害人破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害，并使加害人悔过自新，回归社会。其核心理念是首先保护被害人的利益，并以维护法律对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本内涵，实现以较小的司法资源耗费，获得较理想的社会和谐度指标。

开展刑事和解工作，不仅有利于被害人的利益保障，有利于保护被追诉人员的人权，有利于节约司法资源，提高刑事诉讼效率，更有利于推行宽严相济的刑事政策，全面促进构建和谐社会。从这些意义上讲，注重和把握做好刑事案件的和解工作，应当成为每一位刑事辩护律师开展工作的必修课程。

具体实践中，刑事案件的和解工作，绝不是涉案双方当事人口头谈好，再签个书面协议那么简单。而应当注意从以下几个方面把握好适用刑事和解的具体条件：

一是加害方的行为已经构成犯罪，需要依法追究其刑事责任。必须明确，对刑事和解所涉案件，无论是从专业办案角度，还是从涉案当事人各方的朴素认知，都可以明确得出加害人行为已经构成犯罪，需要依法追究刑事责任这一基本结论。所谓和解，是在对加害人行为构成犯罪达成认知一致情况下的和解。如果加害方的行为仅是一般违法，或者是较严重的违法乱纪，其行为虽具有一定社会危害性，但其情节并没有达到犯罪标准，仅需要依照《治安管理处罚法》，或者其他法律法规予以制裁，无需追究其刑事责任。对这种行为，也不存在刑事和解的问题。

二是必须属于刑事诉讼法明确规定的案件适用范围。实践中，虽然适用刑事和解的案件范围相当广泛，但并非所有刑事案件都可以适用刑事和解制度。具体操作中，应当严格按照刑事诉讼法第二百八十八条之规定，只适用于因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的，可能判处三年以下有期徒刑的案件；除渎职罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。尤其应当注意，对犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解的诉讼程序。

三是必须涉案当事人各方完全自愿，符合当事人各方利益要求。从某种意义上讲，刑事和解，实际上是法律赋予涉案当事人各方，包括加害人、受害人、办案机关三方当事人，在法律允许的框架范围内，来寻求各方均能获得最大利益的可能，是一种各方合法利益的平衡行为。加害方因为和解，可能获得从轻、减轻、免除刑罚，甚至不起诉的法律后果；受害人因为和解，在心理、精神和物质上，都获得一定程度的赔偿或补偿，从而达到对加害方予以谅解；而对于办案机关而言，不仅可以节省诉讼资源，还可以提高诉讼效益，更好地达到案结事了，实现社会和谐稳定，保证法律正确实施。正是基于上述诸多因素，刑事和解，必须要求涉案当事人各方完全自愿，不得违背意愿，更不能强制和解。

四是必须符合相关的刑事政策和法律规定。单纯从字面上看，虽然和解包含着某种“私法”成分的存在，但在具体实践中，一起案件的刑事和解，必须符合相关的刑事政策和法律规定，绝不能突破法律政策界限进行和解。早在2006年12月，最高人民检察院就在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条明确规定：“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解，或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予以逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”

2011年2月，最高人民检察院在《关于办理当事人和解的轻微刑事案件的若干意见》中，又对刑事和解的指导思想、基本原则、适用范围和条件、当事人和解的内容途径等内容进行了规范。不仅如此，刑事和解作为刑事司法实践的一项重要活动，在《刑法》总则、《刑事诉讼法》相关篇章，以及最高法的《解释》中，都有明确规范。上述内容，是办理刑事和解工作应当遵循的政策法律规范。唯其如此，才能让这项工作在司法实践中发挥出最大的执法效益。

笔者曾经手代理过这样一起诈骗案件：犯罪嫌疑人女甲，通过网络聊天与乙男相识。因父亲再娶续贤，女甲平时与父亲关系交恶，早有骗取父亲房产之念。某日，女甲趁父亲家中无人，偷出父亲房本和身份证，试图卖掉父亲房产并据款项于己有。期间，甲女因看到乙男长相酷似自己父亲，便让乙男持其父身份证，冒充其父亲在出售房屋合同上签字，最终将房屋卖掉，将售房款项50多万元独吞挥霍。

案发后，乙男作为从犯主动投案。辩护过程中，本人作为乙男辩护人，从乙男属于从犯，有自首情节，且愿意赔偿被害人损失这一现实情况出发，积极和被害人进行了沟通。

通过沟通，在女甲无力作出赔偿的情况下，乙男家人表示愿意赔偿涉案全部损失，并愿意提前预交罚金，以求得被害人一方对乙男的谅解，从而获得轻判。在辩护人积极协调下，被害人接受了赔偿，并出具了和解书，建议法庭对乙男不再追究刑事责任。法庭经全面衡量，考虑了案件全部情节，最终判处乙男有期徒刑三年，缓期五年执行。

二、着眼具体特点，把握好时机

刑事和解工作，简单看来似乎就是加害人出钱了事儿。这种认知，本身就背离了刑事和解这一重要法律制度固有的法律基础和法治精神。需要说明的是，具体实践中，一定要坚持刑事和解的自愿性，坚持涉案各方利益的平衡性，坚持和解的合法和适度性。

这当中，从维护法治严肃性方面而言，刑事和解的合法和适度性尤其重要。具体说来，就是我们在办理刑事和解工作中，绝不能违背法律原则和基本精神，不能与现行法律法规相抵触。

一方面，要防止认为刑事和解无所谓、无足轻重的错误观念，在具体涉案和解问题上随意性强，想和解就和解，想不和解又不和解，行无定数，无所遵从，有违办案工作的法制严肃性。

另一方面，不能片面强化或者夸大刑事和解的效能。甚至认为和解是解决刑事案件的万灵之药，在适用刑事和解时，不顾案件特点，无条件无限度无原则地适用刑事和解程序。这两种错误倾向，都违背了我国法律设立刑事和解制度的本心和初衷。

因此，辩护实践中，辩护人一定要牢记刑事和解工作基本原则、基本条件，着眼于拟和解案件的具体特点，全面衡量案件各方面情况，在具备和解条件的前提下，努力办好刑事和解工作，在为委托人谋取利益最大化的同时，也为涉案其他当事人谋得利益平衡。只有这样，刑事和解工作才能日益步入良性循环。相反，那种不顾案件特点，一味为追究己方利益最大化，而脱离案件实际的刑事和解，并非真正法治意义上的刑事和解。

2017年7月，笔者曾接受委托，办理过这样一起刑事案件：

2014年4月，被告人某王出于朋友帮忙，向一公司经理某李出借款项2600万元，用于挽救某李处于困境中的公司业务。根据双方约定，某李应在借款一年后，还清上述全部借款及其约定利息。出借半年后，某李便不再支付约定的还款及利息。某王进一步了解得知，某李并没有如约将约定的借款用于公司生产经营。

借得款项后，其公司不仅丝毫没有恢复经营，他还将某王借给的款项，全部用于偿还个人经营债务，并拿出其中的200万元，用于购买受益人分别为其父母、妻子、子女的人身意外伤害保险。了解到上述情况的某王，遂开始讨要出借的款项。

一天，某李如约来到某王位于市中心某大厦第15层的办公室，双方商谈还款事宜。在某王一再讨要欠款的强大压力下，某李于当天夜里和第二天中午连续向朋友借款，偿还了某王300万元。第二天，某王公司正常上班时的下午四点多钟，某李从某王15层办公室隔壁的阳台坠楼身亡，后某王因涉嫌非法拘禁罪被公安机关立案逮捕。

作为某王的辩护人，本人接受委托后，经过会见、阅卷，一直关注这样一个情节，即某李的坠楼，和某王的非法拘禁讨债行为有没有法律上的因果关系。如果这种因果关系存在，那么某王涉罪的量刑起点就在有期徒刑10年以上，案件根本不存在刑事和解的余地。而如果没有确实充分的在案证据，证明某李坠楼而亡和某王的非法拘禁讨债行为有着法律上的因果关系，那么，此案不仅符合刑事和解的法定条件，客观上也存在着刑事和解的可能。

经过认真阅卷，并收集某李事关本案的保险理赔官司证据，辩护人得出了这样一种认知：从案件情况看，没有确切在案证据能够证明某李坠楼而亡和某王的讨债行为有法律上的因果关系。

具体表现：一是坠楼当时，某王公司正常上班，某李所在房间房门打开，其可以随时通往电梯和楼道，离开房间，即某李当时行动是自由的，没有受到他人限制；

二是某王办公室隔壁人员证实，当天上班，没有听到看到李在坠楼前受到打骂体罚虐待的情况。同时，有人亲眼看到某李是从某王办公室窗外自行跨入隔壁阳台；

三是坠楼阳台外侧留有某李双脚反复蹬踏痕迹，证明其坠楼前有自救行为，表明其坠楼并非因为欠债被逼跳楼而自杀所致。

基于这样一种判断，辩护人认为某王的整个讨债行为虽涉嫌非法拘禁犯罪，但被害人某李身亡和其非法拘禁行为并无因果关系，因而某王的犯罪属于非法拘禁没有造成他人重伤、死亡的一般犯罪情节，应当判处的刑期为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。这样下来，本案在法律上便存在着刑事和解的可能。

形成这样的辩护思路后，辩护人主动出击，通过办案人员联系到某李的辩护律师，提出了给付对方一定数额的金钱，作为赔偿补偿，给对方以精神和物质安慰，并寻求与对方和解的想法。

意想不到的是，初步沟通后，对方因本案提起保险索赔民事官司败诉，便片面认识案件相关证据和诉讼过程，简单地认为某李是因某王“逼债”，而跳楼身亡，其死亡和某王公司的追债行为存在法律上的因果关系，王某存在着判处重判的可能。基于此，对方提出了高达200万元赔偿金的和解条件，同时还进行上访，甚至在媒体曝光，给办案机关及被告人一方施加压力，案件和解工作一时陷入困境。

面对这些情况，作为辩护人，我们并未因此气馁。一方面，针对本案特点，继续反复研究案件证据材料，坚定了被告人某王属于一般性非法拘禁犯罪，不应该判处重刑的信心；另一方面，耐心等待和解时机，适时地向对方辩护人阐明案件事实证据情况，阐明相关的因果关系，善意交流案件看法。

工夫不负有心人。在经过长时间的耐心沟通等待之后，对方终于明白，案件本身事实证据不足以证明某李坠楼和某王追债有着法律上的因果关系，也就是说，对方期待以重判某王为和解条件试图多要赔偿补偿的想法，很可能落空。

在法庭开庭前两天，某李的辩护人终于主动找到本辩护人，转达了某李家属希望进行和解的强烈愿望，提出的补偿金数额也较此前有了大幅度下降。案件刑事和解的时机终于成熟，双方最终达成了和解协议。

鉴于涉案加害方和被害人方已经达成和解协议，法庭案结事了的工作也有了可靠的基础，法院最终以一般非法拘禁罪对某王定罪量刑。

这样一起轰动一时，在当地影响很大的非法拘禁案件，最终以被告人某王被判处有期徒刑2年零6个月而终。

三、促进办案机关的职能发挥，提高刑事和解的成效

刑事和解工作，是一项艰苦细致，需要很强耐心的法律专业性工作。许多案件的成功和解，离不开办案机关良好职能作用的发挥。从办案实践看，如果没有办案机关尽心竭力地履行办案职能，忠于职业操守，依法维护涉案人员的合法权益，不仅无法保证法律的正确实施，也无法保证刑事和解工作的顺利开展。

实际工作中，因为种种原因，有些案件的被害人对加害人常常怀有很深的怨气、怒气，甚至是仇恨，有的基于义愤之情，案发之初就表示出不愿进行和解强烈意愿；有些案件，被害人事发后极度伤心痛苦，尤其在案件办案机关受理承办后，本人不愿再触及案情和当事人，对和解问题也无兴趣，缺乏热情；还有一些案件，因为案情后果不太严重，而被害人出于出气和报复之念，试图对加害人施以较重刑罚，以解心头之恨，从而不愿意进行和解，等等。

刑事和解工作面临的上述诸种情况，如果加害方试图得到较轻甚至免于刑罚，没有办案机关从中协调，没有他们积极发挥职能作用，对被害人进行积极善意的引导劝慰，相关刑事和解的路就可能无法通行。因此，作为相关案件的辩护人，对需要进行刑事和解的受托案件，一定要积极依靠办案机关，学会借势用力，在法律允许的范围内，多渠道促成刑事和解工作的成功达成，以其案件得到最为理想的处理结果。

比如，笔者在办理一起诈骗案件中，被告人某男凭借自己的高大帅气，良好的颜值，通过微信聊天方式骗取一名女孩好感。在双方确立恋爱关系后，某男又多次以生意缺钱为由，向女方借钱。经过一段时间后，便删除女方微信，更换自己电话号码，以“玩儿失踪”的方式骗取女孩姿色和钱款。

案件破获后，女方在收到追回的赃款后，仍然怒气未消，甚至提出了高达涉案款项3倍的补偿要求，否则绝对不原谅某男。期间，某男家中通过多种方式试图和被害人沟通，表示赔礼道歉，均被女方严厉拒绝。

本人接手辩护后，经过认真阅卷，认为案件事实无可挑剔，某男构成诈骗罪毫无疑问。如果要寻求对某男处以较轻刑罚，虽然前面已经作了全部退赔，但如果没有被害方谅解，从涉案金额看，法院仍会对某男作出3年以上有期徒刑实刑的较重刑罚。果真如此，某男家庭将面临毁灭的危险。

面对这种情况，辩护人积极和公诉人沟通，从更同情被害人的角度，向公诉人阐述了某男家中真诚愿意进行和解的立场，并实事求是地介绍了某男家中的极度困难现状，向公诉方说明了某男真诚悔罪以挽救自己家庭的决心，得到了公诉机关的认可。公诉机关不仅提出加快为某男办理认罪认罚程序，而且愿意为刑事和解工作搭桥穿线。

在公诉机关的积极协调帮助下，被害人终于同意和本辩护人就刑事和解一事进行直接沟通。在沟通过程中，作为辩护人，我们首重强调对女孩受骗一事的理解，并以“假如是自家人受到如此伤害，也很难原谅加害人”这一朴素观点，来阐述对被害人境遇的同情，将心比心。一番番真心实意的对话，一次次坦诚相见的沟通。

在公诉机关的帮助下，辩护人终于用真心化解了被害人一方内心深处的坚冰。受到伤害的女孩出于挽救对方家庭的善良意愿，终于表示愿意对某男作出谅解，并在接受较少补偿的情况下，签署了刑事和解书。某男也得以被判处有期徒刑缓刑，在春节前和家人团聚。

再比如，笔者办理的一起交通肇事案件中，被告人酒后驾车，暴雨中将一名行人撞开后离开现场。在得知被撞人死亡后，又找人顶罪。案件经公安机关侦破后，被告人以交通肇事罪、妨害作证罪，两罪一起被起诉到法院。

辩护人接手案件后，被告人已经向被害人一方作出了较大数额的经济赔偿，但并没有得到被害人家中的谅解。很显然，以这样一种赔偿状况，被控两项罪名数罪并罚的指控，如果没有被害方的谅解，被告人将面临较为严重的刑罚。

面对这样一种情况，辩护人首先和承办法官进行沟通，说明了愿意通过刑事和解以为被告人作出更轻辩护的愿望。在认真听取辩护人的意见，且对被告人的赔偿及认罪态度有了足够认识之后，承办法官表示愿意促成案件和解，让案件各方达成最大程度的满意。在承办法官的帮助下，被害人家属同意和辩护人见面。

双方交谈过程中，辩护人一方面讲清了被告人的真诚悔罪态度，另一方面又拿出被告人亲笔写给被害人一方家人的书信。信中，被告人痛陈悔过之心，并一再表示，愿意代替被害人不幸遇难的儿子，终身为被害人养老送终。

真情所致，如春风化雨，似潺潺流水。被害人一方终于被辩护人、被告人的真诚之心所打动，签下了刑事和解书。此后，经辩护人进一步努力，特别是通过查询高铭暄等刑法学泰斗的学理解释，提出了被告人数罪并罚也可以判处缓刑的辩护意见，该辩护意见最终被法庭所采纳。

这两起成功刑事和解并最终被判处缓刑的案例，清晰地揭示出办案机关在刑事和解中的重要地位和作为，值得我们在实践中进一步推动。

（陈文海主任公众号：刑事辩护瞭望）

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟