【逐字稿】从股权投融资角度解读公司法修订草案
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《公司法》修订草案重点解读
——以股权投融资交易为线索
作者：曹鹏，稼轩律师事务所高级合伙人
前言
大家好，欢迎来到无讼晚八点，我是曹鹏，稼轩律师事务所律师。
我的工作主要是为高校科研院所和硬科技创业公司提供有关科技成果转化、股权投融资、股权激励等方面的咨询服务。在这个领域，我的团队已经做了10年，几乎每天的工作都要用到公司法，所以就必须密切关注与公司法有关的最新研究、司法实践和立法动态。2021年12月24日，《公司法修订草案》公开征求意见，看完就会发现，这次修订是大动作，涉及条款数量多、而且关系到一些大家已经非常熟悉的公司法基本制度。公司法此次修订，必将对公司实践产生重大影响，当然也会对我们所从事的股权投融资业务产生重大影响。因此，我就立即开始学习，并联系自己的业务实践，整理了这个课程，和大家分享。
我要分享的内容包括以下几个部分：
一、公司法修订草案的基本情况
二、股权投融资交易的三个问题
三、与“标的价格”有关的条款
四、与“公司治理”有关的条款
五、与“退出机制”有关的条款
一、公司法修订草案的基本情况
现行公司法是1993年制定，1994年7月1日开始实施。1999年、2004年做了个别修改，2005年有一次全面修订，再就到了2013年、2018年两次，虽说是个别修改，但很重要。
截止目前，公司法内容共计13章，218条。
这次公布的公司法修订草案共15章260条。据介绍，其中实质新增和修改的条款有70条左右。主要涉及内容包括：
1.坚持党对国有企业的领导
2.完善国家出资公司特别规定
3.完善公司设立、退出机制
4.优化公司组织机构设置
5.完善公司资本制度
6.强化控股股东和经营管理人员责任
7.加强公司社会责任
我会紧紧围绕股权投融资交易相关的问题来学习这次的修订草案，所以就不追求全面了，只跟大家分享与刚才说的股权投融资交易三大问题有关的条款。
二、股权投融资交易的三个问题
我把股权投融资交易从协议条款的角度总结出十大核心条款：
进一步又把这十个条款分成三类，即标的价格相关、公司治理相关和退出机制相关。我觉得这样虽然略显简单，但有利于我们了解股权投融资这种交易的架构，快速把握关键问题，甚至也可以帮我们拨开公司实践中纷繁复杂的现象、五彩缤纷的交易设计，看透本质，抓住主要矛盾。
在具体学习公司法修订草案之前，我先就这三大问题做简要说明：
#如果要了解关于股权投融资十大核心条款详解，可以点击下方链接查看文字稿和视频：
1.标的价格
股权投融资交易本质上不过就是一场买卖，和其他的交易类似，首先要关注的就是买卖的标的和价格，相应的，法律文件中就会有一些条款来界定标的和价格。
这种交易的标的是某个公司的股权，这个股权的数量、质量就是投资人特别关心的问题，这些也直接和交易价格有关。尤其是质量，为了比较准确地把握股权的质量，就要对这家公司开展尽职调查（参见：不做好尽调，哪有好投资？），其中包括原股东是谁，他们的出资到位情况如何，他们的之间有没有什么特别约定等等。这些问题就会涉及公司法上的与股东出资、股份种类有关的规定，实践中其实已经比较多见了，这次的修订草案也就这些问题做出了规定。
关于交易价格，除了最直接的公司估值，其实还存在估值调整、反稀释、创始人限制等相关的问题，我们也要看看公司法修订会不会涉及这些内容。
2.公司治理
股权投融资和一般买卖不一样的是，投资人买了股权当了股东，并不是交易结束，反而是刚刚开始。作为股东、作为董监高如何参与公司治理就是我们说的第二个问题。
公司治理就是关于处理公司及各相关方关系的一系列安排。公司是一个复杂适应系统，公司治理规则就相当于它的操作系统。
公司治理层面的各相关方主要指的就是股东、董监高，当然更广义一点的公司治理还可以把政府、交易所、社会公众都纳入进来。这样说起来太庞杂了，我们主要还是说股东、董监高。所以公司治理规则，主要就是指股东和董监高之间的授权和监督规则。
这些规则在哪儿呢，公司章程、议事规则、法律法规、交易规则等等都会涉及。其中最基本的我理解应该是公司章程及相关配套文件，而公司法更像是一个立法机关提炼实践经验搞的一个公司章程范本，所以你看公司法中大量的任意性规定。
股权投融资交易中，公司治理有关的规则主要有董监高选任和议事规则。对投融资双方来说，除了前面说的价格问题外，公司治理规则是投融资双方谈判博弈的重点。
这次公司法修订，在公司组织机构设置、职权划分方面，董监高个人责任等方面有非常重要的变化。一会儿我会一一介绍。
#关于公司治理，可点击链接查看视频：
3.退出机制
对公司股东来说，尤其是投资人，退出是投资的目的，退出且高收益变现是交易的目的。所以，股权投融资交易的第三个重点问题无疑就是退出问题了。
交易中需要设计好退出机制，尽量能保障投资人想退的时候就一定能退，或者对公司来说，想让谁退就一定能退。
从法律规则角度看，股权退出方式无非三种：股权转让、公司减资和公司解散。
一般投资人为保障自己的退出，会要求在股权投融资交易文件中约定相关条款，常见的条款有股权回购、强制随售权、共同出售权和清算优先权。
实践中的这些做法由来已久，但这些条款的效力总会出现一些争议，尤其是股权回购和清算优先权，我们一会儿就会看看这次修订是怎么回应实践中的这些需求的。
三、与“标的价格”有关的条款
1.非货币财产作价出资
现行公司法27条规定股东可以用来出资的财产包括货币和非货币财产，关于非货币财产列举了实物、知识产权、土地使用权，并给出一个判断标准，即“可估价可转让”。
此次修订草案增加了股权、债权两种非货币财产。我觉得这是立法对于公司实践的一种确认，比如并购重组活动中常见以股权、债权作为出资换取股权的做法。不过，关于债权，还需要注意，常见的债转股指的是标的公司自己作为债务人，如果是股东对其他人的债权是否也能用于出资呢？请读者朋友不吝赐教。（legalrisk）
关于出资方式，长期以来有两个问题备受关注，也看到很多有关的呼吁。一个是劳务出资，一个是技术许可。关于劳务出资，过去有个别地方曾有试点（参见：人力资本可以入股有限公司了），也屡见有全国人大代表或政协委员提议，但直到这次修订，依然没有涉及；关于技术许可出资，据说有些地方是可以接受的，但在公司法层面依然存疑。
当然，法律上关于出资方式的规定是一方面，即使法律上规定可以，在股权投融资实务中，更重要的是各公司或者说各股东自己是否接受，尤其是非货币出资，是否足额、是否到位、对公司是否有用等等都是投资尽调的重点和难点。
2.出资瑕疵的法律后果
概括说，股东出资瑕疵包括不按时出资、出资不实和出资后抽逃三种情形。
无论是投前尽调发现的原股东的出资瑕疵，还是当了股东以后才暴露出的问题，或者投资人自己也存在出资瑕疵，如果存在这些情况，会有什么法律后果呢，总结一下现行公司法和司法解释的相关规则，可能产生的五种法律后果：
① 向守约股东承担违约责任（公司法28、83）
② 向公司承担连带责任（公司法30、93）
③ 向债权人承担补充赔偿责任（公司法解释三）
④ 限制股东权利（公司法解释三）
⑤ 除名（公司法解释三）
在前三种后果基本没变，增加了股东补足差额并加算银行同期存款利息，还增加了董监高个人的赔偿责任的规定。这个内容我们放在董监高勤勉义务及其责任那一部分再说。
此次公司法修订最重要的变化在于创设“通知失权”制度，与之前司法解释中的“限制股东权利”和“除名”有明显区别。
修订草案第四十六条规定如下：
有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失起未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。
关于这个新增条款，有几点值得注意：
① 这里说的催缴和通知的主体均为“公司”。如果是小股东的出资瑕疵，由公司出面，也许没问题，但若是大股东或实际控制人呢，失权怎么操作？之前根据司法解释的规定，实践中有小股东将大股东除名的判例。(参见：最高法院获奖案例：对于未出资股东的除名决议，该股东不具有表决权，即便其系控股股东)
② 催缴宽限期规定不合理，一方面说可以设宽限期，那就意味着可以不设，另一方面又说宽限期不得少于六十日。那是不是还不如不设算了。
③ 关于适用范围，草案规定这一条也适用于股份公司。但是，还有两种情形需要明确，一个是受让了瑕疵股权的受让方也应当适用，一个是公司增资情形下，新股东也应当适用。
④ 条款中说非货币出资实际价额显著低于所认缴的出资额，那么，溢价增资情形下，非货币出资实际价额虽然不低于所认缴的出资额，但低于增资对价，是不是可以适用失权制度呢？请读者朋友不吝赐教。
⑤ 和除名制度相比，失权制度更加合理。司法解释三规定的除名，条件是股东全部未出资，或者抽逃全部出资，只针对一毛不出这种极端情况，现实中操作起来就很容易尴尬，失权制度就没有这么严苛的前提条件了。再者，除名是直接全盘否定了股东资格，若要部分限制，就得适用司法解释另一条关于限制股东权利的规则。比起除名制度的极端风格，失权制度更加合理就表现在，只针对未出资或抽逃的部分。经查其实此前司法实践中已经有判例参照该司法解释规定做出了“失权”的判决。（参见尹继庆、王风等与日照君泰房地产集团有限公司股东资格确认纠纷）
3.股东出资的加速到期
实践中，出于债权人保护考虑，经常遇到公司自身偿债能力不足，到期债权无法实现，但发现公司股东认缴的出资尚未缴纳或未缴足。如果按照公司章程规定已届出资期限而股东未履行出资义务，那就适用出资瑕疵相关规则处理，比如相关股东对债权人承担补充赔偿责任。但若是尚未到约定的出资期限，债权人主张相关股东提前履行出资义务应否支持呢？这就是所谓的股东出资加速到期问题。
实践中，支持加速到期基本上都是在执行环节，《九民纪要》对这个问题的司法观点有总结如下：
在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
此次公司法修订草案对这个问题有更直截了当的规定：
第四十八条 公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。
如果这条最终生效，产生的影响是，各公司在确定注册资本时，应当更加慎重和实事求是，认缴制不等于任性制！
#延伸阅读：所以，你以为注册资本是什么？
4.股份公司的类别股
股权投融资实践中，如果标的公司是有限公司，鉴于公司法中关于有限公司的规则多有任意性规定或授权性规定，比如表决权、分红权、股权转让限制等都可以由章程另外约定，因此，交易中可充分利用“公司章程另有规定的除外”这神圣的半句话，根据各方交易需要创设个性化的交易规则，实际上也类似于创设了不同种类或不同权利义务关系排列组合的“股权”。
如果标的公司是股份公司，或者有限公司为了去公开资本市场融资需要改制为股份公司，现行法下，就必须遵守公司法126条规定的“同股同权”。虽然也说了，是同一种类的每一股份应当具有同等权利等等，131条也规定说国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行作出规定，但实践中除了2013年国务院发布《关于开展优先股试点的指导意见》，之后证监会也出台优先股管理办法，开始在上市公司试点优先股，直到近年来资本市场改革创新，科创板、创业板才陆续认可上市前已经形成的特别表决权股。这样的规则已经不能满足投融资交易实践的需要，所以这次草案关于类别股的新增内容就显得特别必要。
公司法草案第157条是这么规定的：
公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：
（一）优先或劣后分配利润或者剩余财产的股份；（优先股）
（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（特别表决权股）
（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（转让受限股）
（四）国务院规定的其他类别股。
公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。
优先股、转让受限股我放在退出机制部分再说。这儿重点说特别表决权股。
股权投融资实践中，创业公司非常关注控制权问题，在坚持同股同权的资本市场上，公司要走到ipo，必须改制成股份公司，那就意味着原来在有限公司阶段设计的那些游戏规则就不能用了，最典型的例子就是阿里巴巴。其实前些年国内的门户网站、电商网站都选择去美国上市，其中一个原因就是这个同股同权问题。这个特别表决权，不允许的话，就没法实现创始团队掌握股权层面控制权的诉求。
近年来，科创板、创业板以及北交所，也都陆续摸索接受特别表决权股，在上市规则中都有详细的规定，此次公司法修订将相关规则提高为法律规定，意义重大。相对于已有的科创板等等上市规则，关于特别表决权，公司法规定内容不多，在交易实践中如何设计每一个具体的公司章程就显得特别重要了。
顺便说的是，关于交易标的，除了关注到这次新增的类别股外，还有一个“无面额股”。现行法上一直只有“面额股”，而且要求公司不得折价发行。这次草案规定说，公司可以自己选“面额股”或“无面额股”。如果选面额股，那还是以前的规定，不能折价发行；如果选“无面额股”，那就无所谓折价发行了，发行或转让都多了些灵活。关于无面额股就先不展开了，以后有机会另行讨论。
说到这儿，有点感想先记下来。其实区分有限公司和股份公司的意义越来越小，更有必要关注的是公众公司和非公众公司这一对儿，如果是公众公司尤其是上市公司，为了不特定的、一般的公众投资者的利益考虑，法律上对股权的内容、股权交易等等做一些统一的、强制性的规定是有必要，但对于非公众公司，无论是有限公司抑或股份公司，可以把这些规则的决定权交给公司自己，体现民法上的自治原则。
5.股份公司的授权资本制
关于资本制度，最传统的就是法定资本制，法律会对公司注册资本设置最低限额，并且要求实缴到位，配套的还需要做验资等等。1993年公司法就是这样。后来随着经济发展，这么严格的执行法定资本制很不合时宜，在2005年的时候公司法做了一次修正，降低了注册资本限额，把一次性实缴也改成了分期缴纳，当然还是要验资。再就是到了2013年那次大修，彻底废除注册资本最低限，实缴制改成认缴制，取消验资的强制性要求。2013年这次对资本制度的大修，刚好又适应了国内市场上的创业热潮，大众创业万众创新，创业公司如雨后春笋般出现，再加上商事登记制度的一系列改革，极大地促进了经济发展。
从国际上看，大致上也是经历了一个从法定资本制发展到授权资本制，有些地方为了平衡，还搞出折中资本制。
授权资本制是什么意思呢？直接看这次草案的97条就明白了：
公司法修订草案第九十七条 公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分，并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制。
按现行法规定，股份发行那一定是股东会的权力，但是股东会作为权力机构，尤其是公众公司，股东会决策效率较低，股东们也不一定参与公司经营管理，要就瞬息万变的市场变化作出准确反应有着固有的难处，如果一次多发行一些多融点资呢，又会有资金利用效率低的弊端。实行授权资本制的话，将何时融资、融资数量等等决定权交给董事会，董事会作为对公司经营管理负有忠实、勤勉义务的主体，能够更准确更高效地作出融资决策。
据了解，《科创板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》第二十一条规定，上市公司年度股东大会可以根据公司章程的规定，授权董事会决定向特定对象发行融资总额不超过人民币三亿元且不超过最近一年末净资产百分之二十的股票，该项授权在下一年度股东大会召开日失效。上市公司年度股东大会给予董事会前款授权的，应当就本办法第十八条规定的事项通过相关决定。
需要补充的是：
① 此次修订增加授权资本制，仅限股份公司。
② 授权资本制的实施，需要其他制度的配合和支撑，比如公司治理规则完善，比如董监高责任的落实，股东知情权等。
③ 实操中，公司章程或股东会给董事会授权的时候，就授权发行股份的期限、比例之外的要素能否也作出限制，比如股份种类、价格等？我认为可以。
④ 说到价格。在投融资交易中，经常出现一种“反稀释”措施，那如果标的公司是实行授权资本制的股份公司，我们在设计交易文件时就需要特别注意股份发行和反稀释之间的关系。
⑤ 除了章程或股东会可以就授权发行作出限制外，还有法定限制，董事会决策发行事项必须三分之二以上同意，如果发行新股所代表的表决权数超过公司已发行股份代表的表决权数百分之二十的，应当经股东会同意。
6.小结
公司法修订无论是新增条款或对原规则的修改，没有空穴来风的，都是在公司实践的基础上应运而生。要么司法实践中个案已有所突破和探索，要么在最新近的改革中已经开始尝试。所以，太阳底下没有新鲜事，对于我们学习公司法也特别适用。梳理公司实践，关注研究和立法动态，作为从事股权投融资业务的律师，眼光在实践、理论和立法之间来回穿梭，让它们互相滋润，是非常必要的。
四、与“公司治理”有关的条款
1.股东知情权的范围与行使
股东知情权是股东尤其是小股东参与公司治理的基础权利，现行法关于股东知情权的规则在实践中已经暴露出相当多问题，比较突出的是两个：
① 有限公司股东能不能查阅会计凭证。司法实践中有大量案例，判决支持或不支持的都有，大部分是不支持，就因为公司法上没有明文规定。
② 能不能委托专业机构查阅相关资料。公司法司法解释四中倒是有规定，但看起来条件还是挺严格的：股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。
此次公司法修订草案回应了实践中这两个问题，草案第五十一条第一款规定在股东有权查阅复制的范围内增加了股东名册，在可查阅范围内增加了会计凭证。该条第二款规定：“股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等依据执业行为规范负有保密义务的中介机构进行。”
刚才说的是有限公司。此次公司法修订草案对于股份公司股东知情权也有改动。
现行法下，股份公司股东的知情权范围非常有限，仅限九十七条规定的查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告以及对公司的经营提出建议或质询，其中尤其是不包括财务账簿，更别说会计凭证了。
此次修订草案新增第113条，赋与股份公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东查阅公司财务账簿和会计凭证的权利，但设置了条件，除了股东资格外，还有“有理由怀疑违规”“委托中介机构”“必要范围”等几个条件。
对于上市公司而言， 股东的知情权主要依赖信息披露制度，但目前看实践中这些上市公司在这方面做得不好，因此我理解，赋与股东更进一步的知情权，和实行注册制，夯实中介机构勤勉义务等规则一起发挥改善公司治理水平的作用。
最后，与股东知情权相关的还有个内容，就是企业信息公示，也是这次新增的。近年来商事登记制度改革取得了许多成果，再加上技术条件也日渐成熟，因此吸收改革经验上升到法律层面自然而然。企业信息公示，对于提高交易效率，保障交易安全，改善公司治理有重要意义。
此次公司法修订草案在现行法已有相关条款基础上大量吸收商事登记制度改革中的经验，新增大量内容，并设“公司登记”专章。其中关于企业信息公示，有两点值得关注：
① 为登记机关创设义务，即登记机关应当将公司登记事项等通过系统公示。而且，与现行规定的可查询范围相比，新增了“公司章程等”。
② 为公司创设义务。公司自己应当公示的信息也在草案第三十五条列出来了。
从实务角度看，如果上述规定能够得到落实，那么在股权投融资交易中，不，在所有交易中，交易对方都能够更加方便地开展尽调，更加高效安全地开展交易。反过来看，公司因为会受到信息公开的约束，因而相关内部决策等等也受到了监督，这就是我说的信息公示与公司治理的关系。（顺便再提一次，华为技术有限公司也是这方面的一个典型案例。他并非上市公司，但是他每年都会向市场公开自己的年报，而且还挺详细。为啥，就是为了优化公司治理。）
2.控股股东、实控人的责任
本来，股东之间的事主要靠股东协议、章程等等来处理，但是控股股东滥用股东权利损害公司利益、损害债权人利益或者大股东欺负小股东这种情况太容易发生了，所以法律就得做出一些强制规定，这也是公司治理规则中不可回避的一个问题。
此次公司法修订草案有两处内容跟这个有关系，一个是完善法人人格否认制度，一个是明确了控股股东、实际控制人的连带责任。
① 法人人格否认制度
法人人格否认制度，昵称刺破公司的面纱，是保护债权人利益的一项重要制度。现行公司法就有规定，但是实践中的“皮包公司”现象花样千变万化，真可谓道高一尺，魔高一丈，就显得公司法的相关规定有些供不应求。
人格混同既包括纵向混同，也包括横向混同，现行法规定的只是股东要和公司承担连带责任，这就是纵向混同，最高院的15号指导案例（参见：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷） 认为，关联公司之间的横向混同也会导致法人人格否认。
此次公司法修订草案第20条、第21条结合实践情况，补充规定了有关关联关系等规定，对法人人格否认制度进行了完善。
② 控股股东和实控人的连带责任
鉴于控股股东和实际控制人的重要性和影响力，公司治理中对于控股股东和实际控制人的监督一直是重点。现行法也有有关控股股东、实际控制人不得利用关联关系损害公司利益的规定，此次修订又有新增。比如草案第一百九十一条规定：公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
这一条处于“公司董事监事高级管理人员的资格和义务”一章，是在前文条款强调董事高管的个人责任的基础上，把董事高管个人背后的老板拉出来一起承担责任。这个很厉害。就是实操中如何举证还需要考虑。再联系第190条规定说，董事高管执行职务，因故意或者重大过失给他人造成损害的，应当于公司承担连带责任。把这两条一起看，这意味着，原先只能告公司的，现在可以把董事、高管个人以及他背后的老板一起告了。
关于这一部分，我有点遗憾。我对公司法修订一直关注的是股东压迫的问题，我看这次基本上没提。
#有关股东压迫，可查阅以下文章：
3.董事、董事会和公司高管
公司治理这个专题下，无论是在股权投融资交易实践中，还是此次公司法修订草案中，董监高层面都是焦点和重点内容，就因为公司治理中所谓授权监督的对象，公司经营管理中的实权人物正是他们。内容相当多，我们尽量梳理一下：
① 董事会的组成与职权
此次修订草案中，有限公司和股份公司，在公司的执行机构董事会设置这儿三个亮点：
首先，无论是有限公司抑或股份公司，如果设董事会，董事人数统一不少于三人，不再有上限要求。这个就是对各公司的一个挑战，法律上不管了，你们怎么确定一个合理规模的董事会，如何在和投资人的谈判中博弈，如何平衡各股东诉求和公司决策效率？
其次，规模较小的有限公司可以不设董事会，设一名董事或经理。不设董事会不稀罕，但这条可以理解为，这种公司连董事都可以不设，只有一个经理。规模较小的股份公司，可以不设董事会，设一至二名董事。这个是大变化，以前讲股份公司和有限公司的区别，考虑新设公司选择哪种组织形式的时候，还会考虑说股份公司强制要求设董事会，而且董事会人数五人起，创业公司都找不齐那么多人，现在可以不设了，这两种组织形式之间的差别是越来越少了。
最后，关于董事会职权，现行法是列举式规定，此次修订草案第62条规定是，董事会行使公司法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。类似的，经理职权也不再列举，草案第69条规定，经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。这样的立法技术意义非凡，这就意味着，公司治理中最核心的一部分权利安排法律不再干涉了，各公司你们自己根据需要确定。这又是考验股东们的时候了，当然也是商事律师投入到公司治理研究和服务工作中去的机会！
② 忠实勤勉义务
如前所述，在股权投融资实践中，在公司治理的实践中，董监高是关注重点，但是我觉得，实践中的所谓重点关注，仍然笼罩在“股东中心主义”阴影下的关注，无论是在大家关于上市公司独立董事的讨论中，还是观察大量的在创业公司中担任董事高管的个人，我都发现，大家对于董监高的认识明显不足，所以导致不仅上市公司独立董事，很多董事都成了花瓶。究其原因，一方面法律上相关规范比较抽象，容易让人不当回事，另一方面，之前的公司实践不够丰富，董监高担责的案例不够多，没有引起重视。近年来随着创业热潮、股权投资市场的发展，公司实践明显越来越丰富多彩，因此公司法修订草案就相关规则进行完善，就过往实践中已有的经验进行总结上升为法律规则，理所应当。
这一块，我们先说董事和高管，主要说董事，监事的事儿后面单独说。
此次公司法修订草案在现行法关于忠实和勤勉义务的规定基础上，进一步完善（草案180），尤其是对关联交易（草案183）、自我交易、商业机会（草案184）、同业竞争（草案185）进行了更加具体的规定，更加有利于发挥法律的指引作用，也方便了实务中判断相关行为是否构成义务的违反。
需要提醒的是，和现行法一样，法律上详细规定的都是与忠实义务有关的行为，而对于勤勉义务并未详细展开。但我们从一会儿要讲到的董事的一些法律责任中看到勤勉义务的身影，因为有些责任之所以成立，其法律上的原因正是董监高违反了勤勉义务。
③ 董监高的法律责任
在列出董监高可能承担的法律责任之前，先说董事的一个特点，即独立性。可不能以为只有独立董事才有独立性这个特点。董事的独立性体现在两方面，一方面是独立于股东，一方面是独立于高管。独立于股东，意思是虽然董事的产生与股东有关，但一旦当了董事，他就是以个人名义行使权力，履行职责，以及个人承担责任；从法律关系上看，董事和所任职的公司之间属于委托关系，其权利义务可以参照民法典上关于委托合同的相关规定来理解，受人之托，忠人之事，这不就是忠实义务和勤勉义务么！独立于高管，这就体现董事的监督职能，这个特点也有助于理解后面我们要讲到的所谓公司治理的单轨制。
接下来我归纳列举公司法修订草案中有关董监高法律责任的规定：
A. “公司归入权”（186）
B. 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任（187）和189条规定的向股东承担责任一样，这是个一般规定。
C.公司违法分红给公司造成损失的，董监高的赔偿责任（207）
D.公司违法减资给公司造成损失的，董监高的赔偿责任（222）
E.董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为（未按时出资、出资不实）未采取必要措施,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。（47条）
这条是从司法实践中来的，公司法司法解释三对这种情况就有规定。这个责任的依据正是董监高的勤勉义务。但草案47条只说“设立时”我觉得不对，公司增资过程中就不存在这种情况了吗？
F. 董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道股东有本条第一款规定行为（抽逃出资）未采取必要措施,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。（52）同上。
G.董事、高级管理人员执行职务,因故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任。（190）这一条是新增，就比较特别了。一般的理解是，职务行为导致的后果就是公司承担，但这一条说董事高管要和公司承担连带责任，这变化非同小可。不知道具体什么情况下会发生这样的事情，请各位读者不吝赐教。
H.怠于清算的赔偿责任。这是个大变化，关于清算义务以及怠于清算的法律责任，之前已经梳理过，可查阅《小股东清算责任规则变了，但要更加小心》一文。此次公司法修订草案，在九民纪要相关规定的基础上更进一步，根据民法典第70条之规定，将公司清算义务人界定为董事。（如果没有懂事呢？）那我理解，即使到了清算阶段，公司仍然存续，因此董事的忠实和勤勉义务也得继续履行。既然清算义务人是董事，那如果董事未履行在清算义务，那就是不勤勉，就要承担怠于清算的法律责任。
#延伸阅读：
在股权投融资实践中，投资机构出于知情权和控制权需要，会要求一定数量的董事席位，一般都是公司领导或派项目相关的投资经理去做董事，或者科技成果转化过程中，高校科研院所在项目公司里做股东，也可能要派董事。那么，董事们务必清醒地认识到自己的忠实和勤勉义务，以及违反这些义务将要承担的法律责任，不仅仅是在履行自己在原单位的工作职责，同时也要对这家公司负责。
当然，过去当花瓶当橡皮图章还有个原因，一般都没啥报酬，无偿劳动，当然就难操心了。此后董事义务和责任的夯实，可能也会引起董事和公司之间关系的一些变化，比如要买保险，比如要支付报酬等等。
④ 董事的解职与辞职
关于董事辞职，现行法规定比较粗糙，所以导致董事辞职不好操作，甚至常常出现辞不了职的现象。
以前整理过一篇文章还录了音频，请点击查阅《语音|董事辞职竟有这么多套路》。
给一个公司当董事又不是签了卖身契，当然可以辞职，而且参照委托合同，也有任意解除权。难就难在公司法规定的辞职生效条件。分两种情况，如果一个董事辞职后，公司董事会还在，也就是说在职董事不低于三人（现行法下股份公司5人），那简单点，辞职通知送达即生效，你就自由了，至于公司不给及时变更登记，那有诉讼途径终究可以解决。如果一个董事辞职后，公司董事会就不成立了，也就是说在职董事人数跌破三人（现行法下股份公司5人），那就不对不起了，你先等着，等新的董事到任你才能离职，在此期间作为董事当然还得继续忠实和勤勉。是不是很委屈？
此次公司法修订草案解决这个问题了吗？并没有！
关于董事解职，现行法没规定，公司法司法解释五有关于无因解除董事职务及补偿的规定：
第三条 董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。
董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。
此次公司法修订草案吸收了司法解释的规定，表述更简单粗暴：
第六十六条 股东会可以决议解任董事；无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以补偿。
这个依然可以参照委托合同的规则，有任意解除权，也有权要求补偿，但是怎么补偿，补偿几何呢？
综上，董事辞职和解职在公司法上虽有规定，但不解渴。其实这倒是提醒我们，在股权投融资交易实践中，公司法只是可供我们运用的规则渊源之一，能用就用，不能用或者没得用，交易还得做，那就需要公司和他的律师一起想办法自己创造规则了，这也是公司自治的应有之意。所以，无论是董事辞职难的问题、无辜解职补偿的问题，还是之前提过的董事报酬的问题等等，所有细节，如果重要，如果需要，我们就要在交易文件中，比如股东协议、比如公司章程、比如议事规则、比如公司与董事的委任协议当中做实事求是的有针对性的约定，而不是靠公司法活着。
4.监事监事会的加法和减法
我们所熟悉的公司治理架构就是三会一层，其中的监事或者监事会一直都在，但又一直没啥存在感。这种现象在我们的公司实践中简直是秃子头上的虱子，明摆着的。所以，此次公司法修订草案在监事或者监事会问题上，就坚决贯彻了“实事求是”的原则。
实事求是就体现在“做减法”。
首先，规模较小的公司可以不设监事会，以前就有规定。这次修订亮点是：在董事会中设审计委员会的有限责任公司,可以不设监事会或者监事。（64）设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司,可以不设监事会或者监事（125）第一百三十七条 规模较小 的股份有限公司,可以不设监事会,设一至二名监事,行使本法规定的监事会的职权。（137）
这是个大变化，既然实践中监事或监事会在公司中可有可无，那不如实事求是地承认了，在公司法条款上也给他一个可有可无的待遇。只不过不设监事或监事会是有些前提条件，主要是要求董事会设审计委员会。这意思就是董事会可以执行和监督职能一肩挑，理论上关于公司治理结构有单轨制双轨制的分类，董事会管执行监事会管监督，平起平坐，是双轨制，董事会一肩挑这种就是单轨制。有人想不通董事会一肩挑，我倒觉得没啥不好理解的，董事会相对于股东这个老板属于执行机构，但是相对于高管，他就是老板是决策者是授权和监督的人；这本身就是承上启下，就同时兼具执行和监督的职能。董事还可以分好多种，为了强化董事会的监督职能，可以通过增加独立董事、外部董事、非执行董事甚至职工董事的比例来实现。（这几个董事概念需要澄清和界定，限于主题和篇幅，先不展开。）
既然是可有可无，如果公司还保留监事或监事会，那就要坐实监事的职责，所以除了刚才说的做减法，还有些做加法的修订。比如增加了监事或监事会的职权。草案新增第八十一条规定，监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。另外，草案在可以申请认定股东会决议无效、撤销股东会、董事会决议的主体范围中增加了监事。再比如，忠实勤勉义务的具体情形中，现行法只针对董事和高管，草案中则将监事全面纳入了“管理者”范围，而不是从前的“旁观者”，进而也成为关联交易、不竞争等义务主体。相应的法律责任也与董事高管趋同。篇幅所限，不再赘述。（legalrisk）
5.股东会董事会决议不成立
最后一个公司治理相关的条款是决议不成立。股东会、董事会决议无效、可撤销相关的规则现行公司法有规定，此次修订基本没变，而“决议不成立”是现行法未规定，此次修订草案吸收之前司法解释的相关规定新增一条，即：
第七十四条 有下列情形之一的，股东会、董事会的决议不成立 :
（一) 未召开股东会、董事会会议作出决议；
（二）股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
（三）出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数；
（四）同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。
关于这一条款有以下几点殊值注意：
① 这条源自公司法解释四第五条。但表述有所不同，比如第一项，司法解释是这么规定的：公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外，相对来说草案只说“未召开股东会、董事会会议作出决议”无视例外情形非常不妥！
② 实践中，很多公司分不清楚“不开会直接作出决议”和“通讯方式开会”，误以为只要凑够通过决议所需要的表决权数就没问题了，岂不知，不开会直接作出决议和通讯方式开会完全不同，不开会直接出决议要求全体股东一致同意，全部都签名或盖章才行，而通讯方式开会，貌似也是没见面，但这是开会方式的问题，而开没开会那可是有和无的差异！顺便一提的是，此次修订草案还新增第七十六条规定，股东会、董事会召开会议和表决，可以按照公司章程的规定采用电子通讯方式。
③ 第三项提醒我们关注一个问题就是会议的有效出席人数。现行法没直接规定股东会或者董事会开会时最少参会几个人才算有效会议，那这个规则就要靠公司章程等自行约定。此次修订草案第六十八条第二款规定“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行”。
6.小结
学习公司治理这个主题，我的体会主要是，公司法修订进一步贯彻“公司自治”，公司内部治理规则的个性化设计会越来越有必要，实践中的这些需求会越来越多，这对商事律师就提出了新的更高的要求。
五、与“退出机制”有关的条款
如前所述，股权退出的方式无非三种，股权（份）转让、公司减资和公司解散。此次公司法修订在这几个方面都有所涉及。简要分析如下：
1.股权转让
① 有限公司股权转让
关于有限公司的股权转让，股东向股东以外的人转让股权的，现行法上的限制可以概括为两个，一个是其他股东过半数（股东人数而非表决权数）同意，一个是其他股东的优先受让权，公司法第七十一条的规则非常繁复。实践中操作起来，基本上都是做一个股东会决议，现行法这样的规定要么非常啰嗦要么形同虚设，不如简化。此次公司法修订草案规定如下：
第八十五条 第二款 股东向股东以外的人转让股权的，应当就股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。……（legalrisk）
一是明确了通知的事项，这个关系到认定“同等条件”；二是省略了其他股东过半数同意，直接进入优先购买权，而且只要未答复就是为放弃，股权交易可以高效不少。
作为股权投融资交易退出机制中最方便使用的退出方式，股权转让规则往往要做一些特别约定，比如投资协议的创始人限制条款中经常会有关于一段时间内禁止创始股东股转退出，或者约定共同出售条款，要求创始股东必须带着投资人一起退出变现，再或者搞一个强制随售权条款，是要求创始股东必须跟着投资人一起退出。这些条款都是各方在关于股权转让的特别约定，只要标的公司是有限公司，那么根据公司法规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，因此原则上是有效约定，具体到个案中，还得具体问题具体分析。
② 股份公司的股份转让
刚才说的都是有限公司，现行法在股份公司的股份转让方面，针对一般股东，只说“依法可以转让”，并无其他限制。法定限制主要是针对发起人股东和董事高管。如之前所述，此次公司法修订草案允许股份公司在公开发行前发行“转让受限股”，这就开了约定限制的口子。虽然只列举了经公司同意这一个限制情形，但重要的是，后面还有个“等”，那我觉得只要有这个依据，就可以去实践中大胆探索了。如此一来，即使标的公司是股份公司，创始人限制、强制随售权、共同出售权等等在股权投融资交易中普遍存在的关于股份转让的特殊约定就算是有了依据。
股份公司转让限制这一块儿，还需注意，此次修订草案在171条中删除了现行法141条第一句即“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”，这意味着投资人若是作为发起人的话，上市前退出就少了一个限制。但同时，该条增加规定“控股股东持有的公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起三年内不得转让。
最后，股份公司的股份转让依然没有优先购买权的规定，实践中如果需要，是不是可以在“转让受限股”上下功夫。注意，股份公司章程可以约定，在增资时股东享有优先认购权。
③ 瑕疵股权转让的出资义务分配
所谓瑕疵股权转让，指的就是未出资或者未全部出资的股权被转让。这种情况下出资义务究竟由谁承担呢？这就是瑕疵股权转让的出资义务分配问题。
从实务角度看，股权转让交易首先要关注的就是标的的数量和质量，关于股权当然要首先调查清楚该标的股权对应的出资多少，出资期限是何时，是否出资到位等等，然后根据尽调结果，谈判确定交易价格，在起草交易文件时做出相应约定。无论是全部未出资抑或部分未出资，都应当在协议中约定清楚，该出资义务是否包含在此次交易对价中，究竟由谁来承担。律师如果在服务客户的股权转让交易时，合同审查的重点之一就是标的条款，如果没加以注意，那就是失职。
但总有交易做的不是这么规范，因此难免要发生争议，该如何认定出资义务呢，现行法没规定，在公司法解释三第十八条有规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
此次公司法修订草案第八十九条吸收了上述司法解释的规定，分两种情形处理：
股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。
股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，即转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。
值得讨论的是，第一，这个问题首先应该听由当事人约定，但这条规定没有授权性规定，那是不是意味着不能约定？第二，该条规定所调整的对象不仅在有限公司存在，同样也会出现在股份公司，为什么股份公司不适用呢？
2.简易减资
① 何谓简易？
现行法下的公司减资要求是，通知债权人+公告45日，此次公司法修订草案创设简易减资制度，所谓“简易”体现在不适用前述要求了，只需要报纸或公示系统公告即可。省去不少无聊的等待时间，提高了交易效率。
② 前提条件
当然要适用简易减资，需具备前提：公积金弥补亏损（任意、法定、资本公积金）仍有亏损。这里有四点可以展开说说。第一，减资就是减少注册资本，为什么要减资，其中一种可能就是严重亏损，公司注册资本名不副实了；第二，简易减资的前提是用尽了各种公积金来弥补公司依然亏损，确有必要减资；第三，减资还有一种分类就是实质减资和形式减资，区别就是减资的时候有无实际的对价。能适用简易减资的，一定是形式减资；第四，这一条提醒我们注意一个大变化，就是资本公积金的用途。现行法168条规定资本公积金不得用于弥补亏损；此次修订草案第210条删除了这句话，并新增规定：公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。存疑的是，这里说的“按照规定”指的是按照啥规定？
③ 分红限制：
简易减资后，法定公积金累计额超过公司注册资本前，不得分配利润。
简易减资其实和股权投融资交易中的退出机制关系不大，只是勉强放到这里顺便说说。投融资事件中更关注的问题是定向减资，尤其是定向减资情形下的决策机制，目前有不少判例认为，定向减资必须经全体股东一致同意才算。
#延伸阅读：《判例：定向减资需股东全体一致同意，另有约定的除外》
3.优先清算
投资人为了确保退出还经常要求签一个清算优先权条款。关于其中的“清算”，股权投融资交易文件中所说“清算”不仅是成文法上的清算，比如解散清算、破产清算，它的含义由协议约定，一般，投资协议相关条款会定义哪些情形属于“清算事件”，除了解散清算、破产清算外，常见的约定清算事件包括公司控股权转让、公司主要资产被处置等等。可见，成文法上说的清算意味着公司的生命要终结了，清算完成后就是注销，股东们通过清算来分配剩余财产。而股权投融资交易中的清算，就得分成两类，一类和成文法上的意思一样，分配剩余财产；另外一类就不是剩余财产分配了，因为公司还在，只是要换老板而已。
所谓“优先”，就是要在分配财产时区别对待，实践中具体还可以分为有参与权的清算优先、无参与权的清算优先、有限参与的清算优先等等多种方式。如果是解散清算，要分配剩余财产，就得按照公司法规定来办，但如果是前述第二种情形，即非解散清算和破产清算的其他清算事件，如何分配收益，就不适用公司法上的有关规定，更多是合同法问题。
现行公司法关于清算时剩余财产的分配有规定，就按出资比例或者股份比例分配。因为这一条并没有像公司章程另有规定的除外这样的授权性规定，关于这个规定是否属于强制性规定，是否可以有章程或协议约定排除适用，在实践中颇有争议。其实，按现行法逻辑，对于股份公司来说，因为是同股同权，那分配剩余财产时就必须按照这个规定来办；如果是有限公司，有判例认为，现行公司法这条规定是强制性规定，但非效力性强制性规定，因此，如果约定与此不同的剩余财产分配方法是有效的。
此次公司法修订，在有限公司的相关规定没什么变化，但在股份公司就有大动作，即前面已经提到过的优先股，按照草案第157条之规定，股份公司可以发行优先或劣后分配利润或者剩余财产的股份，如此以来，如果标的公司是股份公司，用好优先股，清算优先权就能踏踏实实落地了。
4.小结
不仅这一主题，整个草案学习下来，有个感受非常明显，就是我们发现股份公司和有限公司这两种组织形式的区别不像以前那么多了。原来，创业者要设立公司时，大多都会选择有限公司，主要的考虑就在于股份公司机构设置太复杂、成本高效率低，股份转让不好限制等等，此次修订草案把原先这些重要区别全给颠覆了，甚至有好几处明显是股份公司更占上风，比如类别股、比如授权资本制等等。如果公司法就这样改了，那以后选择直接注册股份公司的创业者会越来越多，股份公司将成为主流的公司组织形式。新法颁布生效后，就二者的区别做细致研究十分有必要。
后记
1.2020年初的时候，新冠肺炎疫情让我居家禁足，那一个月，我集中系统学习了合同工作，受益匪浅；（参见：合同指南读书笔记第三波）没想到，2021年底2022年初，新冠肺炎疫情形势在西安再度严峻，我又不得不居家禁足，这次就来学习公司法。
2.现在还只是公司法修订草案，什么时候能够通过，生效的条款是不是还长这个样子，其实都不确定，但这不能妨碍借此机会，以草案为蓝本，以股权投融资业务为线索把公司法学习一边。
3.这次学习的目的性很强，因此范围也就有限，没有追求大而全，至少在整理这个课程的时候没有。所以，有些内容没有涉及，比如国有公司那部分等等，不是不重要，是要单独处理。
4.跨年的时候，连续搞了两次直播，和全国各地的同学们初步交流了学习这个公司法修订草案的心得，后来又受邀在无讼晚八点课程中就这个话题做分享，为准备录制，就匆匆写了这个逐字稿。
是为记。
2022年1月10日
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