慢播案：监管义务与入罪边界 ︱ 北大刑辩讲堂

讨论案件：传播淫秽物品牟利罪

授课律师：于洪伟

授课教师：王新

主持人：车浩

综述：汪晋楠

案情简介

慢播公司成立于2007年，持有文化经营许可证，但到案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。慢播公司通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVOD Player软件（慢播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被慢播公司称为“站长”）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。

慢播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，慢播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。

当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

2012年8月，浅川市公安信息网络安全监察分局对慢播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，慢播公司成立了网络安全监控小组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“幺幺九”不良信息管理平台，截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15836个。但在浅川网监验收合格后，网络安全监控小组原有4名成员或离职或调到其他部门，“幺幺九”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。

2013年8月5日，浅川市北善区广播电视局执法人员对慢播公司开展调查，执法人员登录慢播网站很快便找到了可播放的淫秽视频。但慢播公司随后仅提交了一份整改报告，其“幺幺九”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

2013年上半年，楠山市联网好通技术有限公司与慢播公司开展合作。好通公司提供四台服务器，慢播公司提供内容数据源以及降低好通公司网络出口带宽，同时提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。

2013年8月份，好通公司提供四台服务器开始上线测试，慢播公司为四台服务器安装了慢播公司的缓存服务器系统软件，并通过帐号和密码远程登录进行维护。

2013年11月，楠山市蓝海区文化委员会在行政执法检查时，从好通公司查获此四台服务器。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王某的授意下，张某某领导的技术部门开始对慢播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。

法院查明，慢播公司盈利主要依靠广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等来源，慢播事业部是慢播公司盈利的主要部门。根据账目显示，慢播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯慢播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。慢播公司营业收入逐年增长，至2013年仅慢播事业部即实现营业收入人民币1.4亿余元。

2014年4月，慢播公司直接负责的主管人员吴某、张某某、牛某某被抓获；2014年8月，王某从韩国被押解回京。最终四位被告人以传播淫秽物品牟利罪被依法提起公诉，本次课程讨论围绕被告人王某进行控辩。

2016年12月12日晚上六点半，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第二期第十三次课，在北京大学二教316教室顺利开展。本次课程讨论的是一起传播淫秽物品牟利罪的案例，由北京大学法学院车浩副教授主持，由北京市尚权律师事务所兼职律师于洪伟和北京大学法学院王新教授作为主讲人共同讲授。

本次课程分为三个环节：

第一阶段，学员代表发表控辩意见，并在助教主持下进行模拟法庭辩论；

第二阶段，由北京市尚权律师事务所兼职律师于洪伟进行点评并结合办案经历讲授辩护经验；

第三阶段，由北京大学法学院王新教授进行点评并结合刑法理论总结分析。

首先上台发言的是控方第一组的王诗琴同学和赵佳宁律师，在简要梳理了案情后，他们代表本组宣读了起诉书，发表了公诉意见。

第一，慢播公司负有对在其服务软件上传播的网络视频信息管理监督的义务的保证人地位。具体来说，首先慢播技术促进了淫秽视频的传播，其次淫秽色情视频的传播影响了社会善良风俗和性道德，最后慢播公司拥有对淫秽视频的控制权。

因此，慢播的提供技术平台、导致淫秽色情文件大量传播的先行行为构成了侵犯法益的危险源，如果不加以控制危险源会进一步对社会善良风俗、社会性秩序造成危害，而慢播因为其独有的技术又实现了对于危险源的控制，所以慢播具有履行监管义务的保证人地位。

第二，慢播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能性。这里控方以业界通行做法为例进行了论证。

第三，慢播公司没有履行义务，反而采取了放任的态度。从王某和张某某的供述以及证人证言中可以看出慢播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。慢播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿。

第四，王某在主观上为明知，且具有非法牟利目的。从相关证人证言可以看出慢播公司的盈利方式是通过联网状态下打开播放器弹出资讯窗，也就是说只要打开播放器的次数越多盈利越大。慢播公司通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。其播放器软件借此得到推广，慢播公司也因此大量获利。

在对诸构成要件进行了细致分析的基础上，控方一组发表了量刑建议，慢播公司的行为属于传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的情形，建议判处5~7年。

随后，控方二组的李瑞雪同学和孙瑞涛律师上台发表了公诉意见，他们主要从行为和主观两大方面论证了被告人王某构成传播淫秽物品牟利罪的原因。

第一，在客观方面，慢播公司客观上具有传播淫秽物品的行为。首先，作为网络视频服务提供者大量存储并向用户提供淫秽视频。其次，作为视频传输和播放平台未尽到必要的网络安全管理义务。

第二，在主观方面，慢播公司属于间接故意，而且具有牟利的目的。从证据材料可以看出，王欣对慢播网络服务系统传播淫秽视频的事实不但明知，而且还通过采取逃避检查的技术措施等手段，放任大量淫秽视频经由其网络系统特别是缓存服务器任意传播。

根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，“以牟利为目的”既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、用户数量、点击量等牟取间接利益的目的。广告资讯和第三方软件捆绑是慢播盈利模式的核心部分，通过慢播播放器的安装和使用得以实现，传播淫秽视频的行为和公司盈收增长之间具有因果关系。

第三，慢播的行为侵害国家对文化出版物品的管理秩序和社会善良风俗。网络空间不是法外空间，技术创新也必须接受法律规制，在法律容许的范围内进行。

最后，控方二组发表了量刑建议，认定本案属于司法解释规定的“情节严重”，建议判处3年以上10年以下有期徒刑。

接下来上场的是辩方一组的高照同学和周子乾律师（有事未能到场），他们从行为、主观明知、牟利目的三个大方面为被告人王某辩护。

第一个方面，被告人没有实施传播行为。传播的实质是让不特定或者多数人可以感知淫秽物品，既可以以作为的方式作出，也可以不作为的方式作出。而本案中，被告人既没有作为也没有刑法意义上的不作为。

首先，被告人没有作为。本案被告只负责提供慢播播放器这一工具，任何人均可以通过慢播资源服务器程序发布自己所拥有的视频资源，其缓存调度服务器只起到了连接作用，慢播公司并没有积极的作为，不能将慢播公司提供慢播播放器和缓存调度服务器的行为等同于传播淫秽物品的行为。

其次，被告人没有刑法意义上的不作为。

第一，从形式层面来讲，在本案中，被告人没有刑法上的作为义务。本案的被告慢播公司并非网站、网页的建立者和管理者，被告只负责提供了供视频播放的播放器，不符合《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条的主体规定，而且该作为义务仅限于行政法规定上的作为义务，而非刑法上的作为义务，不能将两者等同。从实质层面来讲，慢播公司不具有保证人的地位，也不处于对于危险源的控制地位。

第二，慢播公司没有作为的可能性。目前的图像识别技术并不能区分淫秽视频和普通视频，慢播公司安装的幺幺九系统也不能完全地屏蔽不良网站和用户。

第三，不作为犯罪中的不作为形式应当与作为具有等价性。在本案中，违反网络安全管理义务与积极传播行为并没有等价性，不能因此认定被告人有罪。

第二个方面，被告人对于他人传播淫秽物品的行为没有明知。

2004年两高《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年两高《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，都要求行为人明知他人有传播淫秽物品的行为，而本案中，被告人最多只能认识到有人利用慢播平台传播淫秽物品，而不能认识到“他人”。被告知道“有人”传播淫秽物品，只是一个可能性，并不能确定。

第三个方面，慢播公司传播淫秽物品的牟利目的的界定并不清晰。慢播公司作为一个正常经营的营利性企业法人，盈利是其公司的正当追求和存在的价值。慢播公司的盈利目的和盈利所得都是合法的，控方没有正确的将盈利目的和牟利目的进行区分，也没有充分的证明慢播公司的不作为行为具有牟利的目的。

随后上台发言的是辩方二组的陈恒俊律师和余思仪同学，他们从客观、主观和因果关系三个大方面为被告人进行无罪辩护。

第一，被告不具有传播淫秽物品的行为。

首先，王某不具有作为性质的“传播行为”：缓存服务器以及缓存抓取的功能不等同于“传播”，慢播本身不提供淫秽视频。慢播播放器仅仅起到了加速视频观看的功能，而这一功能被不法分子所利用。

其次，王某不具有不作为性质的“传播”行为： 王某不具有阻止淫秽视频传播的义务，不存在合理的义务来源。即使王某具有阻止淫秽视频传播的义务，也不具有作为的能力，不存在结果避免可能性。而且慢播公司已经采取了相关措施防止淫秽视频的传播，包括网监警务室、幺幺九系统以及信息安全组。

第二，主观上不具有利用淫秽物品的传播牟利的目的。

首先，主观上王某不存在直接故意，对淫秽视频的传播的结果并不是持积极追求的态度。其次，仅有间接故意不构成传播淫秽物品牟利罪。

第三，慢播盈利与淫秽物品的传播不具有因果关系。慢播公司的盈利是由多个板块组成的，而淫秽视频所存在的慢播事业部主要靠用户注册会员及其会费、软件捆绑、广告费以及搜索引擎盈利。

此外，慢播的缓存功能抓取的视频仅是其中满足条件的一小部分视频，且慢播具有缓存服务器1000多台，而公诉人起诉的仅为其中四台，故即使涉案四台服务器中存在部分淫秽视频，该部分淫秽视频在慢播播放器播放的视频中也仅占有极小的比例，不能证明慢播公司的盈利是涉案淫秽视频的传播造成的。

最后发言的是辩方三组的周致力律师和徐婧同学，他们同样为被告人进行了无罪辩护。

第一，慢播在客观上不构成传播行为。

首先，慢播不具有作为意义上的传播行为。信息传播的整个过程应该是：信息的提供，传递和信息的接受，体现在互联网上就是上载，传递和下载。而本案中慢播只是一个无目的的管道，与淫秽信息并没有建立一个固定的桥梁传播关系，其慢播本身并没有传播淫秽信息。

其次，慢播不具有不作为意义上的传播行为。在行政法上慢播可能有网络信息安全监管的义务，但这和是否具有刑法上的防止淫秽视频传播的保证人地位和作为义务是两回事。

第二，主观方面被告对对传播淫秽视频没有明知。辩方第三组就传输前、传输中两个过程展开论证，从技术不能导致明知不能以及明知“有人”不等于“他人”的方面证明被告人不符合司法解释中所称“明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息”、“明知是淫秽网站”。

第三，被告没有牟利目的。首先，慢播的营业业务与传播淫秽物品无关。慢播的主营业务是播放器业务、游戏业务和机顶盒业务，根据资讯广告或者和搜索引擎的合作以及会员的收入盈利，与淫秽视频无关。其次，结果利益不等于牟取的利益，慢播并没有向合作方及普通用户收取任何的服务费用，播放器是完全免费的，并没有主动发布淫秽视频去牟求利益。

在五组同学激情洋溢而又不失严谨的陈词后，课程进入了法庭辩论阶段。在助教艾苗的主持下，控辩双方就传播行为中的作为与不作为、主观明知的内容、牟利目的的认定等问题展开了精彩的对抗。双方的立论与抗辩有理有据，切中肯綮，控辩双方你来我往，据理力争。理论与实践形成了良性互动，思想与智识在交锋碰撞之间激荡出阵阵火花。

课程的第二个阶段，于洪伟律师首先重点为同学们梳理了慢播的技术流程，然后对本次课程中同学们的表现进行了点评，肯定了同学们的认真准备和精彩辩论，同时也指出了同学的一些不足。

于律师认为，本案的法律适用涉及刑法第363条第一款和364条的规定，其中第353条第一款有三挡法定刑：第一档为三年以下；第二档为情节严重，三年以上十年以下；第三档为情节特别严重，十年以上至五期。而第364条的法定刑为两年以下。发言的控方同学都主张采用第二档，但是没有指出依据。

2004年和2010年，最高人民法院和最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，有的小组中提供了司法解释但是同学们并没有明确适用哪一条。最终蓝海区法院的一审刑事判决采用的是刑法第363条第一款的第二档法定刑，但是在其论证过程中并没有提及司法解释，因为司法解释中并没有规定慢播案的情形应当适用哪一档。

由于本案中涉及三方主体，所以需要明确需要追求责任的主体。具体到司法解释中，第一类主体是利用互联网传播淫秽信息的主体，即站长。如果有牟利目的，可以采用第363条第1款；如果没有牟利目的，可以采用364条定罪。根据2004年的司法解释第7条“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处”，将慢播公司按照共犯处理，现实中很难处理。

而2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称司法解释二）第6条“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络储存空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费”，以传播淫秽物品牟利罪定罪要分为三个要件：明知是淫秽网站、为其提供服务、收取服务费，但是慢播不属于这种情形。

首先，慢播并不明确知道是淫秽网站，尤其是从后来的幺幺九系统可知。其次，慢播没有收取服务费。慢播的问题是明知有大量的淫秽网站利用其免费播放平台传播淫秽视频，但是没有采取有效的防范措施，导致大量的淫秽视频传播。这里辩方应该关注的点在于罪刑法定，因为法条和司法解释都没有规定。

因此，本案的法律适用背后有很深的法理意义。司法解释是对司法经验的总结，对既往判例的总结，因此2010年的司法解释没有考虑到慢播这种不直接向站长收钱而是根据点击量牟利的间接盈利模式，能否将其认定为是刑法上的牟利需要控方进行充分论证。

于洪伟律师认为，如果指控传播淫秽视频牟利罪，那么论证慢播公司有没有监管义务是不必要的，因为论证了其有义务但没有履行导致的结果，是修正案（九）新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪，而非传播淫秽视频牟利罪。

根据2010年司法解释（二）第6条，定罪标准是为五个以上的网站提供服务、收取服务费二十万元以上或者代收服务费5万元以上。而淫秽物品的数量只能作为定罪的依据而不是法定刑升格的依据。

所以于洪伟律师认为即使给慢播公司定传播淫秽物品牟利罪，合理的选择是3年以下的这一档而非法院认定的第二档。本案的法律适用对于法院来说，是司法创造性的判决，因为没有明确的法律依据和司法解释，要根据司法解释的法理精神和慢播案的具体情况进行论证存在很大困难。

课程的第三个阶段由王新教授讲授。

首先，王新教授强调了本案中慢播技术运作的流程特点，其中关键词是“网络储存空间”，与2010年司法解释（二）第6条联系在一起，即慢播的工作原理能否从技术层面纳入储存空间。如果不能，那么就只是一个单独的播放器，很难用第363条对其定罪，因此检方论证的关键点也在于第6条如何适用。

其次，王新教授强调法律人应当在事实和规范当中进行游离，首先要明确适用的规范，但是今天发言的五组同学都没有精确到司法解释的哪一条，没有对第6条进行精确的解剖。

1、“明知”：论证“明知”必须首先确定其内容是放在司法解释、刑法第363条还是刑法总论中来理解，不能泛泛而谈，应当综合口供、点击量等证据材料详细展开。

2、“传播”：慢播公司是介入传播，法院和检察院的理解是在这个层面上判断慢播是否实质性的介入传播。法院的结论是缓存服务器在实际上起到了缓存、传播、下载的作用。

尽管慢播是播放器技术起家，但其真正受到追捧、占据市场优势是可以分享资源，最大的特点是主服务器在点击量达到一定数量时可以自动抓取、储存到缓存服务器中，所以缓存服务器能否符合提供“网络储存空间”的要件。这是技术方面最关键的问题，一般人员无法准确判断，最终法院予以确认。而且在王某的口供中也明确提到，慢播传播淫秽视频是不争的事实。

3、收取服务费，即同学们争论的牟利的目的。这是本案中最难办的问题，因为慢播最主要的收入是广告费和会员费的收入。法院认为直接获利的数额是难以认定的，无法在1.4亿中区分正当的和不正当的费用，最终采用的是间接性的获利。所以接下来的追问非法牟利的数额也是无法查出的。

王老师认为本案可以不定刑法第363条而定364条，因为传播淫秽视频是不争的事实，牟利目的又很难认定，所以可以定传播淫秽物品罪。

在两位老师的精彩授课后，车浩副教授对各组的表现逐一做出点评。

控方一组的辩论能力和文书写作能力很好，在作为义务和履行可能性等方面表达充分。

控方二组在辩论环节表现优异，而且写作规范，准备详实充分。

辩方一组在行为方面论证全面充分，令人眼前一亮，思路清晰，结构明朗。

辩方二组在作为部分的论证很有力度，学理思考深入、分析细致。

辩方三组在不作为和作为方面的论述都很全面，关注到了一些证据的细节问题。

最后，车老师感谢了两位老师的精彩发言，对于本案的事实和规范层面都进行了详细的讲解。

随后，车浩副教授和王新教授向于洪伟律师颁发了聘书，聘请于洪伟 律师为北京大学法学院《刑事辩护实务》暨北京市律师协会《北大刑辩讲堂》第二期课程授课教师，感谢他为本次课程的辛勤付出。

课程简介

《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》，是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开设的新式课程。

一方面，在授课内容上，课程旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学，将知名刑辩律师的办案经验规律化、可授化，由此让学生接触刑事辩护的现状，了解刑事辩护的专业性，激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。

另一方面，在授课形式上，本课程也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见，唤起学生在教学中的主体性意识，推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。

本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成，由法学教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式，授课律师提前一周发放真实案件材料，学生提前阅卷，在课下进行小组讨论，撰写控辩意见。

在课堂上，首先由在校生和青年律师发言报告，再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解，最后由法学教授进行点评。课程还会不定期地邀请检察官、法官参与课程讨论。

总之，围绕着同一起案件，针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见，律师、学者以及法官检察官等，从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。

本周授课教师简介

于洪伟

北京市尚权律师事务所兼职律师，中央财经大学法学院副教授、硕士生导师，刑法教研室主任，中央财经大学预防金融证券犯罪研究所执行所长。

著有《违法性认识理论研究》，并在《学术论坛》、《法学杂志》等刊物上发表论文多篇。主要研究领域包括犯罪论体系、违法性认识。

王新

北京大学法学院教授，博士生导师，兼任北京市昌平区人民检察院副检察长、中国刑法学研究会理事、北京市刑法学研究会常务理事等职。研究领域包括刑法总论、刑法分论、外国刑法、国际刑法、金融犯罪。

著有《反洗钱：概念与规范诠释》、《国际刑事实体法原论》、《金融刑法导论》、《金融诈骗及对策》、《基层检察实践探究》，另有《犯罪学》等译著。在《中外法学》、《法学论坛》、《法学杂志》等期刊上发表论文多篇。

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