车浩｜昆山启示录：正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

车浩

北京大学法学院教授

目次

一、评价防卫人：不能基于事后的全能视角，而要基于事中的一般人视角

二、侵害是否结束：要看侵害人是否已丧失侵害能力，明确放弃侵害意图

三、观念更新：正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略

全民瞩目的昆山反杀案，已经被警方认定为正当防卫撤案了。无论如何，还是要为江苏警检两家点个赞。熟悉中国司法现实的人都明白，实践中认定正当防卫很不容易。只不过，不可能每个案件都得到昆山案这样的舆论支持，体制内，司法人员也很难有担当突破的动力。

这边，大家在为昆山案的突破欢呼，那边，网上已经流出多起案件文书，在晚近一两年内被最高法院驳回申诉，判定不成立正当防卫。无法看到全部案情，不好评论。但从一些关键性字句的表述上面，仍然能感受到，与昆山案撤案理由有诸多抵牾之处。

所以，道路既阻且长。接下来，更重要的事情，还是要超越昆山个案，关注正当防卫的基本理念与一般性规则的更新和确立。对此，简单谈以下三点看法。

评价防卫人

不能基于事后的全能视角，而要基于事中的一般人视角

在涉及防卫的场合，对防卫人的评价，必须返回到事发当时。司法者应当设身处地，先构想出一个具有社会平均程度的理智、情感和经验的人，再让这个“一般人”灵魂附体到防卫人身上，睁开双眼，面对事发当时的处境，想象这个一般人可能会做出哪些反应，是能够被法秩序所期待、接受或容忍的。最后，才能正确评价个案中防卫人的反应，是否处在上述合理反应的区间之内。

这事儿说起来简单，似乎人皆可做，但实际上，对司法者的经验智慧要求很高。因为这里的“一般人”，是指处在案发现场面对突发侵害的一般人，而不是平时处在正常社会秩序中的一般人。司法者往往需要通过接触大量的犯罪人和被害人，深入现场和卷宗材料中的大量细节，才能对犯罪现场的真实人性积累认识进而平均构想。

即使事后查明发现，防卫动作超越了必要限度，但是，也不能完全以这种事后立场，来评价事发当时的防卫人。因为，处在案发现场，防卫人不仅不可能具备全知全能的上帝视角，而且连那种平时处在正常社会秩序中的一般人的理智、冷静和判断力也难以满足。这也是为什么德国刑法典第33条如此规定的原因：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”

综上，司法者在个案中想象一般人面对侵害的反应时，不能从事后的视角，而是必须假定处在案发现场。而且，要以案发现场当时的“一般人”的理智与判断力，而非处在正常社会秩序中的“一般人”的理智与判断力，去评价防卫人。

侵害是否结束

要看侵害人是否已丧失侵害能力，明确放弃侵害意图

刑法20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

在类似昆山案中，侵害人实施拳脚攻击后又使用凶器，即使是用刀面“击打”也有随时转为“捅刺”和“砍杀”的可能性，这种侵害行为明显可以被评价为“行凶”，符合第20条第3款无限防卫权中关于侵害强度的条件，因而杀死侵害人的防卫结果，也为刑法所允许。

现在的关键问题是，刑法规定只有对“正在进行”的侵害，才允许防卫。如何理解“正在进行”？

例如，在昆山案中，视频显示，于海明用刀捅刺刘海龙两刀后，刘海龙倒地，于海明冲上去砍击一刀，待刘海龙坐起时，于海明又砍击一刀，刘海龙站起来后，于海明又砍击一刀。最后，刘海龙转身朝汽车方向跑，于海明追砍两刀（按警方公布的案情，该两刀未砍中）。

那么，刘海龙被捅刺两刀倒地之后，侵害是否已经结束？于海明之后的几刀，是否针对“正在进行”的侵害？本案是否属于事后防卫？以后类似案件，又应当遵循什么样的规则？

我认为，在类似问题上，要把握三点综合判断。

第一，侵害人是否已经脱离“当场”。

这里的当场，是一个在个案中综合考虑时空因素的概念。

一是空间因素。如果侵害人的逃跑路线，在空间上已经远离了打斗现场，而防卫人穷追不舍，甚至一路追杀几公里到对方家里，即使事后查明侵害人是打算回家取枪再返回现场二度侵害，但是这种侵害人已经在空间上明显脱离第一现场的情形，也不可能构成一个“正在进行”的侵害。

二是时间因素。即使侵害人在空间上没有远离，但在现场始终处于逃跑回避状态时（可能是围着汽车等障碍物跑进行躲避），也不能构成一个“正在进行”的侵害。如果防卫人在现场绕圈坚持追逐几个小时之后，终于将侵害人砍杀，应当认为由侵害人之前发起的侵害已经结束。这种在现场长时段追杀逃跑者的行为，超出了时间限度，消解了一个“正在进行”的侵害，属于事后防卫。

在昆山案中，根据现场视频和警方公布的案情，即使是于海明追砍刘海龙的最后两刀，也是靠近宝马车周边，空间上处在案发现场。之前于海明捅刺、砍击刘海龙的五刀，用时7秒。防卫人的反击显然是极短时间内在现场完成的，因此该案不存在侵害人已经脱离现场的问题。

第二，侵害人是否丧失侵害能力。

如果在遭遇防卫后，侵害人没有逃离现场，那么，侵害人是否丧失侵害能力，是否存在再度反攻的可能性，是防卫人能否持续防卫的重要因素。再次重申，这里要从案发当时处在现场的一般人（甚至更严格的标准是从防卫人个人）的视角来看，而不能完全从一个事后客观的角度进行评价。

例如，侵害人倒地后又挣扎着要爬起来，即使事后查明，侵害人当时已经伤势严重到不可能继续打斗，只是做个样子而已，但是，只要处在案发现场的一般人都会认为，侵害人打算且有可能反扑，自己仍有被攻击的风险，就应当认定不法侵害“正在进行”，就应当允许防卫人继续防卫。退一步讲，即使事后来看，这种情形确实属于“假想防卫”，也应当根据不可避免的错误理论，免除防卫人的责任。

在昆山案中，于海明抢刀后捅刺刘海龙的两刀，时间和强度上，都不会有太大争议。可能的争点之一是，刘海龙被于海明捅刺两刀后，倒地又站起来的过程中，于海明又连续砍击了三刀。这三刀是否适时？我认为，回答应当是肯定的。

从现场视频来看，刘海龙被刺两刀后，并未表现出一种已经陷入到完全丧失反击和侵害能力的状态，而是又迅速爬了起来。对此，由刘海龙启动的不法侵害，就不能认为已经结束。在刘海龙爬起来的过程中，于海明又砍击了三刀，就属于针对“正在进行”的不法侵害。随后的事实也证明，刘海龙站起来后，还与于海明有一个简短的对峙状态，又被砍一刀后才转身逃离。

至此，即使一般人事后观看视频，也看不出刘海龙在转身逃离之前，已经彻底丧失了侵害能力，对于处在案发现场的于海明，就更不能得出“明知对方已经没有侵害能力仍然攻击”的结论。因此，于海明在这7秒内捅刺砍击的5刀，针对的始终是一个“正在进行”的不法侵害，这一点，不会因为刘海龙在此过程中曾经受伤倒地而有所改变。

另外一点争议，是追砍的两刀。根据警方公布的案情，最后两刀没有砍中。

不过，在我看来，砍中与否，都不影响不法侵害没有结束的认定。一方面，刘海龙跑向的，是靠近曾经从中取出砍刀行凶的宝马汽车。即使事后查明，该汽车内并无其他凶器，但是，如前所述，从处在案发现场的一般人的事中视角来看，无法排除刘海龙从车内取出其他凶器再度反扑的可能性。另一方面，根据警方公布的案情，刘海龙被追砍两刀后，跑离开汽车，又持续跑了30余米，才最终倒地。这也说明，刘海龙在被追砍当时，没有表现出完全失去反抗和攻击能力的状态。

因此，在这种情况下，于海明追砍的两刀，面对的是一个一般人在当时都难以确定是否已丧失侵害能力的侵害发起人，对此，应当认定不法侵害没有结束，而是“正在进行”。最后两刀即使砍中，也属于正当防卫。

第三，侵害人是否放弃侵害意图。

在遭遇防卫后，侵害人的言行是否表现出其仍有继续侵害或反击的意图，是认定防卫人能否持续防卫的另一个因素。在类似昆山案件中，一个无法通过视频了解但非常重要的事实细节，就是侵害人在被追砍逃离的过程中，嘴里到底说了什么话。人们可以看见监控视频的图像，但它是无声的。

从生活经验来看，在这种突发且有反转情况的现场，双方展开激烈对抗时，往往不会沉默地厮打。特别是像昆山案中这类侵害人，酒后咋咋呼呼地出场，主动挑衅攻击，未能压服对方后，又取得砍刀后返回加重侵害力度，伴随着这些举止，侵害人通常都会发表一些辱骂和威胁的言论。

那么，在遭遇防卫人反击的过程中，侵害人是否会保持沉默？视频上看不出。一般来说，有几种可能。一是继续威胁辱骂，二是认输讨饶，三是被砍傻了不吭声。

如果是第一种情形，侵害人在倒地或逃跑时，仍然不服地谩骂甚至表示“等下我弄死你”之类的威胁言论，这至少对外表现出，侵害人受挫是暂时的，他意图伺机反攻。因此，他的倒地和逃跑，均不能充分证明他打算结束由他发动的侵害。除非侵害人陷入到一个相当明显可见的重伤倒地完全无力的状态，只是图个“嘴硬”，否则，就可以支持防卫人继续防卫。

相反，如果侵害人在在倒地或逃跑时，积极大声地求饶认输，发表诸如“大哥我错了，我再也不敢了，你饶了我吧”之类的认怂言论，甚至跪地求饶，司法者就应当格外慎重地考虑继续防卫追杀的必要性。

虽然，也不能完全排除这可能是狡猾者伺机反扑的缓兵之计，但是，至少在这种情况下，还需要防卫人一方举证，说明对方放弃侵害意图的不可信和虚假性。这也是避免防卫权被滥用的一个路障。

谈生活经验的话，通常一个喜欢拉风出场、寻衅滋事、任意欺辱他人的装×犯，在突然遭遇强硬反击后，可能拉不下面子在众目睽睽之下扑通跪倒，忏悔求饶。有这种能屈能伸、翻手装×覆手认怂的本事，都可以当韩信了，也不至于暴毙街头。

观念更新

正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略

以昆山案为例，针对实践中经常出现的“侵害是否结束”或者“防卫是否适时”的问题，我提出了几条判断规则。

现在要说的是，为什么应当树立这样的规则？

显然，如何理解刑法第20条规定的“正在进行的不法侵害”，确实存在一个见仁见智的解释空间。因为，对不法侵害的起点和始点的界定，不能依照一般的构成要件行为的着手和既遂的标准。这就在既有的比较稳定的教义学规则之外，又提出了新的解释任务。而这一任务，在理论上向来呈现开放之势，也因此，实践中做法不一，存在混乱。

“正在进行”是一个原则性规定，在这个弹性空间范围之内，确立何种具体规则，选择余地很大，不能简单地说，哪种规则就是法律唯一正解，相反规则就是违反法律，或者突破法治。此时，在正当防卫问题上的整体性的价值观念，往往就决定了司法者选择什么样的具体标准和规则。

我认为，在司法实践中，很多案例不被认定为正当防卫，背后的支配性观念，是司法者把侵害人与防卫人之间的争斗关系，自觉或不自觉地类比于拳击比赛，因而无形中在适用“Fair Play”的比赛规则。

简言之就是，对方先用拳头打你，你也只能用拳头回击；对方不打了，你也得停止反击。

在我看来，这种将防卫场景视作拳击比赛的潜在观念，是影响到正当防卫成为僵尸条款的重要原因之一，必须受到质疑和批判。

在包括拳击比赛在内的各种体育竞赛的场合，竞技双方进入赛场进行对抗的前提，是出于自由意志而接受潜在的比赛风险。对于在双方均接受的比赛规则下出现的伤害后果，是基于被害人同意或推定同意的法理而得到正当化。

按照这种自由意志选择而设立的公平比赛的规则，当然就是双方武器对等，点到为止，只分输赢，不分生死。只要对方一停，另一方的进攻也应当停止。因为比赛规则之下，双方都明白对方进退的尺度和分寸。

但是，在防卫的场合，起源、意志和规则完全不同。

就侵害人一方而言，当他实施不法侵害时，就意味着他已经基于自我决定，违反了法秩序要求的“不得侵害他人”的义务，由此进入到一个可识别和能预料的规范设定的遭遇防卫反击的风险之中。这一风险的现实化，应看作侵害人人格自由的展开，刑法不应当再对其进行保护，由此产生的后果，根据自我答责的原理由侵害人自己承担。

侵害人实施何种强度的侵害，就应当预料和承受相应强度的反击；他实施了刑法第20条第3款所列的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，就意味着自愿签订了一份被反击致死的同意书。

相反的是，对遭受侵害者而言，他的防卫不是基于自由意志主动选择，而是被动地卷入到由侵害人单方发起的侵略中，为了保护自己的利益而不得不应战。所谓“不法侵害”，也正是由于缺乏对攻的合意，才与打架互殴区别开来。在这种情况下，防卫人是被侵害人牵着走的一方，既没有主动攻击的意愿，也难以清楚准确地评估，对方是否会加大侵害强度和持续的侵害意图。

按照拳击比赛规则，若有一方倒地后，裁判喊停，另一方即不能再行攻击，而要等对方爬起来表示还有战力后，再重新开战。在司法实践中，那种认为遭遇反击的侵害人一旦逃跑或倒地后，侵害即告结束，防卫就必须停止的观点，是把犯罪现场想象成了拳击比赛。

问题是，比赛喊停的目的，是鼓励双方只要还能打，就恢复到公平状态下继续打。而刑法认定“侵害结束”的目的，恰恰是希望双方彻底停止争斗。这在本质上是完全不同的。

如果按照比赛规则去认定防卫，就会导向一个完全不可欲的结果。因为侵害本来就是由侵害人发起，由他的意志支配，如果过早裁定侵害停止，要求防卫人放弃防卫，但侵害人再度发动侵害的话，此时，法律能赶到现场吹哨喊停吗？如果防卫人因为放弃防卫而失去了局面优势，结果在侵害人背信弃义地转身再度侵害时遇难，此时，法律能为死者颁发一个“Fair Play”的体育精神勋章吗？

这些年来，多少强奸后又杀人灭口的案件，如果被害人被强奸后趁着犯罪人穿衣服不注意时突然袭击杀死对方，按照现在通行的理解，犯罪人强奸的不法侵害已经结束了，在其没有表现出要实施杀人行为之前，被害人的袭杀，很可能就会被认定为是防卫不适时。这实在是让人愤懑又无力的逻辑。

犯罪现场，本来就没有不得加重侵害或反复侵害的规则。因为不法侵害一旦发动，就意味着侵害人已经打算进入不遵守任何规则的法外之地。何况现场又没有裁判，对违反规则者叫停。

作为防卫人，只有让对方丧失侵害能力或者明确表达放弃侵害的意图，才能做到自保，才能避免自己陷入难以预料的加重侵害和反复侵害之中。在此之前，他都应当被允许因为“不法侵害正在进行”而持续防卫。这就是防卫规则与比赛规则完全不同之处。

因为，如果有人通过“不法侵害”，突破了法律约束，把你带入到一个无法及时得到法律保护的险境中，这种未经同意，侵入一个公民的权利领域的行为性质，就是一种由个体发动的侵略。此时，你面对的就是一个人的战争。

此时，应当适用的不是比赛规则，而是战争规则。

如果不是靠强力把侵略者打到无力再战或者明确举旗投降为止，难道还要企图不战而屈人之兵，兵不血刃地靠逃跑来感动对方，靠仁义来感化对方吗？如果是这样，那八年抗战就打错了。

要成为一个强大的，不受欺辱的民族，就要从培养每个人成为一个坚守正义不退缩的、不受欺辱的公民开始。难以理解的是，一边鼓励“正当防卫靠跑”，一边还要唾弃那些历史上的逃跑将军和不抵抗政府，这不担心会导向国格分裂吗。

刑法第20条正当防卫条款，特别是第3款无限防卫权，它应当提供的，不是一个人主动进入赛场之后，面对竞技对手时的比赛规则，而是一个人被动卷入战场之后，面对侵略者时的战争规则。

因此，对刑法规定的理解与适用，必须在这样一种价值观念指导下展开：

正当防卫的本质，不是公平竞技，而是正对不正；不是拳击比赛，而是抗击侵略。

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