公司提供债务加入是否需要履行内部决策程序？上海高院作出不一样的认定
《九民纪要》之前，并无法律规范对债务加入予以规制。对于《九民纪要》落地前公司提供债务加入是否需要履行公司决策程序的问题，司法实践认定不一。最高院在(2019)最高法民终1438号案例中基于“举轻以明重”的原则，认为公司提供担保需要履行内部决策程序的，公司提供责任更重的债务加入当然需要履行内部决策程序。而上海高院在(2021)沪民终270号案例中，则认为“涉案《差补文件》订立时，并无相关法律规定债务加入需经股东会或董事会决议后才产生效力。民法领域，法无禁止即可为。要求当事人在法律没有明确规定的情况下，就按未来才制定的新法律、新司法解释去签订合同，显然会明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或背离当事人的合理预期。”本文旨在对公司提供债务加入是否需要公司决策机构履行决策程序、公司提供债务加入无效的法律后果等问题进行分析。
一
案情
2017年2月23日，浦发银行与陆家嘴信托、无锡中南公司与陆家嘴信托分别签署了《陆家嘴信托-浦银7号集合资金信托计划信托合同》，约定：陆家嘴信托作为受托人，根据信托文件设立“陆家嘴信托-浦银7号集合资金信托计划”，该信托计划项下的信托受益权分为A1信托受益权和A2类信托受益权，由浦发银行作为A1类委托人认购A1类信托单位(认购信托单位数量487,500,000)，无锡中南公司作为A2类委托人认购A2类信托单位(认购信托单位数量62,500,000)，全部信托单位预期年收益率为5.3%/年，信托计划期限为24个月，自信托成立日起算，受托人根据信托文件的约定可提前终止本信托或延迟信托期限。本信托为事务管理类信托，受托人仅作为通道功能主体承担一般信托事务的执行职责，不承担主动管理职责。
信托计划项下的信托资金全部投资于五矿经易期货有限公司管理的五矿经易宝施1号资产管理计划，全体委托人一致同意指定本信托计划聘请汇势通公司为投资顾问。
同日，浦发银行(甲方)、无锡中南公司(乙方)、陆家嘴信托(丙方)签订《陆家嘴信托·浦银7号集合资金信托计划差额付款合同》，约定：乙方负有补仓义务以及差额付款补足义务。其中，关于差额付款补足义务，乙方不可撤销的承诺，如出现“如信托计划提前终止，若甲方接到丙方的书面通知，甲方在信托计划项下获取的本金及收益不足以覆盖甲方在信托计划项下委托的A1类信托单位资金本金以及按照信托计划约定的A1类委托人预期年收益率(5.3%)计算的A1类委托人的预期收益”等情形的，则丙方应先以信托计划内A2类信托单位的出资额，以现金方式向A1类委托人的本金和A1类委托人预期收益率(5.3%)部分进行补足；本金和预期收益不足的部分，乙方应于收到丙方的付款通知之日5个自然日内先由乙方以现金方式直接补足至本信托计划财产专户，乙方对上述义务承担无条件不可撤销的连带责任。
上述合同签订后，无锡中南公司于同日向陆家嘴信托缴付A2类信托单位本金62,500,000元；浦发银行于次日向陆家嘴信托缴付A1类信托单位本金487,500,000元。陆家嘴信托于2017年2月24日发布《陆家嘴信托-浦银7号集合资金信托计划成立公告》，公告信托计划于该日成立。
2019年6月26日，浦发银行(甲方)、无锡中南公司(乙方)、陆家嘴信托(丙方)、无锡龙腾公司(丁方)、无锡宏诺公司(戊方)签订《陆家嘴信托·浦银7号集合资金信托计划差额付款合同之补充协议1》，载明：各方经协商一致，就《陆家嘴信托·浦银7号集合资金信托计划差额付款合同》的相关事宜达成补充协议，并追加丁方、戊方作为信托计划项下的差额付款补足义务人，同意就甲方按照信托合同的约定可获分配的预期收益及本金承担差额付款补足义务。
同日，浦发银行(甲方)、无锡中南公司(乙方)、陆家嘴信托(丙方)、无锡崇安公司(丁方)签订《陆家嘴信托·浦银7号集合资金信托计划差额付款合同之补充协议2》，载明：各方经协商一致，就《陆家嘴信托·浦银7号集合资金信托计划差额付款合同》的相关事宜达成补充协议，并追加丁方作为信托计划项下的差额付款补足义务人，同意就甲方按照信托合同的约定可获分配的预期收益及本金承担差额付款补足义务。
2019年11月13日，陆家嘴信托向无锡中南公司、无锡龙腾公司、无锡宏诺公司、无锡崇安公司发送《差额补足通知书》，载明：“根据《陆家嘴信托·浦银7号集合资金信托计划差额付款合同之补充协议1》的约定，根据A1委托人浦发银行于2019年11月12日向我司发送的委托人指令，指令我司于2019年11月12日提前终止本信托计划，故截至2019年11月12日提前终止日，各方需对陆家嘴信托·浦银7号集合资金信托计划A1委托人浦发银行补足信托利益，其中本金218,060,000元，预期收益9,513,433.33元，合计227,573,433.33元。”
陆家嘴信托出具情况说明，载明：本案信托计划于2019年11月12日提前终止当日，已向A1类委托人分配的本金为269,440,000元、信托收益为46，285,987.98元，尚未分配的本金为218,060,000元，信托收益为9,513,433.33元。
二
法院认定
关于本案无锡中南公司与浦发银行的关系，上海高院认为：“上诉人无锡中南公司基于其与浦发银行、陆家嘴信托签订的《差补合同》的约定，承诺对浦发银行在信托计划项下的本金及预期收益不足部分进行差额补足，实质是将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人，并约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托计划到期或提前终止后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务。如此优先级和劣后级的合同安排实际上构成了类似于借贷的关系。劣后级受益人作为债务人对作为债权人的优先级受益人负有保本保收益的合同义务，该约定并不违反信托的原理，也不影响信托关系的认定。根据案涉信托合同之约定，劣后级受益人在发生信托文件约定的情形时追加资金、止损线、强制平仓等协议安排都是为了防止优先级受益权受到损失，由此可见，当事人在协议文本中关于获取本息固定回报的约定符合借贷关系的实质，也符合结构化融资信托关系中优先级受益人和劣后级受益人的真实意思表示,故案涉《差补合同》合法有效，理应恪守。”
简评：对于信托文件所约定优先级、劣后级受益人，并约定劣后级受益人对优先级受益人从信托财产获得利益与投资本金及约定收益之间的差额补足义务的，优先级受益人请求劣后级受益人承担该责任的，《九民纪要》第90条对此予以支持。《九民纪要理解与适用》中进一步指出：在法院司法实践中，较为主流的认识是将优先级与劣后级受益人之间的关系界定为借贷关系。并指出，该种法律关系的认定是以当事人在协议中存在获取本息固定回报的约定为基础的。
关于本案差额补足的性质，上海高院认为：“无锡龙腾公司、无锡宏诺公司、无锡崇安公司签署的《差补文件》均承诺就浦发银行按照信托合同的约定可获分配的预期收益及本金承担差额付款补足义务。对于该承诺的法律性质，应根据承诺的内容进行解释。从上述三方与浦发银行所签合同的措辞来看，该三公司是承诺与无锡中南公司一同承担补差义务，而不是无锡中南公司不能履行时才承担补差责任。而且，各方采用仅变更合同主体的方式将原由无锡中南公司承担的差补义务变更为无锡中南公司与上述三公司一并承担，从措辞上很难看出三方的义务具有从属性。故将之认定为债的加入，而非保证，更符合承诺内容。”
简评：一方面，信托计划中优先级受益人、劣后级受益人之间的法律关系被认定为借贷，另一方面，差补文件中差补方责任不具有从属性。故法院将差补方责任认定为债务加入。
关于债务加入是否需要公司决策机构履行决策程序的问题，上海高院认为：“就上诉人有关《差补文件》未经决策机构决策程序，应认定无效的抗辩，本院亦认为不能成立。涉案《差补文件》订立时，并无相关法律规定债务加入需经股东会或董事会决议后才产生效力。民法领域，法无禁止即可为。要求当事人在法律没有明确规定的情况下，就按未来才制定的新法律、新司法解释去签订合同，显然会明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或背离当事人的合理预期。故根据承诺作出时的法律规定，无锡龙腾公司、无锡宏诺公司、无锡崇安公司未提供公司股东会或董事会决议，并不影响其差补承诺的效力。无锡龙腾公司、无锡宏诺公司、无锡崇安公司依约理应承担差补责任。”
简评：基于法不溯及既往、保护当事人合理预期的原则，法院在该案中认定公司提供债务加入不需要履行内部决策程序。
三
债务加入相关实践问题
1、债务加入的法律规制
债务加入是实践的产物。《九民纪要》开始对债务加入进行规制，随后，《民法典》及《民法典担保制度司法解释》进一步进行相应规制。
《九民纪要》及《民法典担保制度司法解释》均要求，公司提供债务加入的，参照关于公司为他人提供担保的规则处理。无论是《公司法》《九民纪要》还是《民法典担保制度司法解释》，均要求公司提供担保的，需要公司决策机构履行决策程序。因此，2019年11月8日《九民纪要》落地后，公司提供债务加入的，即需公司决策机构履行决策程序。否则，会面临债务加入无效的问题。
2、《九民纪要》落地前，公司提供债务加入是否需要履行决策程序？
《九民纪要》落地之前公司提供债务加入的，对于债务加入是否需要公司决策机构履行决策程序的问题，司法实践的认识并不统一：
可以看出，法院认定公司提供债务加入需要公司履行决策程序的观点系基于法律推理，虽然过往法律尚未对公司提供债务加入进行规制，但是公司提供担保尚需履行公司决策程序，以保护中小股东的利益，公司提供责任更重的债务加入当然需要公司履行决策程序。而相反观点则系基于法不溯及既往及保护当事人合理预期的角度。
从两种观点所导致的结果来看，法院认定公司提供债务加入需要公司履行决策程序的观点倾向于法律层面的推理与解释，更有利于保护公司中小股东的利益。而相反的观点则倾向于尊重市场，更有利于保护债权人的利益。正是因为该两种观点都有很好的论证基础，因此，对于《九民纪要》之前公司提供债务加入是否需要履行内部决策程序的问题，较难判断在下一个案例中法院会作出何种认定。
3、为什么没有履行公司决议程序会导致公司提供债务加入无效？
对于没有履行公司决策程序会导致公司提供担保无效的原因，《九民纪要》指出，这是基于防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益的原因。基于《公司法》第16条、《合同法》第50条，违反《公司法》第16条构成越权代表，此时需要判断债权人是否为善意来判断担保是否有效，而债权人能否提供证据证明在签订担保合同时对公司决策文件进行审查，即可判断债权人是否善意。根据举轻以明重的原则，公司提供债务加入的原理是一样的。
4、公司提供债务加入无效的法律后果
对于公司提供担保无效的法律后果，《担保法》《担保法司法解释》《九民纪要》《民法典担保制度司法解释》等进行了规制，具体包括主合同有/无效时，而/导致担保合同无效的处理、公司分支机构对外担保无效的处理、上市公司对外担保无效的处理等。公司提供债务加入无效的，参照该类公司提供担保无效的规则进行适用。
在(2015)苏商终字第00220号案例中，江苏高院认为，“债务加入人”未经过公司内部程序即对外作出加入股东债务的意思表示，导致债务加入无效，存有过错。债权人未审查“债务加入人”债务加入是否经过股东会决议，亦存在过错。即江苏高院在本案中认为公司提供债务加入而没有履行内部决策程序的，“债务加入人”和债权人均存在过错，并参照《担保法司法解释》第7条（主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。）的规定，认定“债务加入人”对债务人所负债务承担二分之一的补充赔偿责任。
在(2016)最高法民再322号案例中，最高院认为债权人需要对分公司（作为“债务加入人”）提供的承诺是否得到总公司授权进行审查，在债权人未尽到该义务的基础上，最高院认为总公司并无过错，并参照《担保法司法解释》第17条第4款（企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理）的规定，认定“债务加入人”以其经营管理的财产赔偿因债务加入无效给债权人造成的损失，总公司对此不承担赔偿责任。
在（2019）渝01民初511号案例中，重庆一中院认为债权人未能举示证据证明其就分公司（作为“债务加入人”）债务加入取得了总公司的书面授权及经过了股东会或董事会的决议进行了审查，债权人对案涉债务加入的无效存在过错；而总公司对分公司的生产经营、资金调度等负有管理、监督的责任，总公司对分公司监管不利，对案涉债务加入的无效亦存在过错。即重庆一中院在本案中认定分公司作为“债务加入人”未取得总公司授权、未履行公司决议程序的，分公司作为“债务加入人”与未审查授权文件、决议文件的债权人均存在过错，并参照《担保法》第29条（企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。）及《担保法司法解释》第17条第4款认定总公司与分公司就债务不能被清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。重庆高院对此予以维持。
四
相关启示
《九民纪要》之后，债权人接受债务加入的，应就债务加入人就此履行公司决策程序进行审查。债务加入人属分支机构的，债权人还需审查债务加入人就此是否获得总公司的书面授权。债务加入人属上市公司的，债权人还需审查该债务加入人是否对此予以披露。
通过提供差额补足来增信的，如前所述，信托计划采用优先、劣后级投资结构，并约定由劣后级对优先级差额补足的，优先级、劣后级之间的法律关系可能会被认定为债，进而使得不具有从属性的第三人差额补足被认定为债务加入，并进一步导致债务加入效力的问题。因此，采用该投资结构时，应预见到差额补足的效力问题。进一步来说，投资结构可能会被认定为债的，均应当考虑差额补足的效力问题。
鉴于过往法律规范并未要求公司提供债务加入需要履行内部决策程序，在相关案例落地后，实践中，差补方可能会主张差补属债务加入，并基于其未履行内部决策程序主张债务加入无效。对于保护投资人利益与保护债务加入方中小股东的利益，未来司法实践如何进行权衡？前述认定公司提供债务加入需要公司决策机构履行决策程序的4则案例中，债务加入的对象均是传统意义上的借贷。而上海高院作出相反认定的(2021)沪民终270号案例中，投资结构虽被认定为借贷，但债务加入的对象为当事人缔约时所认为的信托投资收益。债务加入的对象的不同是否会导致法院认定公司提供债务加入是否需要履行决策程序有所不同？是否会导致法院考量所保护主体的不同？这是值得进一步观察的。
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