第二十三条 夫妻双方因生育权问题发生纠纷如何处理
主编：最高人民法院民事审判第一庭
来源：最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用（摘录）
第二十三条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照民法典第一千零七十九条第三款第五项的规定处理。
【条文主旨】
本条是关于夫妻双方因生育权问题发生纠纷如何处理问题的规定。
【条文理解】
一、本条规定的历史沿革
本条承自《婚姻法司法解释（三）》第9条的规定，文字上将援引法律规定由原来的《婚姻法》第32条第3款第5项，相应调整为《民法典》第1079条第3款第5项，较之《婚姻法司法解释（三）》第9条的规定，并未进行实质性修改。
二、本条规定的背景和依据
（一）制定本条的背景
随着经济社会的发展，职场竞争压力的增大、价值观的多元化以及对婚姻前途缺乏充分信心等原因，有些女性不愿生育，未经丈夫同意擅自中止妊娠，双方因此发生纠纷。审判实践中出现了不少生育权纠纷，男方往往在提出离婚的同时请求损害赔偿。
与纷繁复杂的生育权纠纷的司法实践相对应的是法律和法学理论研究的相对滞后。《宪法》第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”2002年9月1日起实施、2015年修正的《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”立法虽然确立了公民不分性别均享有生育权，对夫妻之间因生育利益发生冲突时，哪一方享有生育决定权，在理论界与实务界均存在很大争议。妻子擅自堕胎，丈夫以生育权被侵犯为由诉至法院要求赔偿的案件屡见不鲜。理论界对此问题的争议也很大。
（二）国外相关立法例
从国外的规定看，英国、澳大利亚、加拿大的有关法律和判例都明确规定，丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。
1967年《英国堕胎法》没有赋予丈夫就堕胎被咨询的权利，意味着他没有权利阻止妻子堕胎。1978年，在英国的佩顿（Paton）案中，贝克法官说：“1967年堕胎法没有给丈夫提供在中止妊娠问题上得到咨询的权利……因此，我认为，丈夫无论在普通法上还是在衡平法上均没有阻止妻子取得堕胎或阻止医生实施堕胎之可实施的权利。”
1980年，欧盟人权委员会指出：在妻子希望堕胎的情形下，依《欧盟人权公约》第8条第1款解释尊重丈夫、将为人父者的私人生活和家庭生活这一权利时，必须首先考虑尊重孕妇的私人生活的权利。
在澳大利亚，1983年凯诉特案件中，昆士兰州法院的威廉斯法官同意丈夫无权阻止妻子堕胎的观点。20世纪90年代，在加拿大特里布雷诉戴格勒案件中，终审法院的裁决同样不利于丈夫。在该案初审中，男方从法庭获得了阻止女友堕胎的禁制令。但是，加拿大最高法院认为根据《魁北克人权和自由宪章》，胎儿不属于“人”的概念，因此不享有“生存权”，从而否定了初审法院的裁决。
美国联邦最高法院在答复州法律是否可以规定妻子进行人工流产必须征得丈夫的同意问题时，明确持否定立场。1976年，美国联邦最高法院在丹佛斯案中基于以下理由作出妻子堕胎无须征得丈夫同意的判例：“在国家自身无权禁止妻子中止妊娠的情况下，国家在宪法上无法授权丈夫禁止妻子堕胎”；“很难相信，赋予丈夫一项可基于任何理由或无缘无故地否决妻子堕胎决定的权利，会实现增进夫妻亲密、信任和巩固婚姻关系、婚姻制度的目标。因此，即使国家可以授权丈夫，也不会授予”；“很明显，在夫妻对堕胎有不同意见时，获胜的只能有一方。鉴于女方在身体上携带胎儿、更直接和更快地受到怀孕的影响，因此天平向她倾斜。”
综上可见，国外相关立法例也基本均承认妻子有自主中止妊娠的权利。
（三）本条规定采纳的观点
我们认为，夫妻双方均享有生育权，但男方不得以生育权受侵害为由提起损害赔偿之诉。主要理由是，妻子为妊娠、分娩较丈夫承担了更多生理风险及心理压力，其为抚育子女成长通常也会付出较丈夫更大的牺牲。因此，生育对女性利益的影响大于男性，罔顾女性意愿而强制其生育早已为现代文明所不齿。相反，为了顾全女性利益，法律才将生育权内涵扩张至不生育的自由。与生育自由相比，不生育自由更应具有绝对性，夫妻任何一方都可以不经对方同意而行使不生育权，且在法律无明确的禁止时，也可以在作出同意生育的意思表示后撤回该意思。若非如此，不生育自由将难以真正贯彻。即便认为夫妻双方的生育利益完全平等，毕竟行使生育权是改变现状的权利，且需要得到配偶的协助，而不生育权是维持或恢复现状的权利，无需配偶履行义务，与前者相比，后者实现权利的成本和对生活现状的影响都要小得多。还应看到，国民普遍存在着子女是爱情产物的心理，是否生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶为观念支配下的决定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，没有了感情的生育只会增加夫妻双方乃至即将出生的子女的痛苦及不便。所以，当夫妻双方无法就生育达成一致意见时，支持不生育一方的决定也更符合双方的将来利益。
在女方怀孕的情况下，女方有优先于男方的生育决定权，还基于以下考虑：生育行为需要具备一定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由女方承担，女性承担了更多的生理风险及心理压力，甚至从更广维度观察，女性还要为生育行为付出包括但不限于入职、升迁、事业发展等方面的代价。所以，当夫妻生育权发生冲突时，侧重于女方权益的特殊保护，是司法公正的要求，符合立法本意，从更深远的层面看，也符合国家和社会的长远利益。值得借鉴的是，即便在制定有反堕胎法的美国，其最高法院的法官们也通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出，在父亲的利益与母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者。
生育权是法律明确规定的一项公民基本权利，夫妻双方各自享有生育权，只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利，生育权才能得以实现。《妇女权益保障法》赋予已婚妇女不生育的自由，是为了强调妇女在生育问题上享有的独立权利，不受丈夫意志的左右。如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育。妻子未经丈夫同意擅自中止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，甚至危及婚姻关系的稳定，但丈夫并不能以本人享有的生育权来对抗妻子享有的生育决定权，故妻子单方中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。
从另一个角度来讲，夫妻双方如果因为生育问题发生冲突导致感情破裂，在调解无效时，可以按照《民法典》第1079条第3款第5项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”处理，判决准予双方离婚。
三、本条规定的理解与适用
（一）本条规定的“中止妊娠”
婚姻家庭法中，“妊娠”的外延包括多种情况（即人类辅助生殖和自然生殖适用相同的法律）。同时，供精人工授精“所生子女应视为夫妻双方的婚生子女”。以此类推，赠卵体外受精（胚胎移植）所生子女也应视为夫妻双方的婚生子女。所有的子女既然在出生之后取得相同的法律地位，在出生之前就应该得到同等对待。中止妊娠是指胚胎或胎儿遭到“毁灭”。它是指胚胎或胎儿被扼杀并被孕妇身体自然吸收（对“早期的胚胎”而言）或排出体外。扼杀的方式主要是“药物流产”和“手术流产”。
（二）生育权的理解
“多子多福”是中国的传统观念，生育权纠纷是近些年才开始出现的，只有对生育权的概念、权能、权利主体、权利性质等进行深入分析，才能准确理解为何夫妻双方均享有生育权，而只有女方享有生育决定权。
1.生育权的概念。生育权，是指自然人拥有的依法决定是否生育子女以及如何生育子女的一种资格或自由，包括生育的自由、不生育的自由和选择生育方式的自由。生育权这一概念，最早出现于19世纪后期，伴随着西方女权主义运动而被提出。由于当时妇女的地位明显低于男性，因此，生育权也就作为妇女的一种特殊权利（“自愿成为母亲的权利”）而成为妇女解放的标志。
随着社会的发展，到了20世纪70年代以后，生育权越来越多地出现在国际条约中，1974年8月联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过了《世界人口行动计划》，其中对生育权作了经典的定义：“所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育孩子数量和生育间隔并为此而获得信息、教育与手段的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任。”依照这一定义，生育权是所有适宜生育的公民应当享有的一项基本权利。继而在1994的《国际人口与发展大会行动纲领》中也将生育权作为基本人权进行了肯定。生育权系西来之词，由1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》首次规定，该公约第16条规定：“男性、女性有相同的权利，自由负责地决定其子女人数和生育间隔，并有机会获得他们能够行使这种权利的知识、教育和方法。”
2.生育权的概念。一般认为，生育权主要包括以下权能：
（1）生育知情权。生育知情权，是指生育主体对与自身生育相关的信息所具有的了解权利。生育知情权的义务主体为生育关系伙伴、医疗卫生机构及政府相关部门。生育关系伙伴如夫妻，互为权利主体和义务主体。当然，公民的生育知情权也要受到必要的限制，为防止性别选择性人工流产给社会发展带来严重的问题，除医学需要外，怀孕期间生育权主体无权知道胎儿的性别。
（2）生育方式选择权。生育方式选择权，是指生育主体依法自由选择生育方式的权利。具体说来就是，生育主体有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或现代人工生殖技术方式（不包括克隆技术）生育子女，在分娩时可以选择自然生产或剖腹生产。
（3）生育请求权。生育请求权，是指夫妻双方有相互请求对方配合自己进行生育的权利。
（4）生育决定权。生育决定权，是指生育主体自主决定是否生育和生育子女的时间、数量、间隔的权利。它是整个生育权的核心内容，最能体现生育权的本质。生育决定权包括生育的自由和不生育的自由。生育的自由即生育权主体依法享有生育的权利，不受其他任何人的干预。但生育权主体行使该项权利应受到一个国家人口政策的制约，应当符合人类安全的要求，以及子女生存和发展的需要。但人的生命权高于生育权，对于违反计划生育法律、法规出生的子女，其生命权、生存权、发展权要受到同等保护，社会不能歧视，在接受教育、劳动就业等方面不能有不平等的待遇。不生育的自由即生育权主体有权决定不生育孩子，任何人不得非法干预。不生育的自由是通过避孕、堕胎、绝育来实现的。
（5）生育调节权。生育调节权，是指夫妻有权根据个人或夫妻的生理特点选择避孕节育的措施。在生育调节的技术措施中，最常见的是避孕、中止妊娠（堕胎）和绝育。
（6）生育隐私权。生育隐私权，是指生育主体在生育方面的隐私权。生育涉及个人或夫妇许多私人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域，其有关信息他人无权知晓。
（7）生育健康权。生育健康权，是指公民有保持自己的生殖器官完整和生育能力健康发展和延续的权利。任何人不得非法侵害公民的生殖健康。医疗机构在实施人流、绝育等手术中如造成公民生殖健康的损害，应承担侵权责任。
（8）生育保障权。生育保障权，是指夫妻在进行生育的过程中，有获得国家提供保障的权利。包括孕产期和哺乳期不被解雇权、产期休假权、劳动时间哺乳权和特殊劳动保护的权利；享受生育社会保险的权利；孕产期和哺乳期对男方离婚诉权的限制以及同等条件下，丧失生育能力一方的优先抚养子女的权利等。
3.生育权的权利主体。对于生育权在婚姻关系内部是妻子的权利还是丈夫的权利，一直存在争论。对该问题，综合起来主要有三种观点：第一种观点认为，生育权是妇女的权利，其主要是基于《妇女权益保障法》和《中国人权事业发展报告》。《妇女权益保障法》第51条规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”我们认为，不能基于这样的规定就判定生育权是妇女的权利，因为妇女在我国相对于男子来说是弱势群体，所以《妇女权益保障法》是从妇女权益保障角度提出的对妇女权利的保护，而《中国人权事业发展报告》也是从人权的角度指出了弱势群体妇女的生育权。基于这两种目的，不必规定男性的生育权，而不是说男性的生育权不受保护。第二种观点认为，在婚姻关系内部，尽管女性和男性都有生育权，但由于女性生理的特点，生育主要是通过女性来实现，生育或不生育的决定权在于女性，尽管男性也有生育权，但男性的生育权形同虚设。我们认为，这种观点不符合我国民事法律中公民享有平等的权利的基本精神，它其实是夸大了女性的生育权而削弱了男性的生育权，把男女生育权放在了不平等的位置。第三种观点认为，在婚姻关系内部男女拥有平等的生育权。我们赞同这一观点，作为婚姻关系内部的生育权，应是夫妻双方享有的一项基本民事权利，所以其应受我国相关民事法律法规的调整。《民法典》第1055条规定：“夫妻在婚姻家庭中地位平等。”所以，夫妻双方在家庭生活中享有的生育权应是平等的。这种平等的生育权从民事权利的性质上来说，应属于人身权的范畴。作为权利之外的其他主体都具有不作为的义务，但是作为权利主体的双方来说，由于一方的权利的行使需要另一方的协作，在双方就生育权问题具有共同的意向时，双方的生育权能够得到很好的实现，但在夫妻双方就生育权问题不能达成一致意见时，可能会发生自身权利与另一方权利的冲突，如妻子一方要求生育而丈夫不愿生育或妻子不愿生育而丈夫要求生育。谁对生育问题有最终的决定权，是争论较多的一个问题。有的学者认为，生育权应是夫妻双方的共同共有权，所以在一方处分该权利时，应征得另一方的同意，否则就是侵犯他人权利的行为。这种观点有待商榷。因为我国法律中对共同共有只是规定财产权的共同共有，而没有规定共同共有权是否适用于人身权，如果我们认为生育权可以为夫妻双方共同共有，也就是把生育权当作了财产权，这与生育权的人身性质是不符的。
另一个争议较大的问题是，无配偶者是否也享有生育权。我们认为，无配偶者也享有生育权。生育权是一切自然人与生俱来的权利，即使法律不加以确认，人们事实上也享有这种权利。我国传统的伦理道德和生活方式要求人们把生育和婚姻联系在一起，婚姻是生育的前提。而现代文明的不断发展尤其是不通过男女两性自然结合而产生后代的现代医疗技术手段，使得这种传统的伦理道德、家庭观念备受挑战和冲击。人们开始选择多样的生活方式，越来越多的人认为婚姻并非唯一的选择，但人们不选择婚姻生活并不表示他们不想生育。单身、未婚同居生子现象越来越多，与此相对应，生育必须以婚姻为前提的观念随着生活方式的转变也必然无法为人们所普遍认同。确实，婚姻的存在是生育权得以实现的方式，但并不是唯一的方式。因为生育是一种天赋的权利，它并不因为婚姻的存在与否就发生变化，并不必然以婚姻关系为前提，生育方式选择权是生育权的一项重要权能。传统的观念实际上剥夺了那些无配偶者延续后代的正当权利，而剥夺这些人的生育权就等于是漠视人的自由选择。传统的法律必须相应作出合理的调整以适应这种变化，即应当承认无配偶者也可以行使生育权。社会发展到今天，我们必须承认，缔结了婚姻并不意味着必须履行生儿育女的义务；同样，不婚、非婚者担当父亲、母亲的权利或资格不应当被法律剥夺。限于在现代法律制度中，不仅仅夫妻之间或者处于生育期的男女之间才能享有生育权，其实任何人都享有，只是不同年龄段的自然人所享有生育权的表现形式不同而已。因此，生育权作为一切自然人应当享有的人格权，是通过婚姻来实现，还是通过非婚性行为或现代科学技术来实现，完全是一个人的自主选择权，法律都应当保障。
4.生育权的权利性质。关于生育权的权利性质，学界主要有三种观点，即“人格权说”“身份权说”和“折中说”。认为生育权是身份权的学者认为，生育权属于夫妻身份权范畴，只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生，基于婚姻关系的存在而为夫妻二人共同享有。“身份权说”将婚姻关系和夫妻身份作为生育权的基础，显然否定了那些无配偶者或者丧失配偶的人繁衍后代的权利。“折中说”的观点认为，生育权既是人格权又是身份权，并举出姓名权进行类比。姓名权是一种人格权。那么，婚姻家庭法规定夫妻姓名权问题是否意味着姓名权在夫妻关系中变成了身份权？实则不然。当代各国婚姻家庭法对姓名权的规定，只是基于夫妻身份关系对姓名权的行使给予一定的限制，最终的决定权仍然属于个人。可以认为姓名权在这里具有了一定的身份法上的意义，仅此而已。同样的，夫妻个人的生育权也会因婚姻关系的确立而受到一定的限制，但最终的决定权仍然属于个人。生育权的人格权属性并没有因为婚姻而改变，只是在夫妻关系领域具有了身份法上的意义。
我们认为，生育权是一种人格权而非身份权。首先，生育权是民事主体固有的权利。人格权的固有性从实质上讲是指人格权是体现人本性的权利，按照自然法学派的观点，人格权是人们基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利。生育行为既是人作为高等动物生物机能的表现，又是个人生命延续和家族存续的前提，是一种同时具有自然属性和社会属性的天赋人权。由于身份权的特征之一在于不是民事主体固有的，而是通过一定的行为或事实取得或消灭，因此与生育权的固有性相悖。
其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而非身份利益。人格利益是指人的人身和行为自由、安全和精神自由等利益；身份利益是指权利主体基于一定身份所取得的利益，如配偶之间的相互忠诚与陪伴，父母对子女的保护和教育等。生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项。因此，生育利益从本质上讲是人的生育意志自由，属于人格利益中的自由的范畴，而非基于夫妻身份所产生的身份利益。
最后，生育权是维护主体独立人格所必备的权利。“生育权所体现的生育意志自由是主体精神存在形式的重要组成部分，并间接地对主体物质存在形式的维护与延续起着重要作用。”生育权涉及人对自己私生活最隐秘的，但又与个人人身自由与精神自由、生活方式和未来发展最密不可分的重大事项的自主权。因此，其对维护主体的独立性及培养主体独立的人格意识有着非常重大的意义。
生育权虽为人格权，但与同属于人格权的其他民事权利相比，还具有一定独特性：
一是具有义务性。尽管所有民事权利都会受到一定程度的限制（比如禁止权利滥用、公序良俗、诚信等原则限制），都会承担某种义务。但是，生育作为人类世代延续的必要手段，是个体对人类和社会的义务。生育还关系相对方异性主体的许多权利；关系下一代人的诸多权利；关系婚姻家庭领域乃至国家社会的和谐与秩序、民族的伦理道德秩序。因此，与其他民事人格权如生命健康权、姓名权、隐私权等相比较，生育权的行使，必然要承担更多义务。
二是具有依赖性。生育权具有非独立行使性，男女两性之间形成相互依赖关系。众所周知，生育行为是两性结合的结果，生育权的实现依赖于男女两性之间的合作。这也是生育权区别于其他人格权的一个最显著的特点。一般人格权作为一种绝对权，其实现不以权利主体以外的他方的实际作为必备条件，其他人的不作为即是对该权利实现的合作；而生育权则不然，男性主体的生育权只有通过女性主体的生育行为才能得以最终实现，同样，女性主体的生育权行使也离不开男性主体的配合，即生育权的实现以男女双方的合意与合作为必要前提。
三是具有身份性。尽管现今法学界的多数学者都倾向于认定生育权为一种独立的人格权，其享有并不以一定的身份关系（婚姻关系）的存在为前提，但不可否认的是，在现实层面上，一个社会一般认可的生育权还是以婚姻为基础的生育权。婚内生育权是以夫妻关系的缔结为前提条件的，即婚内生育权基于合法婚姻而存在，这种婚内生育权也是生育权的一种最常见的表现形式。另外，即使不以婚姻关系为基础，单独讨论一个自然人具体的生育权，实质上也是先确定该自然人是男性或女性，即还是以其一定社会身份为基础。
四是具有牵连性。生育权不仅仅只是个体自然需求满足的问题，还具有一定的社会牵连性，而和其他权利紧密相连。首先，生育活动一般基于女方的怀孕和分娩，而这些事项往往都会牵涉到女性的身体健康。此时，生育权的实现便与女性的人身自由权、生命健康权等人身权利紧密相连了。其次，女性在完成分娩之后，或者因为体形，或者因为时间和精力的有限而不能再胜任自己的工作时，可能会丧失其他与其生活及工作相关的自由和权利。
从生育权的性质上来看，生育权属于绝对权与支配权。以民事权利的效力范围为标准，可分为绝对权与相对权。生育权作为人格权是绝对权。生育权的义务主体是权利主体以外的任何人（包括配偶），这些义务主体都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为义务。一般来说，夫妻任何一方生育权的实现都需要对方的配合，这样容易让人产生生育权是相对权的误解。我们认为，首先，如果认为生育权是相对权，则特定的义务主体只能是配偶另一方，而配偶的配合行为就会因此成为一种义务，如果不配合，即构成对另一方生育权的侵犯，这显然违背了生育权的本质，且由于夫妻双方都享有生育权而造成只要双方行使权利的意见不一致即构成双方侵权的荒谬情况。其次，既然相对权的义务主体是特定的，且如果认为生育权是相对权，那么其义务主体只能是配偶另一方，导致生育权只能对抗配偶而不能对抗配偶以外的任何第三人，这与人身权的本质不容。事实上，夫妻双方任何一方生育权的实现都需要对方的配合，这是由人的生理特点决定的，但并不能因此而否认生育权的绝对权属性。
以民事权利的作用为标准，可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。其特点为权利人可以直接支配权利客体，而不需要他人行为的介入，权利的相对人有不作为、容忍的义务，但不需作为。人格权属于支配权，因此生育权当然是支配权；同样，由于夫妻任何一方的生育权的实现都依赖于对方的配合，所以这也容易让人产生生育权是请求权的误解。
（三）生育权冲突的解决
夫妻之间的生育权是平等的，不存在谁的权利优先于谁的问题。我国的国家政策和法律均确认和保护公民享有生育权。生育权是公民享有的基本人权之一，属于人身权的范畴，故夫妻双方各自都享有生育权。只有夫妻双方协商一致、共同行使这一权利，才能实现。但是，因为生理结构和分工不同，男子生育后代的愿望需通过妇女的配合和协助才能实现。《妇女权益保障法》赋予已婚妇女不生育的自由，是为了强调妇女在生育问题上享有独立的权利，不受丈夫意志的左右，也是为了对抗将生育视为已婚妇女所负担的主要义务的传统生育观念。我国实行一夫一妻婚姻制度，在婚姻内部，无论是依据法律或者道德要求，生育后代应当通过夫妻双方的合作来实现，不允许夫妻一方在他方不愿意生育的情形下通过其他途径怀孕生育，或者强迫另一方生育子女。虽然夫妻双方均享有平等的生育权，但是在双方不能达成一致生育愿望时，就会产生生育权冲突。既包括本条规定的丈夫想要孩子，而妻子擅自中止妊娠的情形；也包括丈夫不想要孩子，妻子坚持生下孩子的情形。那么，此时谁有生育的决定权？
我们认为，妇女享有生育决定权。妇女受孕后，胎儿构成妇女人身的组成部分。丈夫的生育权的实现不得侵害妇女的人身自由权。换言之，如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育，妻子怀孕后，是否生育子女，应由妇女本人决定。妻子未经丈夫同意接受外科手术中止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，甚至危及婚姻的稳定。但是，丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子所享有的生育决定权或者妻子的人身自由权。妻子单方中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。所谓夫妻之间侵害生育权的行为，实际上多数时候并非侵权，而是夫妻生育权行使的冲突。由于生育权具有人格权的属性，且受到夫妻必须协力才能完成生育行为的人的生物属性的制约，所以生育权行使的冲突在所难免。比照民法上将损害事实、因果关系和过错作为侵权责任的构成要件，似乎可以得出妻子擅自堕胎满足了侵权责任的构成，侵犯了丈夫的生育权的结论。但是，考虑这一问题时不能忽略生育权的人格权性质。例如，夫妻双方都享有婚姻自主权，不能因为一方想离婚另一方反对，而认为想离婚的一方侵犯了对方的婚姻自主权。事实上，生育权和婚姻自主权一样，都是夫妻双方各自为法律确认的人格权，其行使受到法律的同等保护，不能因为权利行使的冲突就认为构成侵权。退一步说，如果认为妻子不经过丈夫同意擅自堕胎侵犯了丈夫生育权的话，丈夫不经过妻子同意执意要求其生育（其实也就是丈夫不同意妻子堕胎）是否也侵犯了妻子的生育权？如果一旦夫妻双方生育权的行使发生冲突就同时对另一方构成侵权，这样的结论显然非常荒谬。
对于行使受法律同等保护的权利而造成的冲突，一般认为，权利人应善意地行使权利，由于权利行使的不善给对方造成的损失，行为人应当承担责任。因此，很多学者指出，妻子要堕胎必须善意，即必须与丈夫协商，征得丈夫的同意，或至少履行告知的义务，否则擅自堕胎要承担侵权责任。我们以为，无论在法理上还是在实践上，对妻子的堕胎都不应该有善意行使权利的要求，相反，其堕胎的自由应该受到几乎绝对的保障。从法理上讲，要求妻子“善意堕胎”的观点违背了生育权绝对权和支配权的性质。如果法律赋予丈夫对妻子人工流产的同意权，实际上就是承认了丈夫对妻子的生育利益具有支配权，等于在妻子生育权的客体上设定了两个不相容的权利；如果规定妻子人工流产有告知丈夫的义务，等于为妻子设定了一个与生育权的排他支配性不相容的告知义务。
之所以要赋予女性对堕胎几乎完全的自由，最重要的理由是基于女性在生育过程中的天然作用。在自然生育的过程中，女性是生育活动的主要承担者。而从怀孕到分娩的整个过程中，女性不仅要忍受妊娠反应等生理上的痛苦，还要承受怀孕带来的精神压力。此外，在社会竞争异常残酷的今天，怀孕生子还可能意味着女性工作的丧失和自身发展的落后。有观点认为，生育权应该包括妇女拥有“支配自己身体”的权利，如果女性不能支配自己的身体，不能拥有拒绝生育的权利，就必然成为生育的工具，就必然没有尊严和人权可言。因此，在夫妻双方就是否生育问题上发生争议时，应仅赋予妇女生育决定权。
离婚是解决夫妻双方生育利益争议的合理途径。当夫妻双方的生育愿望不一致时，应当相互协调、沟通加以解决。不宜以本人享有生育权为由过度对抗配偶一方合理的生育需求。坚持不生育的配偶或者渴望并坚持生育后代的配偶一方都有权维护本人的生育立场和利益。当婚姻当事人双方坚持各自立场，互不相让，无法就生育问题达成一致意见时，离婚是解决双方争议的合理途径。生育是婚姻的一个重要职能，婚姻中的任何一方生育孩子的愿望都是合理的。在现代社会，生育权的本质和特性决定了不能强制公民生育。夫妻双方的生育意愿不一致的情况下，任何一方要实现生育，不得强迫不愿意生育的对方生育或者与他人通奸私生，只能求助于法律解除婚姻关系，另外寻求生育伙伴或生育方式。因此，当夫妻一方因生育问题提起诉讼，主张生育的丈夫对于擅自中止妊娠的妻子提起损害赔偿之诉，无论是基于违约还是基于侵权，人民法院均应驳回其诉讼请求。确实无法消除分歧的，当事人可通过离婚等途径寻求生育权救济。
鉴于生育子女目前还是我国多数家庭的重要职能之一，绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子，享受天伦之乐，当夫妻双方的生育权发生冲突时，应当有法律上的救济途径。如果法律上认定妻子擅自中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯，而又不允许丈夫以此为理由提出离婚，实质上就是强迫丈夫娶一个不愿生育的配偶，其后果即严重侵害了公民的生育权。因此，夫妻因是否生育问题产生纠纷、导致感情确已破裂的，应作为离婚的法定理由之一。在调解无效时，人民法院可以按照《民法典》第1079条第3款第5项“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予双方离婚。也就是说，离婚应该是解决夫妻之间生育冲突的合理途径和明智选择，通过解除婚姻关系，使欲生育的一方有可能再婚而实际享有生育权。
【审判实践中应注意的问题】
一、夫妻双方签订“生育契约”的效力
该问题在理论界与实务界争议均很大。一种观点认为，如果丈夫可以证明双方存在生育契约，则女方无故不履行约定私自堕胎属于违约行为。比较激进的观点甚至认为夫妻婚后一直没有采用任何避孕措施构成双方事实上的生育契约关系，女方无故擅自中止妊娠应当承担违约责任。另一种观点认为，不论双方是否签订生育契约，女方对生育的决定权都应予以保护。我们认为，当事人双方签订的合同不能违反法律与公序良俗。人身权的限制不能够成为合同内容，双方所作的涉及生育权行使限制的约定，因违反前述该权利性质而应当认定为无效。既然合同无效，也就不存在女方应当承担违约责任的问题。
二、非婚姻关系中女方擅自中止妊娠问题
对于男女双方属于同居关系，女方中止妊娠的，我们认为可以参照本条的规定处理，即男方请求损害赔偿的，不应予以支持。对于同居关系，男女双方之间的关系本身就不稳定，较之存在合法婚姻关系的女方来讲，可能更缺乏生育的意愿，女方对于双方未来的关系缺乏信心以及对于未来出生的孩子将成为非婚生子女的担忧，可能更容易导致其中止妊娠，此种情况下，男方不得以侵害其生育权为由主张损害赔偿。从保护妇女的角度出发，认为女方有权利中止妊娠，而且如前所述，即使双方签订了所谓“生育契约”，女方也可以反悔，并无需承担民事责任。
三、关于男方不愿生育，女方坚持生育的处理
实践中除了女方不愿生育、男方坚持生育的情形，还存在男方因经济困难、出现第三者、婚姻即将解体甚至不喜欢孩子等原因不愿生育而女方坚持生育的情形。比如，甲男与乙女协议离婚，离婚时女方已经怀有身孕，男方给女方一大笔补偿，明确表示不要孩子，双方并协议约定女方中止妊娠。女方已拿到补偿款，但事后反悔，又生下孩子，此时男方是否要承担抚养义务？我们认为，在男女双方相互协作而使女方怀孕后，男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎，因为既然男方在和女方发生性关系时没有采取任何避孕措施，这一行为本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育权，这时其虽然不愿女方生育，但不得强迫，否则仍然是侵犯女方的人身权。有的学者认为在这种情况下，生育的子女丈夫可以不尽抚养义务。我们认为此种观点欠妥，根据《民法典》的规定，父母对未成年子女具有抚养教育的义务，这一义务不受父母关系是否离异而影响，不能因为父母的过错而免除对其子女的应尽义务，这主要是基于未成年子女利益的保护而设置的规定。何况男方在自己不想要子女的情况下，在性关系中不采取任何避孕措施，对子女的出生来说其行为本身也有过错，所以应承担一定的法律责任。因此，女方执意生育仍不能免除男方作为父亲的任何义务。
四、关于医疗机构的责任承担问题
司法实践中，妻子擅自中止妊娠，丈夫一般以生育权受到侵害为由，让妻子承担赔偿责任，此时，妻子是被告。但也有一些案件中，丈夫状告医疗机构未经其同意，损害其生育权，要求医疗机构承担赔偿责任。此种情况下，虽然司法解释没有明确规定，但是我们认为，医疗机构无疑不应当承担损害赔偿责任。因为法律并没有赋予丈夫中止妊娠的同意权。医疗机构实施中止妊娠的手术，只要取得女方的同意，就不构成侵权，无须承担赔偿责任。医疗机构是通过医疗行为协助女方堕胎，只有当女方的行为构成侵犯其丈夫的生育权时，医疗机构才有可能构成共同侵权。而妻子不负有协助丈夫生育的法定义务，其不生育之人格权利的行使，无需丈夫行使同意权。医疗机构在对女方进行人工流产手术时，如果没有违反医疗卫生管理法律规定和诊疗护理规范、常规，过失或故意造成患者人身损害，就不应当承担侵权责任。