【律师视点】唐娟娟、贺欣怡：职业放贷人注意了！上海首例发放高利贷入刑案宣判！

唐娟娟

北京德和衡（上海）律师事务所

高级联席合伙人

贺欣怡

北京德和衡（上海）律师事务所

执业律师

前言

2021年11月24日，上海市静安区人民法院依法公开开庭审理上海首例发放高利贷入刑案，并当庭作出判决，以非法经营罪均判处被告人高某、何某有期徒刑2年，并处罚金人民币50万元；退赔的违法所得依法予以没收。该案系上海首例以非法经营罪判决的非法放贷刑事案件。

案件回顾

2021年3月，90后男子高某、何某经朋友介绍相识，两人一拍即合，决定合伙从事高利放贷业务。

他们在上海静安区北京西路某大厦租赁了办公室，以信用卡套现、向亲戚朋友借款等方式筹措资金，随后通过微信等途径发布广告，有借贷需求的客户经中介介绍上门后，被要求填写基本信息、出示不动产证明等材料。高某主要负责跟客户谈贷款的金额和还款利率、周期，何某则主要负责接待和让借款人签借条。

三个月的时间里，高某、何某两人先后向200余人累计放贷500余万元，并收取300%至1300%不等的高额年息。

为了逃避法律惩处，高某、何某通常会要求借款人签署月利率仅为2%的借条作为保底存根，实际还款则按照谈拢的口头约定进行还款。

在签署纸质材料并达成口头约定后，高某、何某会通过支付宝、微信、现金、银行卡放出高利贷，如借款人没按时还款，高某就会进行持续催收或是协商解决。

上海静安法院经审理后认为，被告人高某、何某结伙，违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人高某、何某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。两名被告人在家属帮助下退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。两名被告人自愿认罪认罚，可从宽处理。法院依据《中华人民共和国刑法》及《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，以非法经营罪均判处被告人高某、何某有期徒刑2年，并处罚金人民币50万元；退赔的违法所得依法予以没收。

职业放贷人：在违法的边缘试探

近几年，随着民间借贷的迅速发展，放贷人的职业化倾向越来越明显，出现了所谓“职业放贷人”，就是出借人的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。

2018年4月银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”

职业放贷人的放贷行为不仅仅只对借款人个人造成了财产上的损害或是精神上的损害，更大的危害其实还制约实体经济发展，使企业或个人陷入债务深渊，对正常金融秩序产生危害，而且还诱发大量非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪活动，并为黑恶势力滋生蔓延提供土壤。故如何将职业放贷人的放贷行为纳入刑事犯罪治理在很长一段时间内成为我国的国民热点问题。

2019年10月，“两高两部”发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）正式实施，明确将非法放贷行为纳入非法经营罪的打击范围。

根据《意见》规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

以超过36%的实际年利率，个人非法放贷数额累计在200万元以上的，或违法所得数额累计在80万元以上的，或非法放贷对象在50人以上的，或造成借款人或者其他近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，就属于上述规定的“情节严重”。

《刑法》

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

问题一：如何认定“职业放贷人”

借款人主张出借人为职业放贷人，需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且需证明其出借行为具有反复性、经常性、出借款项目具有营业性。此外，根据司法实践的态度，如果案涉借款不属于向不特定人出借，则该出借人不能认定为职业放贷人。

典型案例

2014年7月12日，M公司与詹某签订《借款协议》，约定：M公司向詹某借款7000000元，借期2个月，月利率6%。M公司指示詹某将所借款项转入案外人账户。2014年7月M公司向詹某还款420000元，2014年12月还款82000元后借款本息未再归还。

经查明，M公司法定代表人叶某与詹某父母有多次长期项目合作，且双方之间为老乡关系。为实现债权，詹某以M公司为被告，向上饶市中级人民法院提起诉讼。一审法院支持詹某请求M公司归还借款及利息的诉请。

M公司不服，向江西省高级人民法院提起上诉。上诉期间，M公司提交十份证据拟证明詹某为职业放贷人，借款合同无效。二审法院未支持其上诉请求，维持原判。

裁判要点

针对上述争议焦点，江西省高级人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下：

本院认为，若认定詹某构成职业放贷人，应当同时具备放贷行为具有经常性、放贷目的营利性和放贷对象不特定性的特征，但詹某的放贷行为只具备前两个特征、不具备第三个特征，故难以认定詹某为职业放贷人。

第一，詹某放贷行为具有经常性。实践中，《非法放贷刑事意见》中关于“经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上”的规定，该标准可参照适用。仅就2014年，詹某的放贷次数高达6次，可认定其放贷行为具有经常性。

第二，詹某放贷目的具有营利性。以詹某发放贷款时的标准看，民间借贷的合法利率是24%/年，但不超过36%/年，即合法的利率在月利率2分至3分。但是，詹某在借款合同中主张的贷款利率是月利率6分，明显高于法定标准。据此，足见詹某的放贷目的具有营利性。

第三，詹某是向特定朋友借款，不具有对象不特定性的特征。M公司法定代表人叶某与詹某父亲系浙江老乡，同时存在商业合作并形成了朋友关系，叶某在大额旧债未还的情况下又借大额新债。詹某主张与M公司及其关联方有特定关系具有高度可能性，不具备放贷对象的不特定性。

问题二：犯罪追诉时效问题

是否是所有的非法放贷行为都会被以非法经营罪追诉呢？这就涉及到犯罪追诉时效的问题。

根据《意见》的规定，本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。也就是说：

对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

行为人非法发放贷款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。

律师提醒

非法放贷犯罪不仅严重扰乱国家金融市场秩序与社会和谐稳定，更可能诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，相关金融行业从业者应当依法依规开展业务，不得突破国家强制性法律规定，否则其经营收益不但得不到法律保护，更有可能因此走上违法犯罪道路。对于借款人而言，也应当客观评估自己的还款能力，并尽量选择通过银行贷款等正规途径解决资金需求，不能因为“放款快”、“无担保”等噱头就求助于高利贷，否则极可能会遭受非法催收，使自身的人身财产权益遭受损失。如遇此类法律问题，欢迎咨询。

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作者简介

唐娟娟

北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人

唐娟娟律师，北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人，上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会委员，上海市消费维权法律专家服务团团员，上海市浦东新区专业人民调解中心特邀调解员。唐娟娟律师主要从事刑事辩护、金融、经济合同纠纷、侵权纠纷等争议解决法律服务，尤其擅长经济犯罪辩护、人身侵权及婚姻家事领域争议解决，在诉讼领域具有丰富经验。

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贺欣怡

北京德和衡（上海）律师事务所执业律师

贺欣怡，华东政法大学刑法学硕士，专注于民事及刑事争议解决，参与多起刑事案件辩护和民商事诉讼案件办理。

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徐红亮

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