律师视点 | 陈浩：实际施工人建设工程价款结算纠纷的裁判规则（第17期）

陈  浩

北京德和衡律师事务所执业律师

德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2640篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本期分享的是实际施工人建设工程价款结算纠纷裁判规则的续集。

十一、实际施工人建设工程价款结算纠纷

问题

72

发包人明知挂靠情形下，实际施工人依据合同相对性向发包人主张工程价款应否支持？

应予支持。主要理由如下：

第一，最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

第二，2010年第4期《中国法学》发表的《使用他人名义实施法律行为的效果-法律行为主体的“名”与“实”》一文，作者杨代雄老师在该文中认为，在发包人明知甚至有意将工程发包给无资质的实际施工人时，适用《民法典》第146条通谋虚伪的规定，即被借用资质的施工单位仅为出名人，其真实意思表示在于出借资质，而非实际履行建设工程施工合同，发包人和挂靠人的真实意思表示为与对方签订并履行隐藏的真实建设工程施工合同，只是基于备案和规避处罚的需要，借名有资质的被挂靠人签订外显的虚假合同。如果相对人知道行为实施者是借用他人名义，那么法律行为不能在名义载体与相对人之间成立。据此，建设工程施工合同的实际主体为发包人和挂靠人。挂靠人作为实际施工人当然可以依据合同相对性向发包人主张工程价款。

第三，朱引胜与甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民申1995号。该案件中，最高人民法院认为，本案中，从《承包合同》签订前朱引胜即已施工及后期以房抵账实际是朱引胜参与协商且售房款实际付给朱引胜等事实，可以推定泉兴公司对于朱引胜为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系。最高人民法院支持了二审法院作出的泉兴公司向实际施工人朱引胜给付工程价款的判决。

需要特别说明的是，谷昔伟、曹燕飞发表在《人民司法》上的《挂靠人工程价款请求权的类型化分析》一文认为，既然合同实际主体为挂靠人与发包人，挂靠人直接向发包人主张工程价款，并未突破合同相对性，亦无债权人代位权的行使空间，故挂靠人不应以建设工程新司法解释一第43条、第44条为请求权基础向发包人主张工程债权。

问题

73

发包人不明知挂靠情形下，实际施工人向发包人主张工程价款应否支持？

应予支持。主要理由如下：

第一，在发包人不明知挂靠情形下，其与实际施工人形成事实合同关系。王泽鉴所著《民法学说与判例研究》（第1册，北京大学出版社2009年版，第88页）认为，事实合同关系指依据社会典型行为理论，对基于社会接触而发生的事实上的契约关系，事实上之提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果。最高人民法院民一庭所著《民事审判指导与参考》一书中的《建设工程竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予以保护》一文提到，在黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院民一庭认为，被挂靠人并未实际履行义务，施工合同的实际履行主体为发包人与实际施工人，双方之间形成事实合同关系。

第二，挂靠人和被挂靠人为利益共同体。邬砚所著《建设工程合同纠纷254个裁判规则深度解析》（法律出版社2018年版，第451页）认为，挂靠人和被挂靠人既是权利共同体，也是义务共同体，应作为共同原告主张权利。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第74条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。如挂靠人与被挂靠人为必要共同诉讼当事人，被挂靠人（挂靠人）不愿参加诉讼，挂靠人（被挂靠人）可以单方提起诉讼。贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终1131号。该案件中，最高人民法院认为，在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。

第三，挂靠人和被挂靠人为间接代理关系。谷昔伟、曹燕飞发表在《人民司法》上的《挂靠人工程价款请求权的类型化分析》一文认为，但在发包人拒绝支付全部或部分工程价款，被挂靠人怠于行使权利时，除挂靠协议明确约定，挂靠人无权向被挂靠人主张工程债权，挂靠人唯有突破被挂靠人向发包人主张工程债权，才有可能实现其实体权益。此时，挂靠人可以参照《民法典》第926条行使权利，即被挂靠人的法律地位相当于间接代理中的受托人（受托与发包人签订协议）在发包人拒绝向被挂靠人给付工程价款，导致挂靠人无法从被挂靠人处取得工程价款的，挂靠人可行使介入权，直接取代被挂靠人地位向发包人主张工程价款。但发包人对挂靠事实不知情时，其真实意愿系与有资质的被挂靠人成立合同关系，而非与无资质的挂靠人，即发包人如明知实际委托人为无资质的挂靠人就不会订立合同时，挂靠人无权行使介入权，故对于竣工验收合格的工程，推定发包人同意订立合同。

第四，实际施工人依据代位权提起诉讼。依据《民法典》第535条第一款规定，实际施工人可以提起代位权诉讼，要求发包人给付工程价款。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日）第5条规定，通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。

第五，最高人民法院的部分裁判规则认为，实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条规定向发包人主张工程价款。当然，最高人民法院的部分裁判规则和最高人民法院民一庭法官会议讨论亦存在相反观点。

问题

74

挂靠情形下，挂靠人向被挂靠人主张工程价款应否支持？

原则上不予支持，被挂靠人截留工程款的才予以支持。

四川中顶建设工程有限公司与朱天军建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民再329号。该案件中，最高人民法院认为，中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司支付朱天军工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。

《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2021年3月）第四条规定，借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

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作者简介

陈  浩

北京德和衡律师事务所执业律师

陈浩律师自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供。其先后在多家法律专业媒体公开发表的作品达20余万字；对中国裁判文书网公开发表的最高人民法院审理的建设工程合同纠纷类裁判文书作了系统深入研究并予以发表，其研究成果在业界好评如潮。实务研究文章《66个工程价款纠纷有关的问题，逐条梳理！》《建设工程施工合同无效时工程价款结算的27条规则》《24个问答：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定裁判规则解析》《不属于法定再审事由的5类问题》等先后被最高人民法院司法案例研究院、山东高法等权威机关微信公众号转发；合著《最高人民建设工程施工合同纠纷案例裁判规则（暂定名）》拟由法律出版社出版。

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杜和浩

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