《民法典》立法制度变革综述

    编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务，经过5年多的努力，《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）于2020年5月28日经第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过。

    习近平总书记指出，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律；是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典；是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典；是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。

    从国内外立法实践来看，我国《民法典》在立法体例、各编设置上体现了鲜明的中国特色及对人民群众利益的深切关怀，融汇了几代法律人的智慧。

    从国内立法经验来看， 我国《民法典》是在各民事单行法、司法解释已经积累了丰富实践经验的基础上制定的，在吸收、继受成功立法成果的同时，也对不能满足社会生活需要的规定进行了增删、修改，有的甚至作出了完全相反的规定，值得我们关注。

一、《民法典》立法体例的中国贡献

    大陆法系国家《民法典》的典型立法体例为法学阶梯和学说汇纂两种模式：前者的代表为《法国民法典》，分为三编，即人、财产及对于所有权的各种限制、取得财产的各种方法；后者的代表为《德国民法典》，分为五编，即总则、债务关系法、物权法、亲属法、继承法，《日本民法典》、我国台湾地区“民法”亦采此五编制。

    我国《民法典》立法体例上的一个重大创举是人格权独立成编。《民法典》立法中争议最大的问题当属人格权应否独立成编，反对者认为我国已经形成了人格权保护法律体系，通过总则、侵权责任、违约责任即可实现对人格权的保护；支持者则认为，人格权应当在分则中拥有独立的地位、与财产权同等保护，建立完整的人格权体系。

    经过激烈的辩论，《民法典》最终在第四编规定了人格权。在体例上，将人格权与财产权放到同等重要的位置，体现出了新时代下对人格权重要性的全新认识；在内容上，建立了人格权的完整体系、扩大了人格权的保护范围，更有利于保护人格利益。这是我国《民法典》立法的一个重要创新，也是以人为本思想的集中体现。

    《民法典》立法体例上的第二个创新是侵权责任独立成编。传统的五编制立法体例中，侵权行为作为债的发生原因之一，被纳入债编之中。我国现行《侵权责任法》被称为“大侵权法”，保护范围宽、责任方式多，成为脱离债法而独立存在的单行法。

    《民法典》中保留了债法体系，第一百一十八条第二款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”侵权行为作为债的发生原因之一，回归到债法体系之中。但侵权之债相对于合同之债具有独特的个性，且随着社会的发展进步，侵权之债所保障的权益范围不断扩展、具体规则不断丰富，考虑到多方面的原因，《民法典》最终将侵权责任作为独立的一编规定于第七编。

    由此，《民法典》最终形成了总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编，实现了对大陆法系传统民法三编制、五编制的突破，为世界民事立法体例提供了新的选择。

二、物权编

（一）确认农村土地的三权分置

    三权分置改革前，农村土地上的权利结构为农村土地集体所有权—土地承包经营权的二层结构。在城市迅速发展、城乡一体化的趋势下，原来的二层结构中对土地承包经营权的流转限制，使得进城务工农民的土地大量荒废，农业经营现代化、规模化受到阻碍，农村经济的发展严重滞后。

    2018年《农村土地承包法》的修改，将政策文件中的三权分置改革思想上升到了法律层面，明确了农村土地集体所有权—土地承包经营权—土地经营权的三权分置结构，即在土地承包经营权上再设立一个土地经营权，土地承包经营权人可以流转其土地经营权。

    尽管学理上对于土地经营权的性质还存在争议，但农村土地三权分置对于建设专业化集约化规模化的可持续发展新型农村土地经营模式、促进农村经济发展具有重要意义。《民法典》第三百三十九至三百四十二条对此作了进一步确认，为三权分置改革提供了民法上的支持和保障。

（二）进一步细化业主的建筑物区分所有权制度，强化业主权利

    业主的建筑物区分所有权，包括其对专有部分的所有权、对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利。《民法典》中就共有权、共同管理权利部分的规定作了修改和补充，强化了业主权利。如：

1、变更业主表决规则，更具可操作性。《物权法》第七十六条第二款规定，对于业主共同决定事项中的一般事项，应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，特殊事项则需“双三分之二”同意。《民法典》第二百七十八条降低了该比 例限制，规定业主共同决定事项应经“双三分之二”的业主参与表决，一般事项需经参与表决业主“双过半” 同意，特殊事项需经参与表决业主“双四分之三”同意。该修订使业主更易召开会议、形成决定，更好地行使管理权利，优化居住环境。

2、扩大公共维修资金的使用范围。《民法典》第二百八十一条扩大了公共维修资金的使用范围，明确规定可用于“电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分 的维修、更新和改造”。

3、明确共有部分产生的收入归属于业主。《民法典》第二百八十二条规定，利用共有部分产生的收入扣除合理成本后，属于业主共有。

（三）建立居住权制度，保障居住权人利益

    居住权，是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。居住权是否应规定在物权体系中，经历了长久的争议。2002年《物权法草案》中规定了居住权，但在2006年第5稿中被删除。《民法典》立法中对居住权的制度价值进行了重新审视，最终在物权编用益物权分编第三百六十六至三百七十一条规定了居住权制度。

    从《民法典》的规定来看，居住权至少具有如下特征：

1、设立居住权需订立合同/遗嘱，并办理登记。居住权以当事人意思自治为基础，可以双方订立居住权合同的方式设立，也可以单方订立遗嘱的方式设立。同时，居住权作为一项只能在不动产上设立的用益物权，需遵循不动产物权变动的一般规定，以登记为生效要件。

2、以无偿为原则，以有偿为例外。居住权通常发生于家庭成员之间，具有保护弱者的功能，因而通常具有无偿性的特征。但在当前，居住权已不局限于满足前述功能价值，还需适应以房养老等社会现实的需要。因此，《民法典》第三百六十八条规定“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”，即以无偿为原则、有偿为例外，以满足人们对于居住权制度的需求。

3、具有人身依附性，不得转让、继承。居住权以满足特定人的生活居住需要为目的，从其制度目的可知，居住权具有较强的人身依附性，因而不允许转让、继承，通常也不允许居住权人出租标的住宅。如果允许转让、继承、出租，就意味着居住权人以外的人也能居住该住宅，有违居住权制度的目的。但一概否定居住权人出租的权利，未必符合当事人的意思表示，也不利于充分实现物的经济价值，因此《民法典》第三百六十九条规定当事人可对出租权利作出约定。

（四）进一步完善担保物权制度

    担保制度贯穿社会经济交往的始终，担保物权制度更是发挥着基础性的作用，因而《民法典》物权编中最重要的裁判规则应属担保物权分编。《民法典》中的担保物权制度，在《担保法》、《担保法解释》、《物权法》的基础上作了进一步的修改和完善，其中不乏重要制度的修改、增补。例举如下：

1、禁止流质（押）规则有所缓和，同时也为非典型担保预留空间

    流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同（条款）。由于订立担保合同时，债权人与债务人通常处于经济上不平等的地位，为避免债权人利用债务人处于急迫困窘的境地谋取不当利益，自罗马法以来，大陆法系多数国家立法禁止流质契约。

    尽管如此，国内外在理论和实务上并未停止对禁止流质规则的反思和检讨，如认为可以通过赋予债务人撤销权、变更权或适用强制清算的程序，克服流质的潜在弊病。近年来域外立法关于流质条款的效力有缓和的趋势[1]。如《德国民法典》第一千二百五十九条、中国台湾地区“民法”第873-1条等。

    我国1995年《担保法》第四十条、第六十六条确立了禁止流质的规则，2007年《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条沿袭了《担保法》的前述规定，《民法典物权编（草案二次审议稿）》中仍保留了禁止流质的规定。

    《民法典》第四百零一条、第四百二十八条在流质问题上采取较缓和的态度，未直接以“不得”限制当事人对流质条款的约定，而改为规定“只能依法就抵押/ 质押财产优先受偿”。

    针对第四百零一条、第四百二十八条，预计在未来司法适用中可能还需要关注：（1）应如何认定流质条款的效力；（2）未办理抵押登记的不动产抵押合同， 抵押权人是否享有优先受偿权；（3）未办理抵押登记的动产抵押合同，抵押权人能否依据流质条款优先受偿；（4）如何与以物抵债、让与担保等非典型担保制度协调。

2、先租后抵，需转移占有才能对抗抵押权

    《物权法》第一百九十条规定了先租后抵的情况下抵押不破租赁的原则，但该条并未明确出租事实应该如何认定，导致实践中出现倒签租赁合同、损害抵押权人利益的不诚信行为。

    同时，《物权法》第一百九十条前段判断先租后抵以“订立抵押合同”为准，而后段判断先抵后租又以“抵押权设立”为准，形成“双重标准”，不仅不符合物权变动的基本理论，且导致了法律适用上的疑问。

    《民法典》第四百零五条规定强调了“ 转移占有”，抵押权人可以通过尽调的方式进行了解，判断抵押权是否安全。未来如果出现恶意倒签合同的情况，抵押权人根据尽调所固定的证据可满足维权的要求，即在设定抵押时没有转移占有，因此租赁权不得优先于抵押权，可以实现更好的债权保护效果。同时，《民法典》第四百零五条将抵押权设立时间作为判断权利次序的依据，修正了《物权法》第一百九十条规定存在“双重标 准”的瑕疵。

3、抵押财产转让无需经抵押权人同意，同时确认抵押权的追及效力

    物权法理论认为，抵押期间，抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力[2]。抵押权的追及效力是指抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追及抵押物行使抵押权[3]，追及抵押物进行拍卖、变卖。

    我国《担保法》第四十九条对抵押人转让抵押财产附加了条件，即需通知抵押权人并告知受让人财产抵押的情况，但未就抵押权的追及效力作出规定。为弥补《担保法》的缺陷，《担保法解释》第六十七条承认了抵押权的追及效力。《物权法》第一百九十一条在前述规定的基础上更进一步限制了抵押财产的转让，规定转让须经抵押权人同意，未经抵押权人同意不得转让，其主要目的在于加强对抵押权人的保护。同时，由于按照该条规定完成转让的抵押财产必须消除财产上的抵押权，也就不存在追及的问题，因而《物权法》并未明文规定抵押权的追及效力[4]。

    《民法典》第四百零六条回归传统理论，规定抵押人可以转让抵押财产、无需征得抵押权人同意，并明确了抵押权的追及效力。该条规定符合抵押权以支配和取得标的物的交换价值为内容的本质，有利于促进交易、充分发挥物的经济效用。

    根据该条规定，如抵押权人欲限制抵押人对抵押财产的处分，双方可以进行约定。但该条并未就当事人达成的约定具有何种效力、能否对抗买受人等作出规定， 未来还需通过司法解释进一步明确。

4、明确规定同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序

    《担保法解释》第七十九条第一款规定法定登记的抵押权优先于质权，该规定在司法实践中造成了不少误读。最高法院在相关案例中明确，该款规定适用的前提是《担保法》对特定动产采取登记生效主义，《物权法》生效后，所有动产抵押都采用登记对抗主义，故该款规定适用的前提已不存在、没有适用的余地。

    《九民会纪要》第六十五条第二款进一步明确， “根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用”。

《民法典》第四百一十五条的规定，弥补了《物权法》的漏洞，以立法明确了抵押权、质权并存时顺位如何确定的问题，有助于解决当事人对权利顺位的争议。

5、新增抵押物价款债权人的抵押权优先受偿的规定

    《民法典》第四百一十六条是《民法典》编纂中新增加的规定，被称为“动产抵押价款超级优先权”，即在同一动产上，既存在就抵押物价款设定的抵押，又存在其他担保物权的，如果在标的物交付后十日内办理了抵押登记，那么价款抵押权人优先于该抵押物上的其他担保物权人优先受偿[5]。

    该规定公布后受到了部分学者的质疑。如孙宪忠教授认为：“该条文的用语晦涩难懂，不但一般人难以理解，即使专业人士对其制度设想也是难以捉摸。这个条文的立法目的和制度，确实不准确、不妥当[6]。”

    也有观点认为，该制度可能将在动产浮动抵押中发生重大作用，发挥保护流入财产权利人的功能。其实效如何，还需在实践中进一步检验。

三、合同编

（一）合同编通则的债法总则地位

    我国的民事立法没有直接制定民法典，而是先制定单行法。由于缺乏法典体系支撑，在制定《合同法》时就面临没有债法总则的困境，于是将债的一般规则写进了《合同法》总则部分。《民法典》立法中，虽然大多数学者主张应设债法总则，但立法机关经过反复研究， 最终决定不设债法总则。

    由此， 原来《合同法》总则部分有关债的一般规则，由《民法典》合同编通则继受并加以补充、修改，承担债法总则的功能。《民法典》合同编通则第四百六十八条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”进一步明确了合同编通则的债法总则地位。

（二）合同效力制度的修订

1、对合同效力的认定需援引总则篇相关规定

    《民法典》合同编删除了合同效力制度的具体规定，在第五百零八条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”表明今后 有关合同效力的裁判需要援引总则编有关民事法律行为效力的规定。

    合同有效的认定，需援引《民法典》第一百四十三条关于民事法律行为一般有效要件的规定。

    合同无效的认定， 需援引的是《 民法典》 第一百四十四、一百四十六、一百五十三和一百五十四条。前述四条明确了合同无效的五种事由：（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；（2）通谋虚伪中虚伪行为无效；（3）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；（4）违背公序良俗的民事法律行为无效；（5）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

2、法律法规的强制性规定中哪些部分可能导致合同无效，仍然没有明确标准，适用时需参考《九民会纪要》第三十条之规定

    《民法典》第一百五十三条第一款有关“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规 定，系在《合同法》第五十二条第（5）项的基础上， 吸收了《合同法司法解释（二）》第十四条条的规定， 将导致合同无效的法律形式的范围限定在法律和行政法规中的强制性规定，但没有采纳效力性强制性规定的概念。

    该款但书“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，通说认为，“该强制性规定”一种是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，另一种是管理性强制性规定。

    司法实践早已接受只有违反效力性强制性规定的合同才无效，只是在就如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定存在不同认识和裁量标准。最高法院《九民会纪要》第三十条规定通过列举的方式将效力性强制性规定和管理性强制性规定进行了区分，给予了审判实践较为明确的指引。

    此次《民法典》没有采纳效力性强制性规定的概念，法律法规的强制性规定中哪些部分可能导致合同（民事法律行为）无效，仍然法无明确标准。是与既往司法实践一致还是存在新的法律认识，仍待权威案例给予指引。

3、违背公序良俗可能作为合同（民事法律行为） 无效的兜底事由

    《民法典》第一百五十三条第二增加了“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充。“公序良俗”的范围包括公共秩序和善良风俗，它的内涵和外延均不确定， 存在解释空间。  

    《九民会纪要》第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”在违反规章的无效合同的认定理由中，采取了列举方式一定程度上将公序良俗的范围进行了限缩，体现裁判中需谨慎适用公序良俗判定合同无效的倾向。

    《民法典》施行后，法院或将继续将公序良俗作为合同（民事法律行为）无效的兜底事由，但适用公序良俗的范围还有待实践进一步检验。

4、通谋虚伪需区分虚伪表示行为和隐藏行为分别认定其效力

    《民法典》第一百四十六条通谋虚伪沿用了《民法总则》的规定，该条包含虚伪表示行为和隐藏行为，虚伪表示行为无效，隐藏行为则要根据与民事法律行为效力及其他与法律行为效力有关的规定来具体判断。

    前述观点已被司法实践所接受，体现出司法“穿透式审查”、探求交易实质的金融审判理念。各种交易合同如“名不符实”，构成“名为甲实为乙”的法律关系，将无法避免适用通谋虚伪的规定，虚伪表示行为下的合同效力面临被司法否定的风险，隐藏行为则需具体判断。需注意的是，金融强监管趋势下，金融机构实质达成的保本保收益交易实质也将被认定无效，因此，合同无效的风险也大大提升。未来，“穿透式审查”的审判理念也或将继续贯彻合同案件的审理中。

5、无权处分，合同仍然有效，处分人需承担违约责任

    关于无权处分的效力，在《合同法》第五十一条效力待定的基础上，《买卖合同司法解释》第三条采纳了有效说。此次《民法典》删除了《合同法》第五十一条，实际支持了《买卖合同司法解释》的有效说。

    《民法典》在“买卖合同”一章第五百九十七条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”表明即便无权处分的合同有效，但处分人仍需承担相应的违约责任，这对善意买受人的保护更有利。

    《民法典》第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”根据该条规定，买卖合同的 规定有扩张适用的效力，可以适用于其他有偿合同。因此，无权处分的规则可以适用于其他有偿合同。

6、批准生效合同未经批准之前，报批义务条款独立生效

    《民法典》第五百零二条对未生效合同的效力作出了规定，弥补了《合同法》规定的不足。司法实践中， 最高法院已经认识到《合同法》这一不足，并进行了修正。《九民会纪要》第三十七条规定：“……依据《合同法》第四十四条第二款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效……”

    《民法典》将未办理登记与未办理批准的合同进行了区分，明确未办理批准的合同才是未生效的合同。此外，《民法典》还确立了报批义务条款性质上具有独立性。报批条款在性质上类似于合同中的清算条款和仲裁条款，也就是说，尽管合同因未报批而未生效，但是该条款仍应被认定为有效。

    应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，《合同法司法解释（二）》第8条规定了其承担缔约过失责任的。《民法典》规定“对方可以请求其承担违反该义务的责任”，则表明其应承担违约责任，与《九民会纪要》第四十条规定的观点一致。

    未来司法实践中，法院判决履行报批义务后当事人仍未履行的后果，此次《民法典》并未明确规定，或将继续适用《九民会纪要》的上述规定，承担违约责任， 这一问题也留待司法实践检验。

（三）合同解除制度的修订

1、明确解除权除斥期间为一年，统一法律适用标准

    合同解除权的存续期间，系除斥期间，而非诉讼时效。此明确规定于《民法总则》第一百九十九条，《民法典》沿用了这一规定。

    《民法典》第五百六十四条明确规定合同解除权除斥期间为一年。在此之前，仅在商品房买卖合同领域， 最高法院于2003年出台的《商品房买卖合同纠纷司法解释》第十五条规定，出卖人或买受人请求解除合同的， 解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。对于非商品房买卖合同领域，司法实践中，当事人一般采取“曲 线救国”的路径，主张“参照适用”前述司法解释来确定解除权的除斥期间。

    前述主张“参照适用”的结果，是裁判规则的不确定性。在股权转让合同领域，最高法院在（2016）最高法民申3544号案、（2018）最高法民申4614号案中， 以股权转让合同与商品房买卖合同在性质上相近，认可参照商品房买卖合同的司法解释，将股权转让合同解除权除斥期间认定为一年。然而，在其他类型的合同中， 法院多认定，主张除斥期间为一年缺乏法律依据。

    《民法典》的这一规定，消除了不同类型合同除斥期间的差别对待，统一裁判规则，为当事人行使合同解除权提供了明确指引。

2、通则部分新增不定期合同任意解除制度

    不定期持续履行合同，不同于一时性合同或者定期持续履行合同，没有一个内在的“休止符”——时性合同，在合同约定的特定结果实现后， 合同关系即宣告终结；而定期持续履行合同， 则在合同约定的终止时点终止。为了使不定期合同的当事人避免被永久束缚，能够单方从合同关系中解脱[7] ，《民法典》第五百六十三条规定了该制度。

    在《民法典》颁布前，该制度散见于《合同法》分则，最典型的如《合同法》第二百三十二条规定的不定期租赁合同的任意解除权。《民法典》的新增内容亦进一步完善了该制度适用的具体范围，例如《民法典》第九百四十八条“不定期物业服务合同”、第九百七十六条“不定期合伙合同”、第一千零二十二条规定“不定期肖像许可使用合同”的任意解除权。

    不定期合同可以随时解除，系对合同严守原则的突破。同时，为了保护相对方的合理信赖，解除并非立即发生效力，而是在意思表示到达后，经过合理期间才发生解除的效力。

    该制度由《合同法》分则的个别规定，上升至《民法典》合同编通则的一般性规定，可能会引发司法实践中何种合同应当落入“以持续履行的债务为内容的不定 期合同”讨论；同时，对于不同类型的合同，其“合理期限”应当如何认定，也有待法律解释的出台和司法实 践的检验。

3、 赋予违约方合同解除权， 引导当事人破解合同僵局
    根据《合同法》 第一百一十条， 在三种情形下， 守约方要求违约方以继续履行的方式承担违约责任时， 违约方可援引该条进行抗辩。然而， 违约方的此抗辩并不导致合同关系的消灭， 其无权依据该条申请终止合同。那么， 在守约方也拒绝解除合同的情况下， 就形成了所谓的“合同僵局” 。

    对此， 最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉 理解与适用》 中指出：“在出现合同僵局的情况下， 允许违约方向法院提起诉讼， 请求法院通过裁判终结合同关系， 从而使当事人从难以继续履行的合同中脱身， 有利于充分发挥物的价值， 减少财产浪费， 有效利用资源。” 为此， 《九民会纪要》 针对合同僵局规定了第四十八条“违约方起诉解除” 。
    《民法典》 第五百八十条将违约方起诉解除合同的制度法典化， 有利于引导当事人破解合同僵局， 实现实质正义。需要关注的是，违约方起诉解除合同获得法院支持的，守约方仍有权向违约方主张损害赔偿，损害赔偿的范围，根据《民法典》第五百八十四条，包括可得利益损失。

4、明确默示预期违约的具体情形，整合预期违约制度和不安抗辩权制度

    《合同法》第九十四条第二项规定了预期违约制度，即：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，相对方有权解除合同。然而，何为“以自己的行为表明不履行主要债务”，司法实践中对其识别并非易事。

    《民法典》第五百二十八条将默示预期违约的情形明确指向了行使不安抗辩权的情形，即：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

    需要关注的是，前述情形可以导致相对方“不安”，从而中止履行，但若要主张构成默示预期违约从而解除合同，还要符合“在合理期限内未恢复履行能力且未提 供适当担保的”的前提条件。

    《民法典》的这一修订整合了预期违约制度和不安抗辩权制度，明确默示预期违约的情形。

5、明确以诉讼或仲裁方式解除合同的解除时点， 厘清司法实践中的争议

    当事人可以以向对方发送解除通知的方式解除合同，也可以直接以提起诉讼或仲裁方式解除合同。对于后者而言，合同解除的时点应当如何认定，在此前的司法实践中存在争议。

    一种观点认为，合同解除时间应为法院判决生效之日。另一种观点则认为，如法院或仲裁机构确认合同解除的，则合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除，最高法院民二庭第七次法官会议纪要持此观点。

    《民法典》第五百六十五条明确采第二种观点， 一锤定音地厘清了对该问题的争议和分歧。这一规定， 是对解除权系形成权性质的重申，进一步明确了法院或仲裁机构对当事方解除行为的审查系“确认”而非“裁判”。

（四）保证担保制度的修订

    此次《民法典》立法，在体系上，将保证合同作为典型合同之一种，纳入合同编进行规制，在具体规定上，对现行法的个别具体制度作出了重大修改，并新增了关于保证人权利的规定，进一步完善了保证担保制度。

1、不认可意定独立担保条款的效力

    《担保法》第五条规定当事人可以就担保合同的从属性作出约定，但由于从属性是担保合同的基本特性， 实践中对于是否应允许当事人约定排除产生了较大的争议。《物权法》第一百七十二条仅规定法律可对担保合同（担保物权）的从属性另行规定，否定了当事人约定排除的效力，但仍存在保证合同能否约定排除从属性的问题。

    此前，最高法院《九民会纪要》第五十四条，已明确否定了独立保函之外当事人之间关于排除保证从属性约定的效力。《民法典》第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款统一表述，从法律层面明确否定当事人关于排除担保（包括人保、物保）效力从属性约定的效力，长久以来对意定独立担保条款效力的争议终有定论。

2、保证方式没有约定或约定不明的，推定为一般保证责任

    一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证人享有《民法典》第六百八十七条规定的先诉抗辩权，而连带责任保证人则不享有该权利。

    《担保法》第十九条规定，在保证方式约定不明时推定为连带责任保证，显然是倾向于保护债权人的利益，由保证人承担较重的责任。

    《民法典》第六百八十六条对该规定作出了颠覆性的修改，规定在保证方式约定不明时推定为一般保证。其原因在于，从《民法典》第六百八十一条对保证的定义可以看出，保证并不当然包含连带责任的内涵，其内涵仅包括“承担责任”，至于责任的具体形式需要另行明确。而《民法典》第六百八十八条则进一步规定， “当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担 连带责任的，为连带责任保证”。根据该条规定，只有明确约定承担连带责任的，才属连带责任保证。将第六百八十一条和第六百八十八条结合起来理解，不难得出在没有约定责任形式的情况下只能承担一般保证责任的结论。

3、保证期间没有约定或约定不明的，推定保证期间为六个月

    根据《担保法》第二十五条、第二十六条，《担保法解释》第三十二条的规定，保证合同没有约定保证期间的，推定保证期间为六个月，保证期间约定不明的， 推定保证期间为两年。

    但一方面，对没有约定保证期间和约定不明的情形区别对待，推定不同的保证期间，缺乏合理依据。另一方面，实践中当事人对保证期间约定不明的情形并不少见，两年的保证期间使得保证人的责任在较长时间内无法确定。

    《民法典》第六百九十二条规定，对没有约定保证期间或约定不明的情形做相同处理，均推定保证期间为六个月，体现了对保证人的倾向性保护。

4、 一般保证诉讼时效起算点， 修改为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日
    诉讼时效， 是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度[8]。《民法典》 第一百八十八条规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算” 。
    《担保法解释》 第三十四条规定， 一般保证的诉讼时效自债权人对债务人提起的诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起计算。但根据《担保法》第十七条第二款规定，一般保证人先诉抗辩权于就债务人财产强制执行仍不能履行时丧失，在此之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。也即是说，判决/裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段期间，债权人事实上不享有请求一般保证人承担保证责任的权利，相应的， 也就不存在债权人“权利受到损害”的问题。

    因此，将判决/裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段债权人实际上无法行使担保权利的期间计入诉讼时效期间，既不符合诉讼时效的制度本意，也不符合法律关于诉讼时效起算点的规定，无疑减损了债权人的时效利益。

    《民法典》第六百九十四条修正了《担保法解释》第三十四条的规定，确定一般保证诉讼时效“从保证人 拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”计算，符合诉讼 时效的相关规定，更有利于保障债权人的时效利益。

5、连带共同保证人是否享有内部追偿权，仍有待司法解释进一步明确

    共同保证，是指数个保证人对同一债权提供的保证。共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证[9]。

    在按份共同保证，保证人仅就约定份额的主债务承担保证责任，相应仅发生对债务人的求偿权，不发生保证人之间求偿的问题。在连带共同保证，债权人有权要求任一保证人就全部主债务承担保证责任，因此，某一保证人承担责任后发生对债务人的求偿权及对其他保证人的求偿权。

    《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条对连带共同保证人之间的追偿权作出了明确的规定。但《民法典》第七百条仅明确规定了保证人对债务人的追偿权，未就连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定，由此引发了对连带共同保证人是否仍享有内部追偿权的追问。

    从《民法典》的规定来看，该问题没有明确的结论。最高人民法院民法典贯彻实施工作小组的倾向性观点认为：“共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权[10]。”未来司法实践中将如何认定，仍取决于司法解释的进一步规定。

6、明确规定了保证人的代位权

    保证人代位权是指保证人履行保证债务后，取得代债权人的地位向债务人行使原债权的权利[11]。保证人完成给付后，债权人对主债务人的债权并不消灭，而是转移至保证人[12]。《德国民法典》、中国台湾地区“民法”等，对保证人代位权均有规定。

    代位权以确保保证人固有的求偿权为目的，是确保求偿权的方式[13]。《民法典》第七百条明确规定了保证人代位权，为保证人实现追偿增加了法律上的权利保障。

    《民法典》第七百条规定保证人“享有债权人对债务人的权利”，但并未明确债之担保是否随债权转移至保证人，由此引发了讨论。就德国、中国台湾地区民法上规定之保证人代位权，迪特尔•梅迪库斯书中认为， “保证人原则上取得该债权其余尚存的担保”[14]；史尚宽先生书中认为，“移转之债权人权利，第一为债权于清偿时之状态，移转于保证人。债权之担保及其他从属之权利，均随同移转”[15]。

    理论上认为，保证人代位权是债权的法定让与。以此为前提，我们理解，根据《民法典》第五百四十七条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权 利，但是该从权利专属于债权人自身的除外”之规定， 保证人应取得主债权的从权利，包括担保权利。但未来司法实践中将如何认定，仍有待进一步明确。

7、新增于债务人享有抵销权、撤销权的情形，保证人得拒绝履行的规定

    《担保法》第二十条、《民法典》第七百零一条规定，保证人享有主债务人对债权人的抗辩权。《担保法》第二十条第二款进一步明确，“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”。

    但债务人可对债权人主张的权利不仅仅是抗辩权， 还包括对债之发生原因之法律行为的撤销权，以及因对债权人有他项债权而享有的抵销权。前述形成权的行使，同样可以实现免除全部或部分债务的目的，如债务人怠于行使，一方面将损害保证人的利益，另一方面，保证人承担保证责任后再行求偿也将增加当事人的讼累。

    《民法典》第七百零二条新增保证人的抗辩事由， 能够更好的保护保证人的利益。需要注意的是，该条规定在债务人享有撤销权、抵销权时，保证人有权在相应范围内拒绝承担保证责任，但并未规定保证人有权行使债务人的撤销权、抵销权，因此，保证人拒绝履行的权利仍属于抗辩权。如债务人丧失撤销权、抵销权（如撤销权的除斥期间届满），保证人的抗辩权相应消灭。

四、人格权编

（一）明确规定人格权请求权

    人格权原本在《侵权责任法》体系中予以保护，《侵权责任法》第二条规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权……等人身、财产权益。”

    《民法典》将人格权请求权从侵权损害赔偿请求权中分离出来，作为独立的绝对权请求权（固有请求权），于第九百九十五条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”

    人格权请求权不同于侵权损害赔偿请求权，不以行为人有过错为必要、不要求损害已实际发生、不适用诉讼时效制度，提高了人格权的保护力度。

（二）新增人格权诉前禁令制度

    诉前禁令，是指当侵害他人权益的行为已经发生或即将发生时，如果不及时制止，将导致损害后果迅速扩大或难以弥补，在此情形下，受害人有权依法请求法院颁发禁止令，责令行为人停止相关侵权行为[16]。

    根据《民法典》第九百九十七条的规定，适用人格权诉前禁令制度的要件包括：（1）行为人正在实施或者即将实施侵害人格权的行为；（2）不及时制止将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；（3）申请人有证据证明行为人正在实施或者即将实施相关侵害行为。

    诉前禁令制度的实施将提前人格权保护的时间，强化人格权的保护，使得人格权保护更加及时、有效，避免审理期间损害的扩大。

（三）规定了性骚扰的民事责任和单位预防、处置义务

    《妇女权益保障法》第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”该条规定所保护的对象仅限于妇女不包括男性，也没有规定行为人的责任。

    《民法典》第一千零一十条明确

扩大了保护的对象，不再限于妇女，并明确规定了行为人的民事责任，以及单位的预防、处置义务，弥补了性骚扰立法的空白。

（四）对声音的保护参照适用肖像权保护的规定

    声音是人格标识之一，每个人的声音具有独特性， 一些演艺明星的声音甚至具有经济价值。但我国现行法律中并无关于保护声音权的规定。

    《民法典》第一千零二十三条第二款规定“对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定”，弥补了声音权保护的立法空白，进一步完善了人格权体系。

五、婚姻家庭编的修订

（一）婚前患有医学上认为不应结婚的疾病不再作为婚姻无效的事由，而将婚前患有重大疾病作为可撤销事由

    《婚姻法》第七条规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病的，禁止结婚，并在第10条规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的，婚姻无效。

    《民法典》删除了上述规定，肯定了重大疾病患者缔结婚姻的权利，但隐瞒重大疾病构成对另一方的欺诈，使另一方产生错误认识而作出不真实的意思表示。因此《民法典》第一千零五十三条规定，一方婚前患有重大疾病且不如实告知另一方的为可撤销事由，赋予另一方撤销权。

（二）新增亲子关系确认之诉

    实践中，亲子关系确认之诉早已有之，法院已依法受理并作出确认判决。因亲子关系问题涉及家庭稳定和未成年人的保护，《民法典》第一千零七十三条立法肯定了亲子关系确认之诉，并确定了享有诉权的主体，即父、母、成年子女。

（三）新增离婚冷静期制度

    《民法典》第一千零七十七条关于离婚冷静期的规定，自亮相以后饱受质疑，但仍在争议中保留了下来。

    当前离婚率攀升，不冷静、不理智的轻率离婚是一大原因，为维护婚姻关系的稳定，维护社会的稳定，《民法典》保留离婚冷静期制度具有合理性。

（四）加强对无过错方的保护

    《民法典》第一千零五十四条第二款规定，婚姻无效或被撤销的无过错方有权请求损害赔偿。第一千零八十七条规定，在离婚财产分配时应当照顾无过错方权益。第一千零九十一条新增过错方过错类型的兜底条款“有其他重大过错”，扩大了无过错方请求损害赔偿的范围。进一步加强了对无过错方的保护。

六、继承编的修订

（一）扩大了继承宽恕制度的适用范围

    根据《继承法》第七条及《继承法若干意见》第十三条的规定，继承宽恕制度适用于遗弃、虐待被继承人的情形。

    《民法典》第一千一百二十五条第二款规定，继承宽恕制度适用于遗弃、虐待被继承人，伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，以欺诈、胁迫手段迫使或妨碍被继承人订立、变更、撤回遗嘱的情形。扩大了继承宽恕制度的适用范围，给了继承人改过自新的机会。

（二）侄子（女）、外甥（女）也有代位继承权

    《民法典》第一千一百二十八条第二款规定被继承人先于兄弟姐妹死亡的情形下，兄弟姐妹的子女享有代位继承权，进一步完善了代位继承制度。

（三）增加了打印、录像为新的遗嘱形式

    《民法典》第一千一百三十六条、一千一百三十七条新增了打印遗嘱、录像遗嘱的形式，与代书遗嘱、录音遗嘱一样，均需有两个以上见证人在场见证。见证人需在书面遗嘱上签名、注明年月日，或在录音录像中记录其姓名或肖像及年月日。

（四）删除公证遗嘱具有优先效力的规定

    《继承法》第二十条第三款规定“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”，确立了公证遗嘱的优先效力，遗嘱人欲撤销、变更公证遗嘱， 需再经公证程序，否则无法发生变更撤销公证遗嘱的效力。

    《民法典》删除了上述规定，于第一千一百四十二条第三款规定“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”，充分尊重遗嘱人的意愿。

（五）新增遗产管理人制度

    《民法典》中增加了遗产管理人的规定， 于第一千一百四十五-一千一百四十九条对遗产管理人的产生、职责、责任、报酬作出了规定，以确保遗产得到妥善管理、顺利分割，更好地维护继承人、债权人利益。

七、侵权责任编的修订

（一）新增自甘风险作为免责事由

    自甘风险是指受害人已经意识到某种风险的存在， 或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，结果造成了自己的损害[17]。

    《民法典》第一千一百七十六条规定的自甘风险不同于狭义的受害人同意，它所针对的是文体活动中其他参加人过失侵权行为。其要件包括：（1）受害人知道风险的存在；（2）受害人明示或可推知的默示自愿承担风险。至于活动组织者的责任，根据该条第二款的规定，则应适用违反安全保障义务的相关规定。

（二） 新增自助行为作为免责事由

    自助行为是指行为人（债权人） 于情势紧急无法求助公权保护自己的合法权益时， 而对债务人的财产或人身实施的一种符合必要限度要求的强制性措施[18]。
    《民法典》 第一千一百七十七条并未明确规定债权人可以对债务人的人身采取强制措施， 有观点认为拘束人身的措施属于该条规定的“等合理措施” ， 在法律允许的范围内。
    该条承认了自助行为的合法性， 对于及时保证债权人的利益具有重要的意义。实践中仍应依法严格把握自助行为的要件，避免扩大自助行为的适用范围，损害债务人的利益。

（三）完善网络侵权责任制度

    《侵权责任法》第三十六条第二款规定了网络侵权中被侵权人对网络服务提供者的通知规则，即通知网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为采取删除、屏蔽等必要措施。

    上述规定借鉴了美国法上的“避风港原则”，但仅规定了权利人一方的通知规则，而未规定网络用户的反通知规则，即网络用户在收到网络服务提供者转送的通知后向网络服务提供者声明不存在侵权行为。这导致双方权利失衡，被指责侵权的网络用户缺乏迅速、有效的抗辩、救济路径。

    《民法典》第一千一百九十五条、一千一百九十六条进一步完善了通知规则和反通知规则，能够更好地保护权利人的利益，平衡网络用户和网络服务提供者之间的利益。

（四）完善高楼抛物致害责任

    高楼抛物引发的侵权责任纠纷日益增多，甚至发生了致人死亡的极端案件，对人们的生命健康及财产安全造成了威胁，成为了社会热点话题。

    《民法典》第一千二百五十四条在总结《侵权责任法》第87条规定经验的基础上，对高楼抛物致害责任作了进一步修改和完善：（1）明确禁止从建筑物中抛掷物品；（2）针对高楼抛物致害责任中难以查清责任人的难点问题，该条第3款规定公安等机关负有调查义务，相信公安机关的介入将大大增加查清责任人的可能；（3）增加了企业等建筑物管理人违反安全保障义务的责任；（4）保留了《侵权责任法》第87条规定的可能加害的建筑物使用人的补偿责任。

    《民法典》编纂中更新了大量规则，对法律实务的影响较大。本文仅简要介绍部分规则变化， 以便读者对《民法典》重要制度的变化有一个大致的了解。

脚注：

1 见刘保玉：《民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议》，载《法学杂志》2019年第3期。

2 见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第417页。

3 见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2018年版，第269页。

4 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。

5 见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民版共，和第国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1131页。

6 见孙宪忠：《关于民法典物权编担保物权分编的修改建议》，发表于微信公众号“中国法学网”。

7 见吴奕锋：《论不定期继续性合同随时终止制度 兼评〈民法典合同编（二审稿） 〉 的规定》 ， 载《中外法学》 2019年第2期。

8 见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第1243页。

9 见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2018年版，第53-54页。

10 见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二） 》 ， 人民法院出版社2020年版， 第1395页。
11 见郭明瑞、 房绍坤著：《担保法》 （第二版） ， 中国政法大学出版社， 第50页。
12 见[德]迪特尔•梅迪库斯著：《德国债法分论》 ， 杜景林、 卢谌译， 法律出版社2007年版，第424页。
13 参见史尚宽著：《债法各论》 ， 中国政法大学出版社2000年版， 第929页。
14 见[德]迪特尔•梅迪库斯著：《德国债法分论》 ， 杜景林、 卢谌译， 法律出版社2007年版，第424页。
15 参见史尚宽著：《债法各论》 ， 中国政法大学出版社2000年版， 第929页。

16 见王利明著：《论侵害人格权的诉前禁令制度》，载《财经法学》2009年第4期。

17 见奚晓明、王利明主编《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010年版，第191页。

18 见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005版，第126页。

本文原载于金杜律师事务所《金杜观察：中国民法典的制度变革及其影响》。

作者介绍

雷继平

合伙人

争议解决部

[e-mail]

业务领域：

争议解决与诉讼，商业纠纷。

雷继平律师的执业领域为国内民商事诉讼、仲裁和有关融资租赁、公司、信托、担保、票据、互联网金融、贸易等领域的法律合规审查和策略规划。雷继平律师原任国家高级司法机构法官、民事审判第二庭审判长，具有非常丰富的民商事诉讼纠纷解决能力，其先后审理重大民商事纠纷案件200余件，曾多次荣获最高法院嘉奖，个人事迹被《人民日报》、《法制日报》报道。

李晓燕

律师

争议解决部

查看往期文章，请点击以下链接：

联系我们，微信：13121068673。