《政治与法律》2019年第4期要目

来源：政治与法律编辑部

【主题研讨 ● 刑罚论研究】

编者按：犯罪与刑罚的关系是刑法学基础论题之一。随着我国刑法知识的转型和刑法理论的演进，近年来，传统的犯罪论和刑罚论都发生了深刻的变革，刑罚论与量刑理论的革新在量刑规范化改革的背景下，也已起步。与犯罪论相比，刑罚论更容易受社会发展影响，其与刑事政策的联系也更为紧密，这使得在对刑罚理论的研究中，价值判断和路径选择更为多元。本栏目此次刊出的三篇论文将研究视阈导入刑罚论领域，分别从社会发展、实务运作和域外借鉴的角度切入，具体涉及犯罪与刑罚关系的分类配置，刑罚对犯罪认定的制约，德国量刑责任概念的源流、问题及对我国的启示等三个方面。希望这些研究成果能够由点及面，促进我国刑罚论研究的发展。

1.罪刑关系的反思与重构

作者：魏汉涛（安徽大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士）

摘要：借助法经济学的成本收益分析不难发现，未考虑查处概率是罪责刑相适应原则的先天不足。风险社会来临后，刑法应对社会风险的举措已经跳出了罪责刑相适应原则的羁绊，这表明罪责刑相适应原则的社会基础渐渐被侵蚀。刑事和解的推广、积极一般预防的提出，使罪责刑相适应原则的地位日渐式微。当前的情势与罪责刑相适应原则产生时的社会基础和文化基础已大为不同，罪责刑相适应原则在当前自然会表现出诸多局限性。在价值多元、目标多元的今天，决定罪刑关系的法则也是多元的，应当根据刑法规制不同犯罪的目的分类讨论不同犯罪的罪刑关系。罪刑相适应应当回归为自然犯罪刑关系的基本法则；刑罚与潜在危害相称应当作为风险犯罪的罪刑关系法则；行政犯的罪刑关系应当遵循刑罚与规范违反程度及所违规范的重要性相适应法则；贪利型犯罪与法经济学的理论模型最为接近，成本与收益均衡才是贪利型犯罪罪刑关系的理想法则。

关键词：罪刑关系；罪责刑相适应；成本收益；积极一般预防；风险刑法

2.从定罪免刑到免刑免罪：论刑罚对犯罪认定的制约

作者：姜涛（南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、副院长，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员）

摘要：免除处罚意味着行为人的行为并无预防的必要性，司法实践中的定罪免刑并不具有正当性，把被告人贴上犯罪标签会带来严重的消极影响，带来司法实践中的“和稀泥”，也无助于实现刑罚目的。免刑免罪立足于以刑制罪理论，主张当行为人的行为应当免除处罚时，就不具有刑事政策意义上预防的必要性，这是预防刑视域下的无罪判断，应当成为刑法中的罪责阻却事由。当代刑法解释论应当重视刑事政策意义上预防的必要性，确立免刑免罪的解释理念。免罪免刑需要公、检、法等机关在不同诉讼环节分别作出撤销案件、不起诉与无罪判决等处理结论。

关键词：免刑免罪；以刑制罪；标签理论；预防刑；责任刑

3.德国量刑责任概念的源流、问题与启示

作者：潘文博（德国马克斯-普朗克外国与国际刑法研究所博士研究生）

摘要：长久以来，受到特殊预防思想的影响，量刑理论与量刑责任概念始终与行为人的人格结合在一起。在行为责任和行为人责任的立场抉择上，德国立法者一直以性格责任或生活方式责任来理解量刑责任，将表征行为人人格的要素规定在刑法典中。在既有的法律框架下，德国联邦最高法院通过其它概念的创设来阐述行为人要素，将所有应当在量刑中予以考虑的情节全部通过解释进入量刑责任的概念之内，使其成为对行为和行为人的混杂评价。理解量刑责任概念应坚持刑法客观主义的立场，合理区分表征责任和预防的情节，将量刑责任定位于行为严重程度，预防的要素须排除出量刑责任的范畴。在我国适用量刑责任概念需要克服该概念本身的弊端，并处理好责任与预防的关系。

关键词：罪刑关系；量刑责任；行为严重程度；行为人人格；预防；刑事责任

【经济刑法】

4.从占有到取得：我国盗窃罪教义学结构的补正

作者：梁云宝（东南大学法学院副教授，法学博士）

摘要：我国传统的盗窃罪结构机械地拼凑了两套难以兼容的盗窃罪结构的内容，一套是以占有为中心的盗窃罪结构，另一套是以秘密取得为核心的盗窃罪结构。中华人民共和国成立后，对民国旧法统的废除和资在产阶级刑法理论的排斥，阻碍了以占有为中心的盗窃罪对我国刑法的渗透。传统盗窃罪结构的这种缺陷在苏联（俄）刑法影响力退潮时，为德、日以占有为中心的盗窃罪结构的发展预留了空间。在我国侵犯财产性利益并非不能成立盗窃罪，这又构成了完全借用以占有为中心的盗窃罪结构的障碍。占有并非我国传统盗窃罪结构的核心，应以取得为中心来架构我国的盗窃罪结构，即在取得这一一级概念下针对盗窃财物和盗窃财产性利益分别设置二级概念，并进行必要的补正。作为盗窃罪对象的财产性利益应进行限缩。

关键词：占有；取得；财产性利益；盗窃

5.利用未公开信息交易共同犯罪的认定

作者：刘宪权（华东政法大学法律学院教授、博士研究生导师）；林雨佳（华东政法大学刑法学博士研究生）

摘要：一般主体可以构成利用未公开信息交易罪的教唆犯和帮助犯，符合法律规定且未违反权利义务一致性原则，前提是与特殊主体之间存在事前通谋。建议行为中涉及的未公开信息包括涉及交易投资具体信息的投资决策信息以及涉及证券交易、变动等影响价格的监管信息和行业信息。明示、暗示中的“示”是指建议他人从事相关交易的行为，“明”和“暗”是关于未公开信息是否明确告知而言的。暗示排除一般主体和特殊主体之间存在事前通谋。从实然的角度分析，私募基金从业人员不是利用未公开信息交易罪的主体，从应然的角度分析，应当通过修法的方式将其纳入该罪主体范围。基金从业人员之间利益输送的行为不是利用未公开信息交易的行为。

关键词：未公开信息；共同犯罪；私募基金；利益输送；事前通谋

【专论】

6.新时代党内法规体系化的法理逻辑与发展路径

作者：侯继虎（淮阴工学院马克思主义学院副教授，法学博士）

摘要：党内法规体系作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，实现其逻辑的体系化、规范化、法治化是一个重大的理论与现实问题。党规党法体系化发展过程中面临的核心问题是如何以法律思维的方式实现其体系上逻辑的自洽性，以及通过何种路径实现其体系化。党内法规的结构体系化、党内法规的规范体系化以及党内法规的内容体系化三者构成了党内法规体系化的结构逻辑。党内法规的结构体系化是党内法规自身体系构建的核心问题，党内法规的功能体系化是党内法规的规范性要求，党内法规的适用体系化是党内法规实施的内在要求。党内法规体系化是一个系统工程，其基本路径就是要实现体系上的自洽性，借鉴法律体系思维，实现其规范结构、功能结构的体系化，实现内容上的实体与程序的统一及权利与义务的对应。

关键词：党规党法；体系化；规范结构；功能结构

7.任意责任保险中受害人直接请求权之证成

作者：杨勇（清华大学法学院博士研究生）

摘要：我国《保险法》仅承认了任意责任保险中受害人附条件的直接请求权，这一权利同现行法中的债权人代位权制度存在明显差异。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在机动车第三者商业责任保险领域内赋予了受害人不附条件的直接请求权。责任保险的“分离原则”并不构成否认受害人直接请求权的充分理由。直接请求权有助于实现责任保险的责任免除功能。具体到受害人直接请求权的制度构建层面，法定权利说、原始取得说、利他合同说、并存的债务承担说、债权法定移转说、责任免除请求权说均存在拟制的缺陷，无法通畅地解释受害人的直接请求权。在承认债权人可行使代位权以保全其特定债权的基础之上，同时基于简化权利行使成本的考量，即便被保险人对受害人的损害赔偿责任尚未确定，受害人也可直接请求保险人向其给付保险金。

关键词：任意责任保险；直接请求权；债权人代位权；责任免除请求权

8.论海洋法公约冰封区域条款在西北航道的适用

作者：杨显滨（上海大学法学院非物质文化遗产法律保护研究中心主任，上海交通大学凯原法学院土地法治研究中心研究员，大连海洋大学客座教授，法学博士）

摘要：《联合国海洋法公约》第234条（冰封区域条款）赋予加拿大“在专属经济区范围内冰封区域”行使环境立法权和执法权，有权制定不受一般国际规则和标准限制的环境法律和规章。加拿大出于维护本国利益考量，在对西北航道的环境立法与执法中适用冰封区域条款时偏离正常轨道，在一定程度上限制乃至剥夺了其他国家的航行自由权。美国等国对此表示反对，学界亦展开了激烈探讨，主要涉及西北航道法律地位对冰封区域条款适用的影响，冰封区域条款在西北航道专属经济区适用的限度，冰封区域条款适用于西北航道专属经济区的冲突，相关国家如何参与西北航道治理，冰封区域条款的理解与适用等问题。其宗旨在于平衡加拿大与其他国家利益的可行性主张，切实维护西北航道的海洋秩序。

关键词：联合国海洋法公约；冰封区域条款；专属经济区；航行自由；剩余权利

9.论国际法视阈下国际货币基金组织贷款条件性的法律属性

作者：王萍（广东金融学院法学院讲师，中国南方金融法治研究院研究员，法学博士）

摘要：众多的实践表明，IMF在金融危机初期所提供的金融援助在一定程度上有助于成员国经济的复苏，同时，IMF贷款所附加的条件性要求由于缺乏经济自主权的尊重而备受诟病。IMF设置贷款条件的行为不同于民法意义上的合同签订，其符合意思表示、归因主体和法律后果三个要件中的前两项，但不符合法律后果这一要件。IMF与成员国在贷款条件问题上虽不旨在创设合同法意义上的权利义务关系，但IMF法律体系下设置贷款条件的行为是当事方非协议性意思表示且产生法定效果的准法律行为。IMF贷款条件理应上升为国际法渊源，它不只是IMF为确保成员国回购贷款资金的一项“决定”，更体现了国际法上的权利和义务关系。

关键词：IMF贷款；国际货币基金组织；单方行为；准法律行为；国际法渊源

【争鸣园地】

10.弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗

——“合宪性审查工作体系化”的提出

作者：朱学磊（中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，法学博士）

摘要：出于为我国宪法实施“找出路”的初衷，学者们将源自英联邦国家的弱司法审查制度引入了中国。就其本相而言，弱司法审查制度是以保障公民权利为目标，以政府、议会和法院分别承担权利保障责任为内容的制度体系。国内的相关研究忽视了政府的作用，没有清楚地认识该制度的功能定位，在研究方法上存在描述性与规范性的混同。事实上，当前我国实施宪法的主要目标是通过合宪性审查维护法制统一。弱司法审查给我国的启示是，“议会（人大）至上”不等于它要对所有的问题事必躬亲，不宜将对合宪性审查的功能期待全部置于宪法和法律委员会一身，而是应当直面我国立法与司法的真实过程，根据各级立法与司法主体的实际能力，使其承担相应的合宪性审查职责，构建体系化的合宪性审查工作机制。在规范和功能维度上均能得到论证，而这不是对域外经验的机械复制。

关键词：宪法实施；弱司法审查；合宪性审查；宪法和法律委员会

11.中国消费者法理论的再认识

——以消费者运动与私法基础为观察重点

作者：姚佳（中国社会科学院法学研究所副编审）

摘要：中国消费者法领域近年来呈现出较多实践问题，而这些问题单纯依靠法律文本似乎难以找到解释基础与答案。消费者法是市场经济的基础性法律，消费者运动与私法制度作为消费者法产生的基础与重要推动力，两者的作用不容忽视。世界范围内的消费者运动历经百余年，从与经营者“对抗”转向对被定型为“弱而愚”的消费者持批判与否定态度，更致力于追求消费者自我成长。私法（大陆法系）或合同法（英美法系）对自然人成为消费者主体之前的人格塑造极为重要，其深刻影响着消费者法哲学、消费者法定位与消费者权利构造。事实上，消费者权利在大陆法系国家、英美法系国家与中国呈现出不同的制定法脉络，并且此种权利体系受私法之固有法特性影响颇深。这一系列制度基础与因素都影响着消费者法的走向。

关键词：消费者法；消费者运动；消费者权利；法律人格

【实务研究】

12.涉外行政诉讼中被忽视的对等原则

——兼论我国行政诉讼法对等原则条款被虚置问题的解决

作者：杨金晶（清华大学法学院博士研究生）

摘要：我国《行政诉讼法》“涉外行政诉讼”中的对等原则条款是被我国行政诉讼研究遗忘的角落。在我国涉外行政案件的审判中，对等原则条款并未得到有效适用，背离了设置对等原则的初衷。究其原因，不仅因为对等原则条款的相关概念没有完全厘清，更在于适用对等原则的操作层面存在多重阻碍。这些阻碍既有法官重“同等”而轻“对等”的办案倾向，也有外国法查明困难、对等适用标准难定等问题。要解决上述问题，除了在检讨涉外行政诉讼立法模式和实际效用的基础上进一步完善可供操作的配套规范以外，删去对等原则条款的做法可能更符合当前的域外立法趋势和涉外行政诉讼的司法实践。

关键词：对等原则；涉外行政诉讼；外国人；行政诉讼；涉外行政法

13.股东出资义务加速到期研究

作者：刘铭卿（中国政法大学博士研究生）

摘要：2013年我国《公司法》修改后，公司资本缴纳制度变为认缴制度，股东获得前所未有的出资自由，同时，我国法律并未规定相应的配套制度，理论界和实务界因而为此争议不断。反对股东出资义务加速到期的学者提出了部分替代路径，这些路径并不能完全解决公司债权人的保护问题，作为一种平衡股东出资自由与保护债权的措施，是否要将其引入我国公司法，有不同的观点。有加速到期制度与股东出资自由相匹配，是公司法资本原则的具体体现，也是在股东有限责任原则之下维护公司债权人利益的手段。在规范适用上，由于我国没有明确的法律规定和司法解释，应当适用我国《公司法》第3条第2款和扩张解释《最高人民法院〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第2款。股东出资义务的加速到期的实质是在公司之后承担补充责任。股东出资义务加速到期仅仅指的是出资时间点尚未届至的情况。股东出资期限既可以理解为时间点，也可以理解为期限，以具体的公司章程约定或者出资的协议而定，若为期间则可随时出资，不受具体时间点的限制。

关键词：公司法；出资；认缴；替代路径；债权人保护