《法学杂志》2019年第3期要目

来源：法学杂志

《法学杂志》2019年第3期目录

与内容提要

1.姜明安：论依宪治国与依法治国的关系

2.刘保玉：民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议

3.韩世远：民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题

4.刘承韪：民法典合同编的立法建议

5.麻昌华 郭晓虹：生态环境损害复合救济模式探析

6.黄晓亮：食品犯罪的行政法基础论析

7.王红举：非法催收贷款行为的刑法规制

8.史立梅：逮捕必要性条件的法释义学分析

9.黄凤兰 刘荣军：涉诉信访听证的评估与评估标准

10.胡兴东：机遇与错失：宋朝国家法律书籍印售管控及对法律发展的影响

11.吕磊：美国商业方法专利保护的发展与现状及其对我国的启示

12.赵晨光：论我国腐败犯罪境外追赃机制存在的问题及其完善

13.张艳：论当事人再审启动行为对执行时效计算的影响

14.王林林：论侵犯公民合法权益型行政强制措施的检察监督

15.李捷：我国食品配方的知识产权保护模式选择

1.论依宪治国与依法治国的关系

作者：姜明安（北京大学法学院）

内容提要：依宪治国与依法治国均是新时代我国的治国方略，二者具有紧密的联系，也有一定的区别。依宪治国主要确定治国理政的基本模式，依法治国主要确定治国理政的途径、手段；依宪治国为依法治国确定目标、方向，依法治国为依宪治国提供保障；依宪治国主要解决国家权力的配置方式以及国家权力与公民权利的宏观设计问题，依法治国主要解决国家权力的具体行使方式以及公民权利具体实现途径的问题；依宪治国和依法治国都要求执政党依宪执政，但依宪治国与执政党依宪执政有更密切的联系；依宪治国保障机制的主要方式是特设的合宪性审查制度，依法治国保障机制的主要方式是一般的合法性审查制度。

关键词：依宪治国；依法治国；宪制；法治

2.民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议

作者：刘保玉（中国政法大学法律硕士学院）

内容提要：2018年8月公布的民法典物权编（草案）担保物权部分，在既有立法和法工委室内稿的基础上作出了一些值得肯定的修改，但仍显得守成、谨慎有余，改进、创新不足。为了顺应经济生活发展的需要和学界的呼声，对约定的独立担保条款的效力应予以肯定；对担保物权的行使期间，宜回归《担保法解释》中确立的规则，在担保物权的“一般规定”一章中作出统一规定；对流质（押）契约的效力，赋予利益受损方以在一定条件和一定期限内的撤销权应为最佳方案；对共同担保的规则应修改并作出一致的规定，肯定保证人、物上保证人之间的追偿权；对实践中大量发生的“动态质押”，在予以肯定的同时，宜在主体和客体范围方面加以适当限制；因应金融创新发展的需要并与抵押财产客体范围的相关规定保持一致，对权利质权的客体范围应采用开放式的兜底条款加以规范。

关键词：物权编（草案）；独立担保；流质（押）契约；动态质押；共同担保

3.民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题

作者：韩世远（清华大学法学院）

内容提要：编纂民法典时，民法总则已“提取公因式”，民法分则各编需要重新整合规则，形成良好的外在及内在体系。合同编“一审稿”前两章宜增加规定鼓励交易和保护信赖原则。按照“提取公因式”的要求，应协调合同编与民法总则的关系，删除不必要的重复或提示规定。应注意合同编有限“债法总则”功能的遗留问题。“特定允诺之被视为合同条款”规则应从合同总则降格到买卖合同一章。与其将违反提示或说明义务的格式条款规定为“不产生效力”，不如直接规定其“不订入合同”，并补充规定“异常条款”规则。“悬赏广告”的条文数量及内容应扩充，规定在“无因管理”之前，单独成章。草案宜将《合同法》第43条中的“商业秘密”改为“秘密信息”，并规定获益赔偿规则。

关键词：基本原则；提取公因式；合并条款；异常条款；悬赏广告；秘密信息

4.民法典合同编的立法建议

作者：刘承韪（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：2017年8月以来，全国人大法工委先后完成了民法典合同编的“室内稿”“征求意见稿”“一次审议稿”三个草案，草案条文较合同法增加了不少，内容也有了不小的进步，但仍然有提升改进的空间。合同编中“特定允诺构成合同条款”的规定应当予以保留。预约合同条文应当明确规定和区分违反预约合同的违约责任的形态。格式条款应当区分程序瑕疵和双重瑕疵的不同效力。悬赏广告应当明定为要约而非单方意思表示并充实完善具体规则。应当特别强调充实合同效力的内容，以此保持合同法的完整性和适用性上的便利性。情势变更规则应当强调客观情势的概念、目的不达的条件和再磋商义务的具体化。合同解除制度应当对法定解除权的情形、违约方解除权、通知解除的前提作出更加准确的规定。过失相抵规则与现行合同法理论和体系不和，应予删除。

关键词：民法典合同编；合同订立；合同效力；情势变更；合同解除；违约责任

5.生态环境损害复合救济模式探析

作者：麻昌华；郭晓虹（中南财经政法大学法学院）

内容提要：生态环境损害的复杂性和严重性决定了对其救济仅依靠侵权模式或某种单一的社会化救济工具存在较大困难。结合法律工具、市场工具、政策工具的优势，以分担损失、分散风险为核心，在不对任何主体造成毁灭性负担的前提下平衡经济发展与环境保护的矛盾，是解决当前损害救济中存在的赔付不到位、财政负担过重、预防措施弱等问题的可行路径。

关键词：生态环境损害；损害赔偿；生态环境保险；生态环境损害储备基金；复合救济模式

6.食品犯罪的行政法基础论析

作者：黄晓亮（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：食品犯罪行为侵犯了国家对食品卫生和安全进行管理的法律秩序，我国《刑法》关于食品犯罪的规定在理论上被界定为法定犯。《刑法修正案（八）》对食品犯罪从原来的卫生标准调整为安全标准，实质上拔高了食品犯罪的入罪门槛；在社会危害性程度的界定以及法定刑的设置上仍赋予其以危险方法危害公共安全罪的一些特征，使得食品安全犯罪与危害公共安全犯罪存在混淆。这是因为没有充分地注意和清晰地界分行政法与刑事法在规范食品违法行为上的不同作用，刑事法的规制过于强调和追随行政法对食品违法行为的规制思路，在未来应该予以纠正和调整。

关键词：食品卫生；食品安全；公共安全；想象竞合犯

7.非法催收贷款行为的刑法规制

作者：王红举（河南科技大学法学院）

内容提要：近年来，我国开始重拳打击非法催收贷款活动。在目前刑事法律框架下，非法催收贷款活动本身并不构成犯罪，存在刑事处罚的盲区，亟待填补。民商、行政及现有刑事法律难以有效治理非法催收贷款行为，有必要在刑法中单独设立非法催收贷款罪，对采用故意伤害、拘禁、恐吓、威胁等方式催收贷款三次以上，或委托黑社会性质组织催收贷款的行为予以刑事处罚，致人重伤或死亡的加重处罚。

关键词：暴力催收；刑罚盲区；非法催收贷款罪

8.逮捕必要性条件的法释义学分析

作者：史立梅（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：作为彰显审查逮捕职能独立品格的逮捕必要性条件，是区分审查逮捕与侦查、审查起诉职能的关键因素。我国刑事诉讼法有关逮捕必要性条件的规定，内在地包含着社会危险性条件和逮捕之不可替代性条件的双层逻辑结构，前者决定逮捕理由的正当性，后者决定逮捕手段的正当性。对逮捕社会危险性条件的审查判断，需运用证明和综合评估两种方法。对逮捕之不可替代性条件的判断并非社会危险性评估的附带结果，由专门的组织或者人员在社会危险性评估的基石出上制定个别化的监管方案并向审查主体提出逮捕或者释放的建议，有助于解决审查主体时间、精力不足的问题，并能有效避免判断结果的主观随意性。

关键词：逮捕必要性；社会危险性；逮捕之不可替代性；风险评估；风险防控

9.涉诉信访听证的评估与评估标准

作者：黄凤兰；刘荣军（北京师范大学法学院）

内容提要：涉诉信访听证在我国从一个概念演变成一个原则，再从一个原则外化为程序规范，最终转化为司法实践，这中间经历了十余年的发展历程，各地、各级法院为践行涉诉信访听证所作的努力取得了一定的社会效果。然而法院之间各自为政，统一性和法治化缺乏仍是目前涉诉信访听证面临的最大困扰。我国涉诉信访听证现状与问题亟待评估，探索一条科学评估的标准，明确涉诉信访听证的未来发展，实现涉诉信访听的法治化是理论界与实务界的当务之急。

关键词：涉诉信访听证；司法听证；评估与评估标准

10.机遇与错失：宋朝国家法律书籍印售管控及对法律发展的影响

作者：胡兴东（云南大学滇西发展研究中心）

内容提要：在中国古代社会发展史上，宋朝拥有重要位置，史学界有“唐宋变革”“近世”之说。宋朝法制建设中呈现出明显的转型，其中法律书籍由于印刷技术的发达导致商品化，让法律知识传播出现革命性的转变。在法律知识能够较好获得下，皇帝、官吏和民众对法律的依赖都在不同程度地增加。宋朝不同群体在追求“法律化”治理时，各自存有不同的目的。皇帝对“法律化”的需求是基于通过法律对官员滥权的约束和对民众治理中“法律驯化”的实现；官吏对法律知识的获取是基于自己权力和权利的保障，为让自己在皇权与民众中获得更多的“知识力量”；民众获取法律知识是作为与国家、政府、官吏和他人“争利”“争权”时较量的言说依据和对抗官吏滥权的手段。宋朝法律书籍的出版、销售普及带来的治理转型为国家重塑“国”与“民”的关系提供了机遇，但由于国家对法律书籍传播采用严格管控及对利用法律知识抗争群体实行污名化、标签化应对，于是让这种机会错失。宋朝“法治”建设中的困境是中国古代帝制专制体制内在制度性问题之一。

关键词：法律化；法律书籍；管制

11.美国商业方法专利保护的发展与现状及其对我国的启示

作者：吕磊（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：2017年，我国正式对商业方法创新中的技术方案给予专利保护，对商业方法的审查方法还有待明确和完善。从道富银行案确立商业方法的专利保护开始，美国已经有20年的商业方法发明专利审查与司法审判经验。从最初的“实用的、具体的及有形的结果”标准发展为“机器或转换”标准，但这些标准在适用过程中也表现出争议与不足。2014年美国联邦最高法院在Alice案中明确适用“两步测试法”作为可专利性审查的具体标准。美国专利商标局在此方法基础上将可专利性的审查标准进行统一，并发布了新的审查指南用于指导审查实务。美国商业方法专利审查方法的发展演变及规则适用对我国有重要的参考价值。借鉴美国的审查实践，我国应尽快完善商业方法专利的审查标准；在法律适用机制上，我国应加大指导性案例的适用以及法院与专利审查部门之间的互补。

关键词：商业方法专利；Mayo测试法；可专利性主题；Alice案

12.论我国腐败犯罪境外追赃机制存在的问题及其完善

作者：赵晨光（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：境外追赃是我国反腐败工作的重要内容，也是新形势下深入开展反腐败斗争的现实需要。尽管我国在境外追赃中取得了一些成绩、积累了一些经验，但是仍然面临腐败资产查找难、中外法律制度差异大、我国国际刑事司法合作法律体系不健全、专业人才缺乏且追赃成本高昂等困境。因此，做好新形势下的反腐境外追赃工作，不仅要加强腐败犯罪境外追赃领导协调机制，而且还要健全和完善与追赃工作相关的各项法律制度，强化境外追赃专业人才队伍建设，综合运用执法与司法合作措施促进境外追赃工作的开展。

关键词：腐败犯罪；境外追赃；机制完善

13.论当事人再审启动行为对执行时效计算的影响

作者：张艳（吉林大学法学院）

内容提要：对再审启动行为应作分类处理，确定不同的执行时效后果：申请再审被裁定驳回不产生执行时效中断效果，但产生“暂停”效果，向检察院申请检察建议或抗诉被驳回也是如此，但除此之外的向法院或检察院申诉行为不产生任何执行时效效果。如果我国借鉴德国、日本等国家将判决确认之请求权的消天时效期间特殊加长到10年以上，再审启动行为对执行时效计算影响的处理规则将更容易被实务界接受。

关键词：执行时效；申请再审；申请抗诉；申请检察建议；申诉

14.论侵犯公民合法权益型行政强制措施的检察监督

作者：王林林（上海大学法学院）

内容提要：行政强制措施在适用过程中存在违反法定程序，超范围、超时限滥用，用行政强制措施代替行政处罚等问题，严重侵犯公民人身、财产权益。然而相关行政强制措施监督体系不健全，难以实现有效监督。检察机关作为专门的法律监督机关，对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施进行监督具有天然优势。当前，对涉及公民人身、财产权益行政强制措施进行检察监督不仅缺少明确的法律依据和具体的制度设计，而且在理论上也没有取得共识。实现对涉及公民人身、财产权益强制措施的有效监督，应在加强以法律监督权为基本属性的检察权设置的基础上，进一步明确我国行政强制措施检察监督理念，对侵犯公民合法权益型行政强制措施的检察监督予以制度化设计，如建立健全检察监督的法律规范体系，明确检察监督的范围，构造多元化的检察监督手段，设置富有实效的检察监督程序等。

关键词：行政强制措施；检察监督；监察监督

15.我国食品配方的知识产权保护模式选择

作者：李捷（对外经济贸易大学）

内容提要：我国对于食品配方的知识产权保护已经形成了商业秘密和专利的“二元”保护模式。但是，“二元”模式也存在明显的弊端，造成消费者知情权与企业食品配方商业秘密保护间的利益冲突，公众生命健康权难以保障。要解决这个问题，需结合价值判断标准和现实状况，在全面分析我国食品配方知识产权保护现状的前提下，借鉴域外食品配方知识产权“一元”保护模式相关经验，摒弃对食品配方的“二元”保护模式，选择专利法“一元”保护模式，合理均衡食品配方持有者的利益和公众的健康利益及知情权。

关键词：食品配方；知识产权；专利权；知情权；食品安全