原创文章 | 《反不正当竞争法》审议稿修订情况评述

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【编注】：最近不少单位问及正在修订的《反不正当竞争法》，在修订后关于“商业贿赂”、“商业秘密”等规定是否更加严格了？答案是肯定的。虽然“反法”主要规范单位经营行为，但单位行为也是由具体个人作出的。“反法”的规定及要求已经成为不少单位合规体系建设重点关注的问题。本期推送里格所合伙人关于“反法”修订内容的原创文章一篇，供参考。

《反不正当竞争法》审议稿修订情况评述

作者：

安翊青（上海律协竞争与反垄断业务研究委员会委员）

张磊（上海律协知识产权业务研究委员会委员）

2月22日的十二届全国人大常委会第26次会议上，《反不正当竞争法》首次提请审议，这是该法实施近24年来首次正式提请立法机关大修。相比于去年国务院法制办发布的修订草案送审稿，这次提请人大常委会审议的修订草案又有了许多重要的改动。总体而言，笔者觉得，这次的修订稿有改善，但还是留下不少遗憾或者需要后续关注的问题，归纳说明如下：

1

本次修法，试图理顺“反法”与其它法律法规的关系

在最新的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称“新草案”）中，诸如公用事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、串通招投标的规定都被删去了。

据笔者理解，这应该主要是就此类违法行为，不仅在原“反法”有规定，自1992年版“反法”颁布实施后的立法中，在其他法律法规，如《反垄断法》、《招投标法》、《价格法》等法律法规中也有规定。这就导致执法依据的不统一，可能带来冲突。因此，做必要调整，把这些可以通过其他法律法规调整的行为剔除出去，也是有价值的。

不过，这次把“公用事业单位排除竞争”行为也删除，且没有其他相应法律来规范这种行为，笔者觉得是一个比较大的问题。按照原“反法”规定，只要是具有一定独占性的公用事业单位，采取限定购买等排除竞争行为，都可直接认定为违法，可予以处罚；而实务中，实际上各地工商部门也把监督公用事业单位此类不正当竞争行为作为一个工作重点，每年都有一定数量的处罚案件。

但如果没有这样的规定时，公用事业单位发生此类行为，如何规制。按照笔者的理解，可能的路径有两条：

其一是由公用事业服务的消费者依照《消费者权益保护法》去投诉。但这不仅无助于解决普遍性的存在的违法行为，而且由于《消费者权益保护法》对此没有具体罚则，实际上很难起到作用。

其二是通过《反垄断法》有关滥用市场支配地位的规定去处理。这里的问题就更大，因为市场支配地位本身就有一个复杂的认定过程，势必导致执法难度加大。

2

调整了商业贿赂行为的界定

新草案改变了原草案以列举方式规定禁止的商业贿赂行为的方式，而保留了1992年版《反不正当竞争法》原本采取的总体概括的形式来规制商业贿赂。这一方面避免了原草案中因为列举不明确而导致的争议，但一定程度上也还是没有完全解决对商业贿赂具体行为的界定问题。当然，新草案中的界定较之原来的条文也有改进之处，比如员工贿赂行为中经营者的豁免条件部分，经营者只需要证明该行为属于员工个人行为即可，而不必要求员工行为违背经营者利益方可豁免。

不过就笔者的观点而言，无论是原草案还是这次的新草案，始终有一个问题没有明确，即到底商业贿赂的违法属性是什么。由于沿用了“不得采用财物或者其他手段贿赂”这样对行为外在表现描述的立法模式，故仍不能揭示商业贿赂的实质。其实原草案曾在列举的一种商业贿赂行为时，规定称“在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益”为商业贿赂行为，这反而在一定程度上揭示了商业贿赂的实质，即违背收受贿赂的个人、单位应有的职责、义务而实施商业交易。但很遗憾，这样带有一定宣示意义的规定，此次反而不见了。

当然，笔者也注意到，就商业贿赂的打击，此次大大提升了罚则。相信若此次修订草案获得通过，应该一定程度上会对商业贿赂行为有抑制效果，但执法行为的准确性究竟如何，实际上还是值得进一步观察的。

3

加强了对商业秘密的保护

新草案增加了商业秘密权利人的员工、前员工侵犯商业秘密这一情形的规定，并且也进一步要求国家机关工作人员、律师、注册会计师等专业人员，要对其履职过程中知悉的商业秘密负有保护义务。

这里值得关注的是，在有关侵犯商业秘密行为的罚则部分，新草案增加了对侵权员工、前员工、律师、会计师等个人侵权者的罚则。这势必使得现有的商业秘密保护法律制度更为完善，对侵权人的责任追究也更为严密。

此外，新草案明确“国家机关工作人员违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，由任免机关或监察机关依法给予处分”，这也体现了国家立法层面对公职人员理应承担保护商业秘密义务的一种基本态度。当然，笔者以为，若能更进一步明确公职人员基于私利而非因履职行为而侵犯商业秘密的，应对个人给予处罚，则可能立法效果会更好一些。

4

完善了互联网不正当竞争行为条款

互联网不正当竞争条款是本次大修的亮点，针对当前日新月异的互联网技术，事实上要求这一条款保留一定的弹性，以应对将来的技术发展与变化情况。在新草案中，“利用网络技术或者应用服务”等各种行为统一被概括为“技术手段”，侵权对象则被改称为“网络产品或服务”。此外，对于争议较大的“未经许可或授权干扰网络应用服务正常运行”这一情况，也充分考虑到了各方面情况，本着立法的谦抑性，调整为“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。

当然，笔者也注意到，由于此次修法是将此类不正当竞争行为也列入了可以给予行政处罚的范围，因此一旦修法通过，具体实务中怎么来处理此类违法案件，其实是很关键的。而且，相比其他条款，所谓“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”行为中，“恶意”如何认定，本身就有很大的主观性和变数，这也给市场监督管理执法者提出了新的要求和考验。具体执法效果，尚待进一步观察。

5

更改了对其它不正当竞争行为的认定主体

在新修的草案中，为满足应对未来可能出现的不正当竞争行为的需要，增加了兜底认定条款，旧草案中规定由国务院工商行政管理部门认定其它不正当竞争行为。但是，这也给经营者带来了不便，因为在经营过程中因为这一兜底条款，很可能无法确定自身哪一种行为可能会违反《反不正当竞争法》，这样就对经营者的合规经营带来了难度，同时也影响了法律的预测作用与指导作用。本次新草案中，对其它不正当竞争行为的决定权被移交到了国务院，国务院工商部门要将认定意见单独或会同其它有关部门报请国务院来决定。这样一定程度上避免了决定的随意性，减少了经营者的风险。

不过这个问题上，还是存在一个逻辑上的疑问。因为众所周知，在原“反法”24年实施过程中，司法系统通过实际的裁判和司法解释，也确定了一些法律没有明确规定的不正当竞争行为。比如在此次法律修订前，互联网领域的不正当竞争行为，恰恰就是在司法过程中得到认定的。因此，如果再遇到法律没有规定的不正当竞争行为时，司法机关的认定，尤其是通过最高法院判决确认的一些认定标准和原则，究竟有什么样的价值和地位，包括民事案件裁判标准和行政执法标准的相对统一问题，都是值得进一步研讨的。

6

强调了民事赔偿责任优先原则

新草案进一步强调了民事赔偿的有限原则，并且与行政处罚并行。因为不正当竞争违法行为首先损害的是其他经营者的合法权益，而且也需要动其他经营者制止不正当竞争行为的积极性，因此明确这一原则尤为必要。新草案规定，经营者同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款，其财产不足以同时支付时，优先承担民事赔偿责任。这保障了经营者优先获取被侵权赔偿的合法权益。

7

明确了对不正当行为的约束机制

在新草案中，单独增加了一章“监督检查”部分，对监管部门调查执法、抽查检查、举报不正当竞争行为等方面进行了规定。这为监管执法部门将来对经营者进行突击检查、突击抽查等执法行为留下了制度空间。这也是借鉴了国外执法部门“黎明突袭”等实施效果较好的成功案例。反垄断执法中这样的检查已经较为普遍了，可以预测的是，将来在反不正当竞争领域，也会见到越来越多的突击检查。新草案还规定，要将不正当竞争行为的处罚记入经营者的信用记录，并予以公示，这也增加了经营者在竞争领域的违法成本。

此外，新草案在其它方面也作了更为合理的调整，如调整了对市场混淆行为的规定并加入了“不得将注册商标作为企业字号误导公众”的内容，对不正当竞争的行政处罚数额作了更改，将刑事责任部分整合起来统一归于一条等等，都是很有意义的改动。

总体来讲，本次《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》虽然还是存在一些不尽人意之处，但是整体而言，确实比原“反法”有较大改善，更适应现在的社会和经济发展情况。当然，对于存在的一些问题，也值得进一步研究并提出意见，以供在最终立法中得到必要的调整。

（完）

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