施塔格尔：动产善意取得作为“即时取得”（下）｜中德私法

动产善意取得作为“即时取得”

——《德国民法典》第932条以下的一项新规定

雅各布•福图纳特•施塔格尔* 著

王立栋** 译

三、即时取得的构成要件对第932条以下的影响

如果按照其功能将善意取得理解为时效取得的一种形式，在解释第932条以下时就会得出一个非常重要的结论：（作为善意取得构成要件）权利外观的必要性其实是通说对这些条款的穿凿附会，作为目的性原则就落空了。取代权利外观的是受让人的占有，该占有必须具备如下特点，即它能使与其相伴的事实情况正式被认为具有规范正确性。这种占有出现的条件为：出让人，也包括所有权主张人——相对于传统观点这有些新异——彻底丧失对动产的占有。理解善意取得的关键性前提是，要认识到出让人并未转让所有权——否则善意取得将在事实上仅取决于出让人对占有的丧失。更确切地说，是出让人通过第929至第931条意义上旨在引起所有权变动的行为所带来的事实情况，促成了受让人第932至第934条意义上的即时取得。对于这种情形，真正具有决定性意义的标准是，所有权主张人及出让人丧失了占有。即如果所有权主张人仍然享有占有，则受让人在法律上或在事实上将会被迫抛弃占有。只要所有权主张人重新获取占有的可能性尚存，剥夺他的有利法律地位并再度将其分配给受让人就是不公正的。如果仍然要剥夺所有权主张人的有利地位，则该决定非但无益于增强权利的安定性――这正是时效取得的意义之所在――反而有可能严重破坏之。亦即，只要法律秩序允许所有权主张人在特定条件下丧失所有权，而这些条件在实践中又枉顾所有权主张人（的利益），那么他就有理由认为法律秩序是不合理的。这就是第932条至第934条的目的性原则。该原则之所以迄今表述得仍不清楚，乃是因为人们仍然是从权利外观原则来认识善意取得的本质，而不认为它是时效取得的一种形式，亦即某种“事实的规范力”的规范化。这种权衡所要解决的问题在一个旧教学案例中展现得淋漓尽致：

“甲指定其子为继承人，其妻子为动产用益物权的受遗赠人。在甲死后，他的妻子将遗产中的一个柜子搬到了他儿子的房中，由儿子保管。后来甲之妻子将柜子的所有权有偿地转让给了商人乙。尽管甲之妻子对柜子享有间接占有，但是第934条在此并不适用，甲之儿子也不会丧失所有权。”[1]

乙有没有成为所有权人呢？很多人表示支持[2]，其他人则并不十分恰当地援引第936条第三款表示反对（比如，所有权人在物上设定一项质权，然后根据第931条通过转让对质权人的返还请求权将所有权让与他人，则受让人尽管可以成为所有权人，但是根据该条规定，质权相对于受让人仍然存在）。[3]

我们认为，对受让人而言，其所处的情况并不符合事实上的占有丧失之叠加，以至于可被视为所有权人，因为所有权主张人一直享有占有，即便是他主占有亦然。依我们的观点在此并不需要援引第936条第3款，尽管该规定是我们所捍卫的观点的一种特别表达方式：只要物权人自己仍享有占有，则他的该项权利就不容剥夺。

（一）对受让人而言，所有权主张人及出让人丧失占有乃事实上的占有丧失之叠加的前提

第929条第1句要求物的交付，从而转让所有权。但是，出让人也可以通过――在外部难以识别——将其自主占有转变为他主占有，亦即通过与受让人进行占有改定（第930条），来转让所有权。在出让人不是所有权人的情况下，占有改定并不足以引起物权变动；而是在出让人向受让人“交付”动产时（第933条），受让人才成为所有权人。第934条情形二与此类似。对交付的要求在善意取得时尤其必要。[4]法律如此规定的理由在于，对受让人而言，有必要发生“事实上的占有丧失之叠加”。而这种情形——如前文所说——也是只有在所有权主张人彻底丧失占有时才可以实现。

（二）第929条第一句、第932条第一款第一句：合意与交付

1．引言

第932条第一款第一句需要第929条第1句意义上的实际交付，亦即，出让人要完全丧失占有且受让人完全取得占有。[5]出让人要彻底丧失占有，其首要意义在于，这样所有权主张人也会彻底丧失占有。[6]具有决定意义的一方面是所有权主张人与物的关系，另一方面是受让人与物的关系。很难想象，在依照第929条第1款转让所有权的情况下，出让人丧失占有，而所有权主张人却还保留着占有地位。也就是说，出让人丧失占有意味着在事实上所有权主张人也丧失了占有――法典在这里未作明确说明的原因在于，时效取得思想在（《德国民法典》的）修辞层面上阴差阳错地为法律赋权理论所遮蔽。

2．不真正共有人的处分

甲和乙误以为各自对丙的一幅画享有1/2的所有权。该画悬挂在甲与乙的共同寓所。在搬家时，甲与其后续承租人丁就其所误以为拥有的一半份额达成所有权让与的合意。丁搬进了寓所，他有没有成为该画一半份额的所有权人？

今天的通说否认这一点，其理由为，通过共同占有只能推定动产属于出让人所有，而不能推定其所主张的份额。[7]因此，这里缺少善意取得所有的权利外观基础，其结果是，善意取得在此不能成立。甲却有可能成功地转让画的全部所有权，但他没有这么做。

我们的观点与之相反，因为是否能善意取得不取决于权利外观，而是取决于出让人丧失占有和受让人取得占有，这里的情况恰恰如此。[8]这样的话下面这句话的意义就得到了解释，“共同占有保护共同占有人免于丧失其（共同占有的）地位”：假如在上述案例中若甲不是转让50%的份额而是100%，丁也只能得到50%份额的所有权，因为其余份额仍属（共同）占有人乙所有，这会阻却——这也是在观念上——（对乙所享有的另一半）“事实上的占有丧失之叠加”的发生。[9]

3．无占有的出让人的同意

甲将某物交付与乙，并与其就所有权移转达成合意。甲坦承自己并非所有权人，丙才是。丙与甲一样，也是非权利人。在交付之前甲与丙之间也不存在占有媒介关系，丙对物也不享有任何占有。丙却同意甲对乙的出让行为。乙有没有成为物产的所有权人？

若丙在甲对乙交付之前就曾是间接占有人，则这时的答案就没有争议。但此处丙并不曾是间接占有人，因此通说认为[10]，乙不能成为所有权人；就我们所知只有哈里·韦斯特曼（Harry Westermann）持不同见解。[11]通说的理由是，[12]在这种情形下，由于缺少占有，对出让行为进行追认的出让人（丙）也就因此而缺少权利外观。善意地相信出让人与动产间存在占有关系，不会受到保护。通说却是错误的：将甲和丙合二为一，这将是第929条第1款一个非常普通的案例。没有理由不将他们合二为一，尤其是因为这里并不取决于权利外观。

4．指示取得

在出让人不是占有人的情况下，占有人受出让人指示而将动产的占有转让给受让人，这已经满足了第929条意义上“转让”的要求，同时也满足了第932条第1款善意取得的要求——这是通说。若观察不仔细，会以为能得出反对我们观点的理由：甲将动产转让给乙，乙转让给丙。若甲受乙的指示直接交付给丙，那么按照对交易过程的理解，所有权是先由甲转移到乙，再由乙转移到丙。但若甲是非权利人，情况又将如何呢？如各方所愿，若使所有权转让给乙，乙自己必须要取得对动产的占有，也就是说必须要发生我们所谓的“事实上的占有丧失之叠加”。事实正是如此，尽管乙从未亲自占有该动产。此处所涉及的自主占有不外乎对动产的实际支配，萨维尼对此已做过非常清晰的论述：“我（乙）通过委托他人（甲）向第三人（丙）为交付，来真正行使我（乙）对动产的支配。”[13]若不承认乙曾经取得对动产的占有，则也要否认人们对其寓所内的动产的占有：在人不在的家时候不存在人对动产的直接的物理性支配关系――只要没有其他人进去。

4．联邦最高法院《新法学周刊》1974年第1132页（BGH NJW 1974, 1132）－衬衫案（表见指示取得）

甲生产衬衫。由甲的朋友丙与乙商谈一批衬衫的验收事宜。乙取得了这一批衬衫，丙也将之告知了甲。甲将衬衫交付给了乙，乙却将货款付给了丙而不是甲。后来乙又将衬衫转让给了第三人丁。现在甲发现，丙的以上行为均是以自己名义而非以甲的名义进行的。

此处丁根据第932条第1款通过善意取得而取得了所有权。对甲来说，具有决定意义的是，他是否可以根据第816条第1款第1句向乙主张请求权。因此问题又回到了乙在对衬衫进行处分时是不是非权利人。只有在乙自己已经成为衬衫所有权人的情形下，问题才不再是这样了。

乍一看，乙似乎已经从甲处取得了这批衬衫的所有权。但是这里却缺少必要的物权合意（第929条第1句）：[14]从乙的角度来看情况是这样的，乙原本应从丙处取得所有权，而甲的交付衬衫的行为相应地只是一项事实行为。当乙从甲处接收衬衫时，他没有要与甲缔结“交付”所有权的合同的意思。没有理由认为存在规范性的合意。

另一方面，乙却可能已经“从”无权出让人丙处取得了衬衫的所有权，也就是通过指示取得（因为丙与乙已经签订买卖合同，可以假定二者之间也有物权合意）。联邦最高法院也认为通过欺诈而为的指示亦为第929条第1句意义上的“交付”；文献中多数观点却与之相左。[15]联邦最高法院的观点是正确的：即使让人服从指示所必需的（支配）力仅仅来自对直接占有人的欺诈，也已足够[16]——可以进行欺诈终究也是支配的一部分。[17]虽然这里涉及到占有制度，但此处受欺诈人曾经是所有权人，这与占有制度上的考量无关。具有决定性的一方面是丙和甲（出让人和所有权主张人）都丧失了占有；另一方面是乙（受让人）已经取得了占有。也就是说，乙已经成为了所有权人。[18]

（三）第929条第二句、第932条第一款第二句：简易交付

1．交付的必要性

若受让人已先行占有物且欲取得物的所有权，则他没有必要再把物交回出让人，以便出让人重新将物交付给他并就所有权的转移达成合意。受让人继续保有动产并就所有权的转移达成合意就已足以引起所有权变动（第929条第2句）。当然，该规则是对实际需要的一种妥协，同时它也表明，第929条第1句中的合意与交付可以交换顺序，或曰，在时间上延伸的交易是可能存在的：显然，引起所有权转移的合意是在交付之后达成的。[19]如联邦最高法院所正确地指出，依照第929条第2句第932条第1款第2句而为的所有权转让,并非所有权取得的独立形式：“在达成所有权转移的合意之前就已按照第929条以下的规定使受让人取得占有，这就足以有效地促成所有权让与。第929条第二句并不是所有权取得的法定独立构成要件”。[20]

在出让人为非权利人的情况下，第932条第2款第2句规定，只有“当受让人从出让人处取得占有时”，所有权转移才得以完成。若受让人从第三人手中取得占有，则缺少必要的权利外观――这是对该条文的通行的解释。[21]

事实上，第929条第二句的直截了当的文义是反对我们观点的最有力的根据。如下文所述，这条规定是不合理的，数十年来的学理解释一直认为，该规定实际上没有任何意义：

首先要说明的是，根据既定的体系及历史解释，第929条第2句仅包括一种情形，即受让人早已是自主占有人，比如脱手物的善意受让人。而将所有权转让给他主占有人（比如承租人）的主要情形却由第929条第1句与第854条第2款共同规范。[22]由此可得出，第932条第2款也仅适用于向自主占有人转让所有权的极个别情况下。[23]通说却并不这么认为。[24]

在何时受让人对于物才算是在第932条第2款第2句意义上“从出让人处取得”？如果有人认为，权利外观学说非常重要，那么他多半会认为，受让人肯定已经从出让人手中通过交付而获得了物，比如基于租赁合同或其他类似法律关系。文献中稍占优势的观点赞同沃尔夫（Wolff）的看法，认为，只要出让人曾经是占有人，且在出让人丧失占有之后，所有权人再也未能取得占有，这对于善意取得就已足够：[25]

丙将其钟表送交表匠进行修理。表匠却将钟表据为已有，并出让给恶意的甲。钟表在甲手中又失窃。甲在跳蚤市场上又见到了该钟表并告诉同行的乙：“这块表是偷的我的，我们省点事，你去用几欧元把它买下来，然后它就归你了。”甲对乙与跳蚤市场商人的交易行为进行了追认，据此，乙根据第929条及第2句及第932条第1款第2句成为了钟表的所有权人（参照第935条第一款，钟表对原所有权人来说并非脱手物！）。或者是否会有人提出，甲应该再次亲手取得手表然后再根据第929条第1句及第932条第1款第1句将所有权让与乙？

对第932条第1款第1句如此进行限缩解释的结果，导致对权利外观的要求徒有虚名而不再求实质[26]；并且会让人不禁产生这样的疑问，善意取得是否要取决于出让人曾经是占有人。

并无必要要求出让人必须曾是占有人，其理由首先是第934条情形二；这里恰恰是要求出让人不曾是占有人，而且如“跳蚤市场案”所示，这两条规定（第932第1款第1句和第934的情形二）在适用范围上还有所重叠：E也有可能先根据第931条及第934条情形二完成单纯的合意，再经由交付，乙即成为所有权人。出让人的交付对于善意取得并非必要，另一理由来自第929条第2句所表明的作用，即合意与交付的顺序并不影响善意取得。由于第932条第2句并非所有权转让的独立构成要件，而是对第929条第1句及第932条第1款第1句的精确化，交付就应该仍是该规定的前提。在这里不要求出让人曾经是占有人，受让人也只能基于自己的意思而取得占有。[27]上述第929条第2句所展示的作用也表明穆谢拉克（Musielak）的说法是正确的：“以任何形式让受让人取得占有，均满足第929条第1句对交付的要求”。[28]

也就是说不能将第932条第1第1句理解为，出让人自己必须曾是占有人，受让人是从出让人手中经过“转让”而取得占有；而是说，出让人设法让受让人取得占有就足够了，即使出让人自己从来不曾占有过该物亦然。最后，有些人认为（或许可称之为通说），若出让人对受让人取得占有起到过“推动”作用或进行过“指示”，也可认为符合第932条第1款第2句的要求。[29]这时人们可以在头脑中想象，首先占有人——与出让人不是同一人——受出让人的指示而将物交付，然后受让人与此前从未占有过该物的出让人达成物权合意。另一种情况是，占有人在没有出让人指示的情况下将占有转让给受让人，然后受让人与出让人达成合意，这种情形有必要与第一种情形等而视之。在合意中隐含了对此前转让占有的追认。并且，该追认应当等同于事前同意（第185条推论）。

对第932条的限缩性解释的结果可以参看戈尔德曼（Goldmann）和利林塔尔（Lilienthal）书中的一个例子：[30]

所有权人丙将其狗交与甲进行驯化。狗却从甲手中逃脱，乙将狗捉住。甲与乙就狗的所有权的转移达成合意。

依韦斯特曼、古尔斯基之见，在该案中乙不能善意取得，因为出让人甲没有按第932条第1款第2句所要求的那样，直接将占有转移给受让人乙。[31]

我们认为，这种解释是不合理的，因为根据我们前面所提出的理由，不应该拘泥于第932条第1款第2句的文义。甲已经通过物权合意对占有的转移进行了追认，此外无须更多。也就是说，尽管乙未从甲处获得占有，而是通过甲的“确认”，他在这里还是取得了狗的所有权。

所以，对第932条第1款第2句的正确理解是，它并不能证明权利外观的必要性。在此基础上我们再看下一个问题。

2．《联邦最高法院民事判例集》第56卷第123页以下——挖土机案（BGHZ 56，123 ff，- Bagger）

一挖土机生产商甲以所有权保留的方式向建筑商丙提供了一台挖土机。在支付剩余价款之前，丙将其期待权转让给了丁进行担保。后来乙表示自己愿意支付剩余价款，条件为乙取得担保物挖土机的所有权。剩余价款到账后，甲告知乙，乙不再享有所有权请求权。在甲告知乙之前，丙再次以占有改定的方式将将挖土机的所有权转让给了乙进行担保。乙是否已成为所有权人，抑或丁的期待权是否已经转化成完全的所有权并由丁保有挖土机？

最初，甲曾是所有权人；在乙支付剩余价款后丁成为了所有权人，即在中间丙并未获得过渡所有权――就此而言我们赞同联邦最高法院的看法。所有权转移到丁的手中要比甲将所有权“交给”乙早“法律上的一秒钟”。也就是说乙只有可能“从”非权利人甲处取得所有权。丙至少也曾试图将所有权转让给乙，但是第933条是该转让的一个障碍：尽管丙未能让乙取得直接占有――挖土机还在丙手上――，他根据担保的约定却让乙取得了间接占有。因此需要检讨的是，曾经的所有权人甲的转让行为是否有效。在甲与乙可能达成物权合意时，乙已经是间接占有人。因此仅需要考虑根据第929条第2句及第932条第1款第2句的所有权取得。甲和乙相应的意思表示可以被评价为物权合意。联邦最高法院却认为，“只有在占有的权利外观来自出让人时，受让人才可以信赖之。此处不是出让人赋与了受让人占有，而是第三人（即丙）。因此无需考虑乙的善意取得。出让人甲因不享有占有而不能通过权利外观而获得正当性，而（有权利外观的）占有人丙却不是出让人。”

通过物权合意，甲对占有转移进行了所谓的追认，在获得正确解释的情况下，第932条第1款第2句并不是乙善意取得的障碍。然而，即便如此理解，乙也未能善意取得：考虑到所有权主张人丁，乙的处境过于脆弱，从而不能认为足以发生“事实上的占有丧失之叠加”；丙却又仍按照与丁订立的担保约定而将对挖土机的占有赋与乙－－丙在玩弄“一仆二主”。这种不确定性（的风险）要由意欲善意取得所有权的人来承担，在这里也就是由乙；亦即，所有权人仍是丁。

（四）第930条、第933条：通过占有改定进行交付

按照第930条规定通过占有改定进行的所有权让与是指，原所有权人按照与受让人的物权合意的要求不再为自己而占有（第872条），而是将自己变为他主占有人，通过占有改定把占有赋与受让人（第868条）。若出让人非所有权人，则只有在受让人从出让人手中取得直接占有时（第929条第1款第2句意义上的交付）[32]，受让人才能按照第933条取得所有权。该规则只有结合即时取得思想才容易理解：典型情况下，所有权主张人对出让人享有债权请求权。当出让人向受让人实施处分时，他就注定了是在玩弄“一仆二主”：他只需要对原所有权人及受让人分别说他们喜欢听的就够了。这样两个人均有理由认为自己是所有权人；法律秩序有必要在两者之间作出决断。因此，需要出让人完全丧失占有。只有在这样的条件下，才能确保受让人的事实情况会被承认具有规范正确性。[33]与此相应，哈格尔认为：“若有权利人（所有权人）还能像受让人一样取得动产（即，借助债权性的请求权），则有权利人并未丧失其所有权。”[34]与之相反，权利外观学说却不能从该理论自身的前提出发来解释第933条：若善意取得果真取决于权利外观，那么在第933条中占有改定不足以完成善意取得，反还进一步需要第929条第一句意义上的交付呢？[35]

1．因占有媒介人导致的间接占有之消灭

如果占有媒介人以自主占有人自居，或者他不再为原来的间接占有人而是为另外的人为占有，这样能否能使间接占有消灭呢？通说认为，在占有人将其占有意思之变更宣之于众的情形下，可以使间接占有归于消灭；但是该宣告并不一定要针对间接占有人而为，亦可通过直接占有人与新的合同相对人缔结第868条意义上的法律关系来建立新的间接占有而达致。[36]如果占有媒介人通过这种方法使第三人成为了新的间接占有人，则该第三人由于第933条的限制不能成为所有权人，但他可以——通说非常教条地这么认为——转让他的间接占有并因此而可以根据第931条和第934条转让所有权。但该观点很长时间以来一直受到激烈的反对。

（1）并存占有理论

根据并存占有理论，在玩弄“一仆二主”时所缔结的第二个占有媒介关系仅仅是一个与最初的间接占有“并存的”占有，但是这种“姘居占有”[37]却不足以为所有权变动提供正当性。[38]该理论值得称赞的地方在于，它考虑到了这些在现实中存在的混乱情况。但是这种考量的形式却既抽象又教条。非但可能让人们更加认为“并存占有”没有必要，还可能会让人觉得“并存占有理论”成事不足败事有余。反对并存占有理论的主要意见是，它没有充足的理由来说明为什么受让人的“并存占有”是如此之弱，以致于它不能引起所有权变动。“并存占有”为什么不足以引起所有权变动？“并存占有”这个概念并不能回答这个问题，因为“命名并不等于解释”。

（2）占有媒介关系的客观说

此处所谓的“客观说”旨在克服并存占有理论在理论上的弱点：客观说认为具有决定性意义的是最早建立的占有媒介关系而非最后建立的。

①  间接占有作为权利［吉·伯默尔（G. Bömer）］

伯默尔从《德国民法典》产生的历史出发得出，间接占有是一种法律拟制，仅意味着对法律后果的归责，但并不是支配意义上的占有。[39]这种拟制仅以占有改定为基础而不考虑直接占有人的占有媒介意思。因此，只要没有第三人直接强行夺取动产，占有媒介人就不能单方面废止此前的间接占有――因为占有媒介关系依然存在。[40]

法典解释的通说为“客观解释说”，即立法者的观点和设想无关紧要，因为我们在这里要谈论的是“当代法律共同体中的现代法律秩序”[41]，退一步讲，即便我们抛开法律解释的通说（来探求立法者的原意），对于该问题也不可能找到清晰的立法史。至少，历史不会如此清晰到可以对第933条以下进行历史解释。如罗士安（Lohsse）有说服力地指出，与善意取得被吸纳入民法的同时，间接占有概念――从法律史上来说这是一个新鲜事物――的创设却是非常混乱的，以至于人们不能给出伯默尔意义上的严格的界限。[42]尤其是，伯默尔的观点仅仅是看似可以解决这些问题：若占有媒介人替间接占有人甲为占有，却又意欲与乙缔结新的占有媒介关系替乙为占有，则必须作出决断：二者中哪一个法律关系在占有制度上享有优先地位，与甲的还是与乙的？若以合同为判断标准，则甲的占有媒介关系相对于乙的并不具有优先效力，因为“在时间上较早者，在权利上优先”（Qui prior est tempore, potior est jure）对于以同一给付为客体的两个请求权并不适用。[43]就此而言，伯默尔的观点可能会导致“债权性权利的物权化”。[44]当然这就严重破坏了民法体系，而对民法体系的破坏只有在基于政策性考量在敏感的特殊领域才是允许的，比如房屋租赁和劳动债权。[45]

现在或许可以这样来看甲与占媒介人之间的关系：在创设间接占有时，占有媒介人就仿佛已将由自主占有而生的那部分权能剥离出来，并将之“还给”了甲，或曰，占有媒介人从甲处获得占有时，甲从一开始就仿佛保留了这部分权能。这也仅是伯默尔的个人看法。[46]伯默尔认为，占有媒介人根本无权为乙创设占有，因为他已经将该权限以发生物权效力的方式“还给”了甲，若人们赞同伯默尔的观点，则立即会出现这样的问题，第三人，此处也就是乙，究竟还有没有可能善意地取得甲的地位？伯默尔将间接占有――依其性质――理解为一种权利，[47]这就使得该问题更加难以处理。最终，按照伯默尔的观点，占有的法律性质恰恰不是事实。因为，伯默尔的设想的结果是，它会带来乙的――请允许我这么说――“对间接占有的善意取得”。因为若所有权可以善意取得，则没有理由认为同样是权利的间接占有却不能。要么将法律中缺少对占有的善意取得理解为“雄辩的沉默”：对间接占有的善意取得因占有系法律事实的属性而不可行[48]；要么对间接占有类推适用第932条以下。因为，从一开始就不允许占有比所有权受到更强的保护。最后，伯默尔的观点虽然精彩但还是走进了死胡同。[49]伯默尔观点的后果是占有也可以善意取得，若允许之，则无异于原地踏步。

②  间接占有作为事实（恩斯特）

按照恩斯特说法，自主占有是一个“现实世界中的基本事实”。[50]但是自主占有的存在并不以物理支配为必要，而是用——他在下文用赞同的口吻所援引的——萨维尼的话来说，自主占有是“一种持续存在的、可以任意重新恢复直接（占有）关系的可能性”。[51]由此恩斯特得出结论，只要事实上的支配力的行使是基于自主占有人作出的“正确决定”，例如出租的例子（第868条）[52]，则究竟是占有人亲自还是通过别人来行使事实上的支配力，对于自主占有的构成并无意义。若直接占有人（此处是承租人）通过实际行动侵占出租人所有权或者移除出租人的所有权标记而让自己对出租人负损害赔偿责任，这会斩断自主占有在事实上的关联。[53]该观点是有说服力的，因为它避免了将其系之于内在事实。对我们在此研究的关系具有特殊意义的是以下问题，即占有媒介人意欲通过为第三人为占有而将动产“献给”该第三人。恩斯特认为，这样的占有改定的意思表示对第三人而言不过是一句——不负责任的——“废话”，而且无伤大雅[54]：最初设立的间接占有还是继续存在。若针对第三人而为的占有改定的意思表示不能创设新的间接占有，那么在这里它就是一句“废话”。既然这恰恰是我们要说明的问题：我们要么陷入循环论证――我们不想这样――要么我们就要冒天下之大不韪地接受这种观念，即在关键问题上承认间接占有是一种权利――这也不是轻易就能推翻的。[55]即，若将间接占有理解为一种法律事实，则占有媒介人的拒绝返还在占有法律制度上就非全无意义。因为面对一个已经不准备返还占有的占有媒介人，间接占有人只能依靠法律途径来寻求救济——占有媒介人不能向间接占有人主张占有保护（第869条推论）。[56]在占有媒介人蛮横地拒绝返还的情况下，不能再认为间接占有人还有这种“可以任意（原文如此！）重新恢复”物理支配的“持续的可能性”，因为诉讼程序的意义恰恰在于防止恣意（Willkür）。

③占有丧失与权利丧失的同时性

“客观说”得到了诸如克努特尔（Knütel）等深受罗马法学影响的法学家们的赞许[57]，或许并非偶然，比如，罗马法认为承租人（根据罗马法他只是“持有人”而非占有人）不能通过占有改定转让占有：承租人根本不享有占有[58]，但是现代法律在这个关键点上并不同于罗马法：正如第932条以下所示，现代法律通过善意取得来承认权利的即时丧失。若现代法律允许所有权人在远未发生“事实上的占有丧失之叠加”的情况下丧失所有权人的地位，顺理成章地也可以将之类推适用于占有。与此相对的观点认为，这样将不能用尽占有的事实属性，如果萨维尼最深邃的格言之一所说，占有“同时是事实和权利”。[59]人们在理论层面究竟是将占有定性为“事实”或“权利”――（称其为）占有现在是而且还将继续是折衷的手段，并不如搞清占有是如何丧失的更具有决定性意义：罗马人在这个问题上一定特别注重占有的事实属性，就像他们在所有权的时效取得（usucapio）中所做的那样，我们之所以必须遵循第932条以下的规定，不是因为所有权的取得可以先于占有的取得，而是因为我们的《德国民法典》对此有非常清晰的定位：即便受让人的现实处境非常脆弱，《德国民法典》还允许即时的善意取得——同样的情况也应适用于间接占有。

我们的观点与在此受到批评的“占有媒介关系的客观说”的关键区别在于，我们不是简单地将占有媒介关系做僵化处理，不管它在时间上是先成立还是后成立，而是，我们在顾及到两个权利主张人关系的情况下追问，后一主张人针对前一主张人“事实上的占有丧失之叠加”是否已经充分出现。这样，作出判断的标准就转移到了两个占有主张人之间的关系上，而这正是作出判断时所应注重的。该观点除具有标准灵活的优点外，还使得占有的取得和所有权的取得在时间上趋于一致，并可避免罗马法老气横秋的严厉及现代法的草率。

（3）我的观点：直接占有人耍弄“一仆二主”不能导致“事实上的占有丧失之叠加”

第二个（很快就会取得直接占有的）间接占有人的占有状态是否足以使自己获得所有权？我们认为，如果他的占有状态符合“事实上的占有丧失之叠加”，这就是正当的，特别是当前手直接占有人彻底丧失对动产的占有时，就更有其必要。[60]“一仆二主”的情况却恰恰不是这样。因此，所有权仍属原来的间接占有人。这种理解生动地展示了在现实生活中（权利状况的）不确定性，它不仅能避免陷入“客观说”的僵化，还可避免“并存占有理论”在表述上的无能为力。我们观点的结论是，只要所有权主张人在事实上尚有通过法律手段取回动产的可能性，受让人就不能成为所有权人。[61]若占有媒介人同时服务于两个主人，只有当他把动产交付给新主并能排除旧主干涉的情况下，新主才能成为占有人和所有权人。若占有媒介人做不到这些，则旧主的状态优先受到保护。

通过为所有权的取得而发展出的“事实上的占有丧失之叠加”，间接占有的问题也得到了解答：两个占有主张人之间斗争的胜负取决于原间接占有人在事实上有无丧失取回动产的可能性。判断在事实上能否取回动产应采何种标准，这个问题要交给法院实务．

2．联邦最高法院《新法学周刊》1978年第696页以下——冬季施工罩案（BGH NJW 1978, 696 f. – Winterbauhalle）

1972年初，丙从乙处以所有权保留的方式购买了一个冬季施工罩（动产）。1972年9月1日，甲获得了一笔拨款，其额度为施工罩售价的一半，并请求乙作出意思表示，将冬季施工罩的所有权让与给甲。9月14日，丙与第三人丁就施工罩的所有权转让达成合意，同时约定了借用法律关系；此前，丙曾从丁处获得一笔借款，并将之转交给乙，其额度为施工罩售价的一半。9月21日，乙确认收到丙的付款并认为，丙“因此而取得了唯一的无权利负担的所有权”。（下级法院由于疏忽未说明这是否意味着乙放弃了此前存在的所有权保留。此处的案情系依另一法院判决而设，因此不能认为所有权保留已自动落空。从乙的角度看只支付了一半的价款――另一半应由甲付的价款在此时尚未支付。）1973年1月，甲把拨款支付完毕，乙按甲的要求作出了“所有权转移的意思表示”：乙以让与所有权为目的，将其对丙的返还请求权转让给甲，同时约定由丙从甲处继续借用。1973年2月在丁的询问之下，乙向丁确认全部款项已付讫，所有权已转让给丙。 11月，丙将施工罩交付给丁。甲主张对施工罩的所有权。

情形一：丙在9月21日未成为所有权人。在这种情况下——联邦最高法院认为——丙是根据第930条以非权利人的身份而进行的处分。当在1973年11月施工罩被交付给丁时（第933条），丁才有可能成为所有权人，之后的不利后果不是由乙承担，而是由中间的“所有权人”甲承担。也就是说，甲有可能已经从有权利人乙处取得所有权，并根据他与丙的担保约定而成为设备的间接占有人。而丁在11月份取得了设备的直接占有，这就使得联邦最高法院面临这样的问题，即丁在此时还是不是善意？此处具有决定性意义的是，对丁来说，丙在此时要履行去年9月14日所达成的物权合意的意思是否明显。若能在判决理由中得出这些事实，则可以认为丁在1973年11月就已取得所有权。

情形二：丙在9月21日已成为所有权人。在这种情形下，丙在9月14日向丁实施的处分因933条暂时不生效。但是，在乙于9月21日作出放弃（所有权保留的）声明，丙因此而成为所有权人以后，处分就生效了（第185条第２款）。因此，基于第934条情形二的原因，丁丧失所有权后由甲取得。原因如下：根据1973年1月的约定，乙将其已不再享有的返还请求权转让给了甲，这就排除了根据第931条和第934条情形一的所有权转移。但是在这种情况下根据第934条情形取二即便没有返还请求权的让与，在受让人取得动产的占有时，受让人还是可能取得动产的所有权的：甲基于与丙的担保约定取得了占有。

笔者的看法：我们认为，情形一的结论是正确的：丁在1973年11月取得了直接占有，这就排除了可能让甲根据第930条和第933条取得所有权的各种占有形式。上诉法院却认为，根据乙和甲在1973年1月的约定，丁的间接占有就已经被剥夺，因此丁由于缺少占有意思就不可能再根据第930条和第933条取得所有权。也就是说，只有根据第929条和第932条的所有权转让或许还有可能。[62]此处取决于物权合意的存续。有人说，可以在事实上推定该合意存续[63]；只有在对丁来说丙（要履行原来约定）的意思已不明显时，才可以推翻该推定。然而，该合意（以及间接占有）却可能由于丙耍弄“一仆二主”已经归于消灭，以至于丁在1973年11月根据第929条和第932条取得所有权。[64]在情形二中，联邦最高法院的判决带来的结果却有点荒谬：丁在从非权利人处取得时的地位要优于从有权利人处取得。[65]根据联邦最高法院的观点，丁丧失所有权后由甲取得。我们认为，丁未丧失所有权，甲也未能取得之。丙对他的两个贷款人兼质权人丁和甲玩弄“一仆二主”。这种情形最好能通过“事实上的占有丧失之叠加”（所有权主张人和出让人彻底丧失占有并且受让人取得占有）得以解决，而对甲来说这种“事实上的占有丧失之叠加”却从未出现。若“事实上的占有丧失之叠加”对受让人未曾出现，则没有理由让他“从”非权利人处取得所有权。[66]

3．在所有权主张人不享有占有的情况下的占有改定

正确的作法是限制第933条的适用，[67]该观点得到了恩斯特[68]和哈格尔[69]的支持：在所有权主张人对动产已无任何占有关系且出让人（与受让人之间）设定了占有改定在情况下，受让人取得所有权。所有权主张人通过占有法上的手段不可能危及受让人在占有法上的地位，一切以第985条为基础的论证都是循环论证（petitio principii）。[70]对这类案例在司法实践中不可能有判例，这绝非偶然：也就是说，在任何情况下，所有权主张人与物之间都存在某种占有关系。因此，第933条表明其自身正是保护所有权主张人的法律规范。[71]这也表明，将所有权的得丧（与占有的得丧）同等处理有多重要。因为在这种情形下几乎不能否认受让人已经取得了占有。

（五）第931条、第934条

在第934条的情形一中，所有权的取得取决于出让人是否已经将其间接占有人的地位转让给了受让人。在第934条情形二中，出让人并非间接占有人，他将其——实际上并不存在的——返还请求权转让（给受让人），或者，双方在未涉及这种无效的返还请求权让与的情形下，仅就所有权的转移达成合意。在这种仅有“纯粹的”合意的情形下，受让人只有在从第三人处取得占有时才能成为所有权人。在这种情况下，根据法律不存在占有的权利外观，因此该规范非但与权利外观学说存在明显冲突，还支持下列主张：应该认可受让人取得占的重要性以完善善意取得。[72]

1．第931条、第934条的情形一

（1）《联邦最高法院民事判例集》第50卷第45页以下――铣床案（BGHZ 50, 45 ff.– Fräsmaschine）

甲将其铣床出售给乙，并在附所有权保留的条件下完成交付。在完全支付价款之前，亦即在乙成为所有权人之前，乙接受了丙的一笔贷款。乙以占有改定的方式将铣床的所有权转让给了丙作为贷款的担保，并将铣床继续留在自己的车间；在此过程中乙是以所有权人的身份出现的。丙又从L处获得了一笔贷款，为给贷款提供担保，丙与丁就转移铣床的所有权达成合意，且丙将其对乙的返还请求权让与给丁。丁又将其各项权利转让给了戊。现在戊和甲都主张自己是铣床的所有权人。

因为未经交付丙未能成为所有权人（第933条），相反丁却很有可能成为了所有权人，因为第934条的情形一并不要求交付：丙尽管不是所有权人，却是间接占有人，丙还可以将其间接占有转让给丁，这样依第934条情形一的善意取得就没有任何障碍了——至少联邦最高法院和少量文献这么认为。[73]

相反，并存占有理论却否认（丁的）善意取得，因为并存占有不足以导致所有权取得。

对占有媒介关系客观说的支持者们来说，乙并未成功地将其间接占有转让给丙，甲仍是间接占有人。[74]这样的话，依第934条情形一进行转让的可能性也被堵死。根据该理论，只需要考虑丁根据第934条情形二的善意取得。但其前提是丁要取得间接占有。但甲是间接占有人且由于乙的行为不足以使甲的占有消灭，甲因此可以继续作间接占有人，这样丁就不能成为（间接）占有人了；同样的情况也适用于戊。

从时效取得的角度来考虑，各方权利的状况如下：在乙耍弄“一仆二主”时，虽然（乙与丙之间进行了）占有改定，甲始终都有取回动产的可能性。尽管若仅从文义上看，第934条情形一得到了满足，因为返还请求权已被让与，但是所有权仍未转移：因为戊与丁未达到“事实上的占有丧失之叠加”的标准，所以并无正当理由在法律规范上认可其地位。[75]也就是说，不能仅仅把第934条情形一当成孤立的构成要件，而应将其视为“善意取得”体系的一个要素，“事实上的占有丧失之叠加”的必要性系其基础（接下来就到了第934条情形一解释的问题了）。

（2）联邦最高法院《新法学周刊》1979年第2037页以下――“剔骨猪排”案（BGH NJW 1979, 2037 f. – Saulachse）

甲将一批剔骨猪排存放在乙处，并约定，若要转让（对这批货物的）返还请求权需要将其约定在仓单上进行背书。因此，甲将其对乙的返还请求权按照约定的形式要求转让给了丙（第931条）；乙同样签了字并保存该仓单。甲又重新将其对乙的请求权转让给了丁。因此，丁与乙签订了仓储合同，并要求甲和丙一起尽快把东西整理好。

第二次（返还请求权的）转让无效，因为甲已不再享有返还请求权（399条情形二）。[76]因此，可以考虑的就只有第934条的情形二了。丁就必须已经取得了占有――该案恰好如此。通说认为，这里一定会发生所有权的取得，但是联邦最高法院却因为结果（不公正的）原因而否认所有权的取得。

蒂特克认为，不但可能根据第931条和第934条第情形二发生善意取得，甚至根据第929条第１款第932条第２款第１句的善意取得也是可能的：[77]甲成功地向乙发出指示，让其为丁为占有，从而使得丁取得了占有。

与此相反，我们认为这里起决定性作用的是，乙是否耍弄过“一仆二主”——如果耍弄过，则可据此认为丁未能取得所有权，因为丁的（占有）地位得不到保障。[78]

（3）对第934条进行限缩解释在方法论上的精确化

在耍弄“一仆二主”的情况下，根据第934条情形一通过转让返还请求权既不能转让占有（第870条）也不能转让所有权；转让返还请求权是徒劳的，因为对于受让人来说，事实情况尚不足以使得受让人取得占有，遑论达到足以引起所有权取得的“事实上的占有丧失之叠加”。该结论来自对第934条情形一的体系解释。[79]如此前的研究所指出，出让人——所有权主张人更是如此——必须已经完全丧失对动产的占有，该原则是善意取得在本质上是即时取得的基础——这表现在第932条以下中。在这里，第934条情形一的适用（标准）应该统一。第934条的情形二亦应如此。第870条也应进行限缩解释，让与（返还请求权）并非总是可以转让占有，除非受让人的占有地位能得到有效保证。有必要对间接占有的得丧单独进行解释，其原因在于，除根据第932条以下能引起所有权转移外，占有对时效取得（第937条）和对第955条还有其他意义。

2．第931条、第934条的情形二

（1）《帝国最高法院民事判例集》第135卷75页以下――糖案[80]（RGZ 135, 75 ff. – Zuckerfall）

甲通过延长的所有权保留将一批糖卖给乙（两人有长期的业务往来）。糖储存在丙处；乙在被授权在支付货款之前对糖进行深加工或转售。丙有义务不迟延地向甲报告对乙的发货情况。乙接受了丁提供的一笔贷款；作为贷款的担保，乙要通过转让其对丙——实际上并不存在的——返还请求权，将糖的所有权转让给丁作为担保。丙向丁开具了记名仓单。该笔贷款又系从戊处再融资而来。为向戊提供担保，丁打算通过转让其对丙的返还请求权将其对糖的的所有权转让给戊；丙写信告知戊，他将为戊妥善保管货物，且只有在出示戊的发货单或出示丙自己开具的仓单时才会将货物交出。谁是糖的所有权人，戊还是甲？

帝国最高法院作出判决，根据第931条和第934条情形二，丁取得了糖的所有权，然后丁作为有权利人又根据第931条将所有权转让给了戊。在乙向丁为处分时，乙既不是所有权人也不是间接占有人。因此只需要考虑根据第934条情形二的所有权取得。该规定只有在出让人由于缺少返还请求权而非间接占有人（本案正是如此），以至于根据第934条情形一不能发生所有权转移时才可以适用。其前提是，丁必须已经取了了占有，间接占有即可满足要求。丙已明确表示，他是在替丁为占有（仓单书面确认了返还糖的义务，《德国商法典》，第475c条，2010年版）。此处，可将丁与丙的合同认定为占有改定。

该判决遭到了多数文献的反对。就人们所知，近来只有蒂特克还坚定地支持该判决。[81]

我们认为，在这种情况下丁和戊均未能成为所有权人，因为就此而言二人在事实上的地位均未能获得有效保障，使其二者之一被承认为所有权人。[82]丙是墙头草。他既替其误认的受让人丁和戊为占有，同样也替其合同相对人甲。在这样的情况下，没有理由保护受让人而不保护所有权主张人：占有的事实情况太弱，不足以支持这一点，或者说，可以认为丁和戊均未成为间接占有人。借助占有媒介关系的客观说也可以得到相同的观点：根据该理论[83]，丙一直是间接占有人——说句多余的话，这种作法相当教条。这种教条主义的作法不能充分地利用案件事实，其不当之处表现在接下来要说的惊世骇俗的判决中。

（2）《联邦最高法院民事判例集》第162卷第90页以下——弗洛特克斯案（BGHZ 161, 90ff. –Flow Tex）

一家储蓄银行为向一家融资租赁公司甲提供资助而购买了甲对弗洛特克斯公司的融资租赁债权，为购买债权银行替甲支付了部分货款，在此期间，弗洛特克斯公司已经破产，现在银行请求甲偿还或赔偿它所支付的价款。其背景如下：弗洛特克斯公司以融资租赁的方式租用了若干套钻探设备。钻探设备的供货商系生产企业KSK。此后，KSK的企业负责人与弗洛特克斯公司就以下内容达成一致：同一套钻探设备同时出售给10家不同的融资租赁公司（其中包括融资租赁公司甲），然后由这十家公司将设备出租给弗洛特克斯公司。为此，对钻探设备的数量进行了相应的处理。原本应向KSK支付的价款被弗洛特克斯公司用以支付了租金。甲与弗洛特克斯公司签订了一系列的融资租赁合同。为了这些合同，甲从该储蓄银行及其他银行处获得了再融资。再融资的基础是债权收购合同。该合同规定，储蓄银行应该收购甲对弗洛特克斯公司的融资租赁债权。甲向银行保证，这些债权在法律上是存在的，此外甲对这些债权不再承担任何责任。为对这些债权进行担保，甲将上述钻探设备的所有权转让给了银行。甲将其对弗洛特克斯公司的返还租赁设备的请求权转让给了银行，作为交付的替代形式。联邦最高法院认为，弗洛特克斯公司和KSK所有不端行为属于银行的信用风险而非甲所保证的真实性风险――融资租赁的债权确实存在且甲仅对此作过保证。因此，对银行而言具有决定性意义的是，甲是否可能已经将机器设备的担保所有权将让给了银行。

融资租赁公司甲的所有权取得：融资租赁公司甲没有从KSK处取得所有权并以有权利人的身份将其转让给了银行？绝无可能按照第929条第二句进行转让（原则上，转让通过融资租赁合同获得的间接占有就已足够）。只有在可以将KSK视为所有权人的情况下，甲才有可能从有权利人处取得所有权。根据实际情况，这个问题最终也无法搞清。因此会出现以下问题，甲是否已经“从”KSK处善意取得所有权；这取决于第929条第2句和932条第1款第2句。对此，甲必须已经取得了间接占有。这却是有疑问的，因为弗洛特克斯公司也将占有赋与了其他一系列的出租人，亦即，弗洛特克斯公司的占有媒介意思究竟是为谁的利益而设，是不清楚的。就此而言，占有媒介关系的客观说也有同样的弱点，它支持设立时间最早的占有媒介关系：但是，10个出租人中谁是第一个呢？然而，即使认为甲取得了间接占有，联邦最高法院还是否定了甲的善意取得：

第929条和第932条不包括以下情形：善意的受让人（甲）通过与直接占有人（弗洛特克斯公司）（通过与弗洛特克斯公司缔结融资租赁合同……）设立占有媒介关系，然后（通过……向KSK支付价款）再与假想的所有权人KSK就所有权转让达成合意。

对此，必须是KSK让甲取得占有。这种形式主义的观点的荒谬之处在于，为更容易地进行欺诈交易，显然KSK要受到弗洛特克斯公司的摆布。我们认为，是谁让甲取得间接占有，无关紧要；重要的是，所有其他对设备主张所有权的人――每个钻头都被出租了10次！――都像甲一样，对每一个具体的钻头都同样的占有关系。对于甲而言，也没有充分的根据认定甲并未成有所有权人。

至于根据第931条和第934条情形一的所有权取得，则——联邦最高法院认为——在事实上不足以认定存在占有媒介关系。但是，设若已经严重违法的弗洛特克斯公司亦作此想且与已经与KSK通过可以证明的方式进行了占有改定，又将如何？债法上的合同已经生效。然后，KSK有无可能已经通过转让返还请求权从而让甲取得了所有权呢？我们认为不可能，因为KSK的间接占有——假设占有真的存在——及甲的间接占有由于存在其他所有权主张人和占有主张人，实在是过于脆弱。

银行的所有权取得：若甲未能成为所有权人，则始终面临着以下问题：银行通过非权利人甲的处分是不是也未能善意取得所有权。我们首先要检验第931条和第934条情形一：依通说，此处的前提为，出让人享有间接占有且将该间接占有通过转让返还请求权的方式转让给了受让人。[84]这里的情况却并非如此。我们完全搞不清楚，弗洛特克斯公司究竟是在替谁为占有；而交换标识码的行为却支持以下看法：弗洛特克斯公司已经向外界表明，它已不愿替甲为占有。现在转到第931条和第934条情形二：依联邦最高法院的观点，无需考虑这种可能性。但这看起来却并不可行。根据前面所述，甲虽非机器设备的占有人，只要银行已经从弗洛特克斯公司处“获得了”动产，甲就可能已经通过纯粹的合意将所有权转让给了银行。对银行而言，间接占有就已经足够。而甲与弗洛特克斯公司间的融资租赁合同及由此让与给银行的请求权，却不足以让银行取得间接占有。还是因为搞不清楚弗洛特克斯公司在替谁为占有。银行由于未能达到“事实上的占有丧失之叠加”没有取得所有权。

（六）第933条与第934条第一种情形的关系

根据第933条占有改定不足以引起善意取得，动产尚需进行第929条第1句意义上的交付，亦即受让人要成为直接占有人。第934条情形一却与之不同：尽管受让人未取得直接占有，在转让返还请求权之时，所有权却被随之转让给了受让人。当动产在第三人手上时，这是有说服力的：出让人若将第二层间接占有赋与了受让人（第871条），则他不能取得所有权；但若出让人将返还请求权转让给受让人，则会发生所有权变动（“一仆二主”的情况除外）。因此人们认为这两条规定是相互矛盾的，且通常会认为，第933条是正确的而第934条情形一却不太合理。[85]权利外观学说的结果却恰好相反：在第933条情的情形下，占有的权利外观――若占有起决定性作用――对享有直接占有的出让人所产生的效果，要远远强于在第934条情形下对仅享有间接占有的出让人所产生的效果。因此，第933条不符合权利外观学说。[86]

而时效取得理论却认为这些冲突不攻自破：善意取得涉及到所有权主张人与受让人两者间的冲突。从该视角出发，顺理成章的结果是：只有在所有权主张人再也无法获取动产时，受让人才算取得了胜利。也恰恰是这种理解成为了法律规定的基础，它展示了占有改定与转让返还请求权的区别：

①第930条和第931条：甲将动产借与乙，乙将其以占有改定的方式出让给丙。

②第931条和第934条情形一：甲将动产借与乙，乙将其存放在丁处。乙以转让其对丁的返还请求权的方式将动产转让给丙。

显然，在②中甲与动产关系的密切程度要远远弱于在①中。现在动产已经不在其合同相对人乙手上，而在第三人丁手上，甲对丁又完全没有合同请求权。在第934条情形一的情况下，出让人通过转让返还请求权而失去了占有地位，所有权主张人随之亦然。[87]对占有改定而言，若第929条第1句意义上的交付的必要性未规定在第933条中，则尽管所有权主张人仍有可能获取动产，受让人还是可能取得所有权。然而，情况却并非如此。第933条对第934条情形一的合理性在于：在第一个案例中（案例①），为使受让人获得有保障的占有状态，有必要进行实际交付。在第934条情形一中，一旦受让人通过转让返还请求权成为了间接占有人，出让人就丧失了其占有――所有权主张人也因之丧失了获取动产的可能性。在第934条情形二中，出让人根本不享有任何占有。纵观第933条和第934条，可得出对善意取得具有决定性意义的标准：出让人和所有权主张人要完全丧失占有，且受让人要取得必要的占有。[88]即，这两条规定相互间非但不冲突，从我们的观点来看，二者所要表达的亦无不同。[89]

借助支持我们立场的观点，第934条两种情形间的关系也不言自明：根据第870条，在情形一中，所有权主张人成为了间接占有人并因此而获得了值得保护的法律地位；若受让人在第934条情形二中仅满足于与出让人达成合意，则他就恰恰不具备这种值得保护的法律地位。因此，为了能够获得这种值得保护的法律地位，有必要强制性地要求受让人至少要成为间接占有人。如上述取材于判决的案例所示，只有在所有权人对直接占有人不再享有任何形式的占有地位时，间接占有才足以使得受让人取得所有权。

若以受让人的占有作为突破口，则第933条和第934条之间的矛盾就可迎刃而解。但此处的前提是，要在时效取得思想的意义上对第934条进行解释，亦即，在未能获得有保障的占有状态时，要否认“一仆二主”情形中的善意取得。谁若对第934条进行不同与此，亦即过于宽泛的解释，就不要为该规定与其他诸多规定的冲突而感到惊讶。在所有权主张人尚在事实上对动产还享有某种法律上的占有地位时，要阻止受让人取得占有和所有权；为达此目的所作的诸多努力最终都会――如有些人不怀好意地所说――“架空”第934条情形一，并会加重情形二的负担。[90]但是情形一还是有其看似不起眼却又相当宽泛的适用范围：在出让人作为间接占有人，转让其返还请求权且所有权主张人已经没有充分的占有地位时，第934条情形一总会得到适用。[91]众所周知，在解释法律规范时，给其留有适用的情形，在方法论上是完全合理的。首先，并存占有理论的所有支持者都可得出同样的结论；其次，占有媒介关系客观说的支持者及其他论者也一样，但是需要借助特殊的理由。[92]

四、结论

若将932条以下所规定的善意取得理解为继受取得的一种形式，则需要法律赋权理论或权利外观学说来赋与出让人处分权限。与之相反，我们认为这些理论跟占有与所有权相分离的原则并不一致。但有人可能会提出异议，认为只要我们将从非权利人处的――原始――取得与受让人的占有联系起来，那么我们自己也就混淆了这种区分。要么赋与出让人的占有以处分权，要么将受让人的占有升级为所有权：两害相权，取其轻者，如此作答，实属无奈。事实上也不能否认，时效取得最终在结果上还是混淆了占有与所有权的区分，而这种对体系的突破，对发明了时效取得制度的罗马人来说完全是有意而为。盖尤斯的看法并非偶然：时效取得制度是为了公共利益而设。[93]但是，由此作过度的引申，就有些过分了；于此处抑或彼处影响到了民法的体系，并无分别。将所有权与占有的取得相关联，要远比法律为占有人的出让行为赋权更为合乎民法的体系，因为受让人的占有对于所有权的取得是具有决定性意义的，对从有权利人处的取得而言也是如此（第929条至第931条）；该观点在客观上的正确性表现在以下方面：利用我们在这里导出的“事实上的占有丧失之叠加”标准会比利用法律赋权理论其及变种更好地解决前面的案例。

我们的野心不过是想从历史的角度来正确地解释现行法（lex lata）。我们在欧洲民法典草案中读到，善意取得被理解为即时取得，其结果导致，按照拟议法（de lege ferenda）人们关注受让人（取得）的占有而非出让人（产生权利外观）的占有［参见二（三）］。我们有理由为此高兴，因为在这里传统与理性被以这么完美的形式结合在了一起――相关的“立法者”或许会认为这也太现代了吧[94]，而事实却如像孟德斯鸠所预言的那样：我们永远离不开罗马人。[95]

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载《中德私法研究》2014年第10卷，第149页至第189页。原文载《民法实务档案》（Archiv für die civilistische Praxis），第211卷（2011年），第530页至第582页。

* Dr. Jakob Fortunat Stagl ，德国波恩大学（Uni.Bonn）法学博士，时任教于智利圣地亚哥贝尔纳多•奥希金斯大学（Universidad Bernardo O'Higgins, Santiago de Chile）。

** 法学硕士，德国科隆大学（Universität zu Köln）法学博士，吉林大学法学院讲师。

[1] 参见施罗德（Schroeder）：《民法实务档案》第97卷，第361页、第384页脚注28。

[2] 参见梅勒、汉尼希/席尔肯执笔：《诺莫斯民法典评注》，第934条边码8；布罗德曼（Brodmann）执笔：《普朗克民法典评注》（Planck），第934条注释3；维林格：《物权法》，§ 10 III 4b；米哈尔斯基（Michalski）：《民法实务档案》第181卷，第384页、第417页及以下；韦尔斯帕赫（Wellspacher）：《对外部构成要件之信赖》，第14页脚注25，提出了第986条第2款的补救措施。

[3] 例如，伯默尔（Boehmer）：《基础》（Grundlagen）第2册，第35页；哈格尔：《交易保护》，第330页及下页，及其所引资料。

[4] 参见恩斯特，载《格恩胡贝尔祝贺文集》，第116页及下页。

[5] 参见梅勒、汉尼希/席尔肯执笔：《诺莫斯民法典评注》，第934条边码14。

[6] 参见恩斯特，载：《格恩胡贝尔祝贺文集》，第119页。

[7] 基础性论述参见科勒（Koller）：《法学家报》（JZ），1972年，第646页；赞同者有：《慕尼黑民法典评注》（MünchKomm），卡·施密特（K.Schmidt）执笔，第747条边码17；梅勒、汉尼希/席尔肯执笔：《诺莫斯民法典评注》，第932条边码1；亨斯勒执笔：《泽格尔民法典评注》，第932条边码10；怀疑者及反对者：厄克斯勒执笔：《慕尼黑民法典评注》，第932条边码22，23；威廉：《物权法》，边码1005以下。

[8] 维林格有类似结论：《物权法》，§ 10 IV1；威廉：《物权法》，边码1005以下；哈格尔：《交易保护》，第321页以下。

[9] 类似的，哈格尔：《交易保护》，第324页。

[10] 参见《联邦最高法院民事判例集》（BGHZ），第10卷，第81页、第86页；梅勒、汉尼希/席尔肯执笔：《诺莫斯民法典评注》，第932条边码17及其所引资料。

[11]参见韦斯特曼（Westermann）执笔：《埃尔曼民法典评注》（Erman），1975年，第6版，第932条边码5。

[12]《联邦最高法院民事判例集》（BGHZ），第36卷，第56页、第60页及下页；巴森格执笔：《帕兰特民法典评注》，第932条边码4；亨斯勒执笔：《泽格尔民法典评注》，第932条边码13；维甘德执笔：《施陶丁格民法典评注》，第932条边码20及其所引资料；冯·克默雷尔（v. Caemmerer）：《法学家报》（JZ），1963年，第586页以下；争议，参见马丁内克（Martinek）：《民法实务档案》，第188卷，第573页，第625页及下页；最近以来的其他观点，吕布托，载《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》，第208页以下。

[13]《占有》，第16章，第222页。恩斯特对此有详细论述：《自主占有》（Eigenbesitz），第87页以下。

[14] 参见威廉：《物权法》，边码930。

[15] 参见黑费梅尔（Hefermehl）执笔：《施勒格贝格尔商法典评注》（Schlegelberger），第366条边码6；鲍尔、施蒂尔纳：《物权法》，第52章，边码13；梅迪库斯：《民法》，边码564；威廉：《物权法》，边码930；魏特瑙尔（Weitnauer）：《新法学周刊》（NJW），1974年，第1729页、第1732页。

[16] 其他观点，弗卢梅（Flume）：载《埃·沃尔夫祝贺文集》（Fs. E. Wolf），第69页及下页；恩斯特：《自主占有》，第91页以下，第98页以下。

[17] 维林格通过类似的论证得到了相同的结论：《物权法》，§ 10 III 6。

[18] 同样的，参见哈格尔：《交易保护》，第291页及下页。

[19]《联邦最高法院民事判例集》，第56卷，第123页，第130页及下页。

[20]《联邦最高法院民事判例集》，第56卷，第123页，第130页及下页。“各方不必大费周章”所考虑的也不外乎这一点（比如维林格《物权法》，§ 9 II）。――只有认为合意与交付存在先后顺序时，才会产生必须让受让人先行将动产交回的想法。

[21] 参见维甘德执笔：《施陶丁格民法典评注》，第932条边码32；其他论据参见哈格尔：《交易保护》，第307页，脚注427。

[22] 参见恩斯特：《自主占有》，第80页以下；维林格：《物权法》，§ 9 II。

[23] 参见恩斯特：《自主占有》，第83页及下页；维林格却似乎未能得出相同结论：《物权法》，§ 10 IV 2。

[24] 例如，尧尔尼希执笔：《尧尔尼希民法典评注》，第929条边码19、20；《帕兰特民法典评注》，巴森格执笔，第929条边码22。

[25] 参见黑费梅尔执笔：《施勒格贝格尔商法典评注》，第366条边码10；沃尔夫、赖泽尔：§ 69 II 2b；梅勒、汉尼希/席尔肯执笔：《诺莫斯民法典评注》，第932条边码41及其所引资料；维甘德执笔：《施陶丁格民法典评注》，第932条边码33；其他观点，参见布罗德曼执笔：《普朗克民法典评注》，第932条至第935条之导论，注解4。

[26] 同样，参见哈格尔：《交易保护》，第307页。

[27] 参见尧尔尼希执笔：《尧尔尼希民法典评注》，第929条边码8。

[28]《法学教育》（JuS），1992年，第713页，第718页。

[29] 参见《联邦最高法院民事判例集》，第161卷，第90页、第110页及下页；巴森格执笔：《帕兰特民法典评注》，第932条边码4；亨斯勒执笔：《泽格尔民法典评注》，第932条边码15；韦斯特曼、古尔斯基：《物权法》，§ 47 I 2；哈格尔：《交易保护》，第307页以下；穆谢拉克（Musielak）：《法学教育》（JuS），1992年，第713页、第718页。

[30] 参见《民法典：依普通邦法之规定所确立的体系》（Das Bürgerliche Gesetzbuch: systematisch dargestellt nach der Legalordnung des Allgemeinen Landrechts），1905年，第二册，第75页，脚注8。

[31] 参见《物权法》，§ 47 I 2。

[32] 参见联邦最高法院《新法学周刊》，1996年，第2654页及下页；巴森格执笔：《帕兰特民法典评注》，第933条边码4。

[33] 同样，参见哈格尔：《交易保护》，第331页以下；吕布托，载《第41届德国法学工作者大会祝贺文集》，第119页、第212页以下；鲍尔、施蒂尔纳在这个方向上走得更远：《物权法》，第52章，边码17的结尾处。

[34] 哈格尔：《交易保护》，第343页。

[35] 同样，参见哈格尔：《交易保护》第343页，有简短的及其所引资料。

[36] 参见《联邦最高法院民事判例集》，第161卷，第90页，第113页；尧尔尼希执笔：《尧尔尼希民法典评注》，第868条边码9；梅勒、汉尼希/席尔肯执笔：《诺莫斯民法典评注》，第934条边码7、17及其所引资料。

[37] 偶尔可能遇到的说法“门第不相当的占有”，是不确切的。因为，门第不相当的婚姻也是完全有效的婚姻。

[38] 参见黑费梅尔执笔：《施勒格贝格尔商法典评注》，第366条边码14；鲍尔、施蒂尔纳；《物权法》，第52章，边码24；梅迪库斯：《民法》，边码558以下；梅迪库斯，载《海·许布纳祝贺文集》，1984年，第611页以下；维林格：《物权法》，§ 6 III b)，§ 10 III 4 d)；沃尔夫、赖泽尔：《物权法》，§ 69；哈格尔：《交易保护》，第346页以下。

[39] 参见伯默尔：《占有媒介意思与间接占有》（Besitzmittlungswille und mittelbarer Besitz），2009年，第69页以下、第144页以下、第157页及下页。

[40] 参见伯默尔：《占有媒介意思与间接占有》，第225页以下、第230页以下。

[41] 比德林斯基（Bydlinski）：《法学方法论》（Methodelehre），1991年，第2版，第425页以下、第436页；其他观点，希尔格鲁贝尔（Hillgruber），载德彭霍伊尔/格拉本瓦尔特（Depenheuer/Grabenwarter）（编），《宪法理论》（Verfassungstheorie），2010年，边码21。

[42] 参见皮克尔：《民法实务档案》，第206卷，第527页以下。中译参见罗士安：《善意取得、间接占有与〈德国民法典〉的设计者》，张双根译，载《中德私法研究》，总第2卷（2006年），北京大学出版社2007年1月第1版，第57页至第81页。——译者注

[43] 参见《帝国最高法院民事判例集》（RGZ），第57卷，第353页、第356页；《慕尼黑民法典评注》，克拉默（Kramer）执笔，第241条以下之导论，边码20及其所引资料；关于该问题的其他观点，参见皮克尔：《民法实务档案》，第188卷，第511页、第566页及下页。

[44] 同样，对该理论的首倡者的批评有哈格尔：《交易保护》，第335页及下页。

[45] 允许债权物权化的情形参见克拉默执笔：《慕尼黑民法典评注》，第241条以下之导论，边码21。

[46] 参见《自主占有》，第232页。

[47] 如，恩斯特以前对伯默尔观点及其首倡者的批评。参见恩斯特：《自主占有》，第233页。

[48] 如，《帝国最高法院民事判例集》（RGZ），第105卷，第313页及下页，也认为：“占有是人与动产间的一种事实关系。亦即，占有只有存在或不存在两种情形。若某人善意地认为其前手为占有人，则只要他尚未真正取得对动产在事实上的支配，他就不能成为占有人。”佐斯尼察（Sosnitza）对此表示赞同，《占有及占有保护》（Besitz und Besitzschutz），2003年，第62页。

[49] 恩斯特以前的判断也是如此；参见《自主占有》，第234页。

[50] 恩斯特：《自主占有》，第39页。

[51]《论占有》，第270页，第18章。

[52] 参见恩斯特：《自主占有》，第104页以下。

[53] 参见恩斯特：《自主占有》，第233页以下。

[54] 参见恩斯特：《自主占有》，第246页以下。

[55] 亦参见伯默尔对此的批评：《占有媒介意思》，第150页以下。

[56]《帝国最高法院民事判例集》，第146卷，第182页、第190页；韦斯特曼、古尔斯基：《物权法》，§ 6 IV 2 ，及其所引资料；维林格：《物权法》，§ 6 IV 2，及其所引资料；威廉：《物权法》，边码475。

[57] 载《赫·朗格祝贺文集》（Fs. H. Lange），1992年，第903页，第923页以下。

[58] 恩斯特对D. 41, 2, 32的详细论述。参见恩斯特：《自主占有》，第243页及下页。

[59]《论占有》，第26页，第5章。

[60] 同样，皮克尔：《民法实务档案》，第188卷，第511页、第554页。

[61] 金德尔（Kindl）未从利益关系而非占有进行论证，也得到了可与之相比的结论。参见金德尔：《民法实务档案》，第201卷，第391页、第407页以下。皮克尔的与之相类。但他却依赖于真正所有权人与动产间基于推定而建立的更紧密关系，且将其系之于1006条第三款的法规目的；皮克尔：《民法实务档案》，第188卷，第511页、第567页以下。

[62] 参见亨斯勒执笔：《泽格尔民法典评注》，第933条边码5。

[63] 参见尧尔尼希执笔：《尧尔尼希民法典评注》，第929条边码6。

[64] 参见蒂特克（Tiedtke）：《有价证券法通讯》（WM），1978年，第446页、第454页。

[65] 该案例与未成年非权利人的处分无关，二者的结果相似，但是后者的权利义务关系仅与《民法典》第107条有关；对该案例，参见梅勒、汉尼希/席尔肯执笔：《诺莫斯民法典评注》，第932条边码12。

[66] 德勒德（Derleder）也反对该结论。参见德勒德：《法学教育》（JuS），1979年，第477页、第479页；哈格尔：《交易保护》，第353页。

[67] 威廉多半也是如此。参见威廉：《物权法》，边码997。

[68] 参见恩斯特：《自主占有》，第272页及下页。

[69] 参见哈格尔：《交易保护》，第343页。

[70] 罗士安反对回溯至历史上的立法者，参见《民法实务档案》，第206卷，第527页、第553页；韦斯特曼、古尔斯基对此存有方法论上的疑虑，却未展开论述，《物权法》， § 48 I 1。

[71] 对此，参见维林格：《物权法》，§ 10 IV 3b。

[72] 参见哈格尔：《交易保护》，第248页以下。

[73] 参见巴森格执笔：《帕兰特民法典评注》，第868条边码4；布雷姆、贝格尔（Brehm/Berger）：《物权法》（Sachenrecht），第27章，边码64；韦斯特曼、古尔斯基：《物权法》，§ 48 II 2；其他论据见哈格尔：《交易保护》，第347页。

[74] 参见恩斯特：《自主占有》，第288页以下；伯默尔：《占有媒介意思》，第200页以下。

[75] 某一类似观点可能会是联邦最高法院第二庭第30号判决参考的理由（《有价证券法通讯》，2010年，第900页、第902页）。

[76] 对此参见威廉：《物权法》，边码485。

[77] 参见《有价证券法通讯》，1979年，第1142页，第1148页及下页。

[78] 恩斯特的结论与此相同，但论据却有着细微的差别。参见恩斯特：《自主占有》，第256页以下；哈格尔：《有价证券通讯》，1980年，第666页、第670页及下页；威廉：《物权法》，边码996。

[79] 伯默尔反对进行限缩解释。参见伯默尔：《占有媒介意思》，第209页以下，但伯默尔在这里却夸大了立法史对法律解释的意义。

[80] 亦参见《帝国最高法院民事判例集》第138卷，第265页以下。其他论据参见恩斯特：《自主占有》，第252页，脚注116、117。

[81] 参见蒂特克：《法律学习》（Jura），1983年，第460页，第465页；恩斯特：《自主占有》，第252页以下，恩斯特对案情有自己的解释。

[82] 同样，参见威廉：《物权法》，边码996。

[83] 参见伯默尔：《占有媒介意思》，第220页及下页。

[84] 其他观点，哈格尔：《交易保护》，第263页以下。                               [85] 参见伯默尔：《占有媒介意思》，第202页及下页；皮克尔：《民法实务档案》，第188卷，第511页、522页以下；维甘德执笔：《施陶丁格民法典评注》，933条边码3；威廉：《物权法》，边码981以下、995。

[86] 基础性的论述参见黑克：《物权法》，§ 59 I 4, 5 d；韦尔斯帕赫：《对外部构成要件之信赖》，第9页；亦参见恩斯特，载《格恩胡贝尔祝贺文集》，第104页及下页；哈格尔：《交易保护》，第332页及其所引资料；罗士安：《民法实务档案》，第206卷，第527页及下页。

[87] 亦参见恩斯特：《自主占有》，第278、第280页；威廉：《物权法》，边码997。

[88] 同样参见鲍尔、施蒂尔纳：《物权法》，第52章，边码17、20。

[89] 皮克尔对这两条规定的批评从我们的观点来看已经过时了，参见皮克尔：《民法实务档案》，第188卷，第511页、第516页。

[90] 参见穆谢拉克：《法学教育》，1992年，第713页、第 721页。

[91] 同样参见伯默尔：《占有媒介意思》，第204页及下页；金德尔：《民法实务档案》，第201卷，第391页、第405页以下。

[92] 伯默尔的论据：《占有媒介意思》，第204页及下页；皮克尔：《民法实务档案》，第188卷，第511页、第514页脚注7。结论类似但论据不同，参见皮克尔：《民法实务档案》，第188卷，第511页及下页；威廉：《物权法》边码981及其以下。

[93] 对此参见施塔格尔：载《克努特尔祝贺文集》，第1206页及其所引资料。

[94] 参见克·冯·巴尔、埃里克·克莱夫（Ch. v. Bar/Eric Clive）（编）：《欧洲私法的原则、定义及示范规则（共同参考框架草案）》（Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law（DCFR）），2009年，第5卷，第4824页以下。

[95] 参见孟德斯鸠：《论法的精神》，第6版，第13章。

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《中德私法研究》物权专题

（一）所有权人与占有人关系：

所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲 译）

（二）善意取得：

>>> 雅各布·福图纳特·施塔格尔｜动产善意取得作为“即时取得”——《德国民法典》第932条以下的一项新规定（下）（王立栋 译）

常鹏翱｜报告：善意取得的中国问题——基于物权法草案的初步分析 

李富成｜评论：中国语境中的纠结与反思

常鹏翱｜回应：一盘没下完的棋——对李富成先生评论的回应

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