从于欢案谈正当防卫（上）
来源：中国法律评论；商务合作：微信zm15367846783，邮箱：1033645968@qq.com
2017年6月23日晚
北京大学法学院凯原楼307会议室
车浩
今天晚上是北大冠衡刑事法治沙龙的第2期活动，这个沙龙活动是由北京大学刑事法治研究中心和北京冠衡刑辩研究院合作开展，上一期的主题是“贿赂犯罪中的职务便利”。
这一期的主题是“从于欢案谈正当防卫”。正式开始之前，我先顺次向大家介绍一下出席今天晚上沙龙的各位嘉宾：
北京大学的陈兴良教授。
清华大学的周光权教授。
德恒律师事务所的合伙人王兆峰律师。
中国人民大学的付立庆教授。
中国社科院法学所的邓子滨研究员。
北京大学的梁根林教授。
冠衡律师事务所的刘卫东主任。
还有一位嘉宾是钱列阳律师，一会就到了。
先简单说一下这个活动的形式，尽管来了这么多老师，但我们不采取一个论坛或讲座的形式，也没有主讲人与评论人之分，而是采取自由一点的沙龙形式，希望有一个宽松的讨论氛围。先请一位近期对这个专题有研究的老师来引出题目，然后再请其他老师分别发言，每位老师发言时间尽量控制在15分钟之内，这个环节之后，是自由讨论的时间。相信在座有很多问题，围绕着这些问题，我们一起把讨论引向深入，各位老师在前面言之未尽的，可以把更多时间留在后面部分。
大家知道，今天上午于欢案二审结果刚刚出来，其实我们早就想搞一期这样的沙龙，但一直等到今天判决结果出来，一是尊重法院，二是让讨论更加言之有物，有的放矢。大家都知道了，二审认定于欢防卫过当，构成故意伤害罪，判处五年，判决理由也写的很详细了。
所以今天的讨论，各位老师可以围绕着于欢案本身来谈，也可以是针对二审判决谈看法，当然还可以从于欢案引申开谈论正当防卫的一般性问题。
最后跟大家说明一点，由于我们这个活动性质是沙龙形式，所以尽管各位老师一开始的发言环节有时间限制，但还是希望畅所欲言，没有约束，放开了谈。
不过，需要在场各位同学和朋友配合的是，在没有得到我们允许之前不要录音。我们有速记人员帮我们整理，经过各位老师审核之后再公开发表出来，如有新闻媒体的朋友在现场，那么请以那个公布的内容为准进行报道，以免断章取义。
因为讲的过程中大家比较尽兴，如果摘几句话报道出来，可能难以真实正确地反映发言老师的本意，这样对我们以后的沙龙活动也会有影响。这是每一次活动之前，都要特别对各位交代的。来的都是客，我们欢迎各位，也希望大家对这一点有共识。谢谢！
下面，首先请清华大学的周光权教授做一个引题发言，他最近在写了一篇关于正当防卫中的持续侵害问题的文章。那么请周老师控制好发言时间，大家欢迎。（掌声）
周光权
谢谢车浩教授，确实得感谢，车浩老师不仅文章写得好、课讲得好，活动也主持得很好，主持这场活动除了需要耐心以外也需要坚持的勇气，挺不容易。
我先不评价今天上午的案子，下午就有个报社记者打电话想采访我，问我对这个什么态度，我说我太忙了，今天还没有来得及看判决书。我说五层意思，会讲得比较简单。
第一，实务当中人为压缩正当防卫空间的现象确实存在，而且触目惊心。值得司法高层重视。车浩老师刚才提到我写过一篇文章《持续侵害和正当防卫的关系》，在这篇文章里我只研究了其中一个问题，就是实践中大量存在的、很长时期内持续的侵害没有被认定为不法侵害，比如非法拘禁，我找了很多案件，为了写这篇文章我看了裁判文书网上的300多个判决书，非法拘禁很长时间没有认定为不法侵害，非法侵入住宅的也是持续了很长时间没有认定为不法侵害，还有收买妇女以后长期控制她的也不认定为不法侵害。
类似这样的问题很多，所以我用类型学的方法去思考类似于持续侵害的场合，不法侵害一定是存在的，那么对应的防卫一定是存在的，至于定正当防卫还是防卫过当可以再议，但防卫的性质不能否认。
文章在《法学》发表，这个案子二审庭审，检察官引用了我那个文章中的很多观点，认为这个案件有持续侵害，有防卫成立的余地。我从一个点切入说明实践中存在着压缩正当防卫空间的现象。
除了这个以外还有很多，明明存在不法侵害但没有认定的。比如我看过有的判决书很明确的说，不法侵害是指严重损害对方的人身权利的暴力犯罪，把不法侵害限定成暴力犯罪。这是很错误的，没有把公民的防卫当成基本的权利来对待，很不尊重人。不法侵害被大量否认，这是一个问题。
另外互殴认定的范围太广，别人把刀架我脖子上，我要打他一拳，他还我一拳，很多判决会说他打你一拳，你又还人家一拳是互殴。一旦认定为互殴，正当防卫被否定。这是实践中很普遍的现象，你要找这样的判决书非常多。
另外一个问题，一旦有损害后果，一旦有死伤后果，这个正当防卫几乎成立不了。所以实践中否认正当防卫现象最突出就是我刚才讲的三个问题。
最近有人统计说，律师在辩护当中提出是正当防卫或者防卫过当的案子，在最近的2000件判决书，最后法院认定正当防卫的大概有就是五六件，很少。所以很多人当律师一辈子碰不到正当防卫的案子很正常，很多法官做一辈子也碰不到一件你认为可以成立正当防卫的。
背后原因是什么？正当防卫明明很多，为什么认定总是很困难？背后的原因在哪里？我想有几方面的原因，不能单纯怪法官或者检察官不敢担当，原因很复杂。我仔细考虑了一下，从社会学上看，最近这20多年以来，单位体制在中国逐步淡化，原来每个人都有个单位，一旦就纠纷发生了，单位出面先解决。但随着经济发展，单位概念越来越淡化，单位有很多事不管，另外很多人没有正式单位。
纠纷发生以后，特别是有死伤后果以后，单位不再出面给你挡一吓下，权那些不法侵害者的家属放弃诉求。原来纠纷出现以后，实施防卫者把人捅死了，他的单位或者我防卫人的单位解决，单位出面做很多工作，死者这边可能就说“是我这边人不对，你正当防卫我也可以接受”，甚至不赔钱都行。现在单位体制瓦解以后，第一道防线没有了，所有风险压在法院和检察院身上，受害人的家属，无论有理没理，最后压力都到检察官和法院了。
当然公安机关也承着很大压力，但毕竟是第一环，案子可以往下交，交到法院、检察院手上就没有办法了。1997年新《刑法》对正当防卫条件放得很宽，按理说成立正当防卫应该比1979年《刑法》要容易。可看判决书会发现新《刑法》以后成立正当防卫、法院宣告的正当防卫比例以前还少、还难。这说明法院和检察院都在火山口上，成了第一道防线。这是第一个原因。
第二个原因，刑诉法对正当防卫的成立难有很一定责任，为什么？刑诉法里把被害人作为当事人，这个在旧刑诉法里没有，多数国家的刑诉法没有。可作为正当防卫讨论的案件里都是有死伤的情况，这些案件里，被害人一旦参加诉讼问题就变得很复杂。刑诉法学界也在讨论，说被害人参与诉讼，会使得控辩对抗失衡，中国控方本来就强势，在强势控方之外又有一个被害家属参与诉讼并和控方站在一起，被告人一方就没有办法了。
第三个原因，确实是法院、检察院不敢担当，这个话完全可以说，看判决，很多确实是司法不敢担当完造成的。有的时候，明明是个正当防卫，那个判决书里要否认，而且否认到底说防卫过当都没有。讲的道理，基本都是东拉西扯，就是没有办法。所以不敢担当是很重要的一个原因。
以上是我讲的第一点。
第二，总体上我们应该有一个基本判断，就是这个国家的治理越有效，公民社会越发达，警察力量越强，出动越快，这个国家正当防卫成立空间就应该越小，反过来正当防卫成立空间应该越大。有的人会提出，国外有的国家正当防卫认定的得也很少，但得去看背后的因素。这是第二点。
第三点，有学者不断的提出一个问题，说认定正当防卫是不是只能依据20条第3款？也就是说在20条第3款特殊防卫权行使的情形之外，是不是不再有正当防卫了？特别是在有死伤后果的场合？总是有学者提出这样的问题，说被害人一旦死了，律师辩解正当防卫的话，只能引用20条第3款，如果20条第3款用不了，正当防卫不可能成立。我要说这种观点是错的，这种观点也是只看结果的结论。
我现在能找出判决书——正当防卫判决书很少，但还是有很可贵的——2006年广西一个县法院判了一个案子，防卫行为导致人死亡，被告人被抓捕到最后判决中间隔了好多年，被告一直被羁押着，拖了很多年，最后做出了无罪判决，法院引用的是20条第1款，没有用20条第3款，法院说防卫行为虽然不符合第3款，不是面对抢劫、杀人、绑架的防卫行为，但防卫还是正当的。我觉得这个判决书很了不起，所以不要认为20条第3款之外没有正当防卫的空间。这是第三点。
第四点，对正当防卫的思考要用类型思考的方法，如我刚才讲的，持续侵害的场合，正当防卫有存在空间，这是一个类型学的思考。除了这个思考方法以外，认定正当防卫一定要有方法论的指引，类型思考是很重要的一方面，哪些案件这种情形一旦发生，被告人可以防卫，实践中可以做梳理。这种工作最高法院和检察机关都需要去做，不能把板子都打到法院身上，说法院应当判正当防卫的都判成防卫过当或者定罪了，检察机关有很大责任。
在我们这种判办案机制下、无罪率又那么低的情况下，案子送到法院，让法官顶着无穷压力做无罪判决确实挺难，所以检察机关那儿要有很多过滤和很多可用的措施，所以方法论很重要，现在发生的案子，哪些明显认定为正当防卫认定错了需要去梳理，需要发布指导案例指导地方司法机关。类型学思考是很重要的方法论。
另外一点，客观性的思考。客观性思考意味着什么？结果发生以后，当然要重视结果，重视结果的时候要有价值评价，做价值评价的时候，又要有综合判断的观念，而不是简单去看有死伤后果。
这种思考不是我们通常理解的认定犯罪从主观出发，很多正当防卫案子从主观出发就很可怕，被告人没有辩解机会。有法院的人到清华大学法学院培训，我讲课讲到一个例子：
有人告诉我明天晚上10点钟在北大东门门口要提斧头砍死我，那个想砍死你我的人知道你我明天晚上10点钟要从北大东门站坐地铁去哪里。这时候我告诉他，正义不向邪恶屈服，我还不信，就要过去。这时候我身上准备了刀，而且想好如果他砍我，我就一刀捅死他。
我从那儿路过的时候，他确实举起斧头砍我，但他举起斧头砍下来的那一瞬间，我把刀捅过去，最后发现我一刀把他捅死了。问正当防卫成不成立？法院通常说不成立，人家告诉你的时候，你就说了，你要从那儿路过，他敢砍你你要捅死他，你杀人故意早就有，后面有杀人行为。
我说你们这样思考问题基本不分是非，如果把你们的逻辑贯彻到底，一个社会可能就成为黑社会控制的了，黑社会说你敢怎么着，我收拾你，每个人都忍让的话，社会正义就没有存在的空间。
所以我刚才讲的就得客观说，他举起斧头那一刻就有不法侵害，面对这种不法侵害要保护我的生命权，这时候法律对他的生命权缩小评价，虽然他也是个活人，司法里会觉得你这时候砍死的一个活人，但他是想杀人的活人，是规范不保护的人，所以他的利益被缩小评价，法律保护我，我站在正义一方，所以头一天我有没有杀人故意有没有关系？没有。认定正当防卫的案子不要先从主观切入，从主观切入方法有问题。
第五点，20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”里，关于防卫条件是一个还是两个？很多人认为是一个，但我认为这是两个条件，这样的话你对防卫过当的限定就应该更严格，正当防卫的认定就应该更宽松，正当防卫成立的比例就应该更大。
时间限制，我先讲到这里，谢谢大家。（掌声）
车浩
谢谢周光权老师在短时间内简明扼要表达了他的观点，听下来我很有启发，不知道我的理解是否对。
首先一个是，他在实体法层面指出以往我们对不法侵害的理解往往会倾向于对人身安全造成威胁或侵害的危险。他通过梳理很多判例发现，对人的人身自由进行限制场合，认定成不法侵害的判例、实践和司法意志都相对比较少，这点很值得我们重视，就是人身安全之外，对自由法益的保护和自由法益的重要性。
然后是诉讼法上的原因，被害人家属参与使公诉方力量过于强大以至于压倒被害人，这点倒可以展开探讨。然后他谈到法院和检察院的担当问题，以及防卫认定和社会治理方面的能力等因素的相关性。特别是提到，具体法条适用上，20条第3款并不是在伤亡结果出现的场合必须适用的法条，第3款之外仍然有针对伤亡结果进行正当防卫的空间，这点也是特别重要的。
最后他还谈了类型学思考，我非常赞同。不过，司法机关能不能做得了这个工作？会不会出现路径依赖，比如错误判决因循积累下去怎么办？这些问题都值得我们思考。（钱列阳进会场）我们正好来了一位嘉宾，钱列阳大律师，大家欢迎。（掌声）
下面请陈兴良老师接着做个发言。（掌声）
陈兴良
今天晚上的沙龙虽然是以于欢案作为切入，但我们并不限于对于欢案的思考，而是透过于欢案对我国刑法中的正当防卫进行制度性的反思。
在我的学术生涯中，正当防卫制度一直是我关注的重点问题，1984年我的硕士论文的题目就是《正当防卫论》，并且在1987年出版了《正当防卫论》专著。当时我国处于严打过程中，对于正当防卫条件限制极为苛刻，不利于公民利用正当防卫的法律武器来保护自己的人身安全。
1997年《刑法》修订过程中，立法者为了避免正当防卫制度近乎于被虚置，成为一个僵尸条款，对正当防卫规定做了重大调整，主要表现在两个方面：一个方面是在20条第3款设置了无过当防卫。无过当防卫制度的设立，在世界范围内各国刑法规定来看都是极为罕见的，赋予公民以无过当的防卫权，由此可以看出立法机关对于公民正当防卫权利给予重大关注。
另一方面，在《刑法》第20条第2款规定了防卫过当，只有当正当防卫明显超过必要限度造成不应有的危害的情况下，才构成防卫过当，才应当承担刑事责任。
从制度设计上来看，1997年刑法关于正当防卫的规定，可以说是极大的放宽了公民行使正当防卫权的条件，有利于鼓励公民和不法侵害做斗争。但在1997年《刑法》实施以后，关于正当防卫的司法认定并没有如同立法者所期望的那样：有利于公民行使防卫权。事实上，有关司法机关仍然按照传统的司法惯性，正当防卫制度仍然受到明显的压抑。于欢案就是一个十分典型的案例，从这个案件可以清楚地折射出正当防卫的司法认定上的各种问题。
这里我们可以比较两个案件，一个是孙明亮故意伤害案，另一个就是于欢故意伤害案。这两个案件相距三十年左右，但结果却惊人的相似。
孙明亮在1984年某个傍晚和朋友蒋小平去看电影，在甘肃某地电影院门口看到本案的被害人郭某等三人尾随并纠缠少女陈某和张某。孙明亮和蒋小平上前制止，由此而和郭某等人发生了争执。
从这个情况来看，孙明亮行为显然是见义勇为行为。在争执当中，蒋小平动手打了郭某面部一拳，郭某三人分头逃跑。后来郭某等人纠集6人寻找孙明亮等人企图报复。在这个过程当中，郭某等人就把孙明亮等二人截住，双方发生了冲突，郭某对蒋小平面部猛击一拳。
蒋小平挨打后，和孙明亮退到附近街道街墙垃圾堆上，在这种情况下郭某仍然上来拉扯并要扑打，孙明亮就掏出随身携带的弹簧刀向迎面扑来的郭某胸部刺了一刀，郭某当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱扔几下，然后和蒋小平一起趁机脱身跑掉。郭某失血过多，在送医途中死亡。
从我所叙述的案件可以看出，孙明亮是见义勇为，看到郭某等人调戏两个少女前去制止，由此而和郭某发生纠纷。郭某又纠集6个人对他们进行殴打，将他们逼到墙角，这种情况下孙明亮掏出随身携带的弹簧刀将郭某刺死。
对这个案件，检察机关是以故意杀人罪对郭某提起公诉。一审法院认定孙明亮在打架斗殴中持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑15年。一审判决根本没有考虑案件当中存在的正当防卫前提，直接认定为故意伤害罪。
一审判决后，检察机关以一审判决定罪不准，量刑畸轻为由，向甘肃省高级法院提起抗诉。也就是说，按照检察机关的观点，本案不应该定故意伤害罪，而应当定故意杀人罪。就量刑来说，一审法院判15年，而检察机关认为至少应该判无期徒刑以上，因此提起抗诉。因为提起抗诉要经过省检察院批准，甘肃省检审查是否支持抗诉过程中认为抗诉不当，撤回抗诉。因为孙明亮没有上诉，本案判决就生效了。
在这种情况下，甘肃高院认为本案的一审判决适用法律确有错误，就进行了再审。在再审中，甘肃高院认为，一审判决对孙明亮的行为性质认定和在适用刑罚上均有不当，认为孙明亮是制止郭某等人在公共场所对少女实施流氓行为发生的纠纷，而不是流氓分子之间的打架斗殴，是公民积极同违法犯罪行为做斗争的正义行为，应予肯定和支持。郭某等人不听劝，反而纠集多人拦住孙明亮等人进行报复。这种情况下伤害行为是为了避免正在进行不法侵害所实施的防卫行为，而认为本案有防卫前提。
但又认为本案孙明亮持刀将郭某刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，由此构成故意伤害罪。甘肃高院就以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑两年，缓刑三年。这个案件最后经最高人民法院审判委员会讨论，认为甘肃省高院对这个案件定性和量刑是正确的。
这个案件，甘肃高院改变定性，认定孙明亮有防卫前提，这样的改判是完全正确的。但甘肃高院仍然将孙明亮的行为认定为是防卫过当，对于是否超过必要限度这点上比较保守，仍然秉持着对方只是徒手打你，但你用刀把人家刺死。主要考虑双方之间武器不平等以及造成死亡后果，由此认定是为防卫过当。
我们对照一下发生在当下的于欢故意伤害案。于欢案是讨债人员对于欢母子进行拘禁，并且有辱骂、侮辱、拘禁和殴打行为。在这种情况下，于欢用刀将对方一人刺死，两人重伤，另有数人轻伤。一审法院对于于欢的行为根本就没有考虑他本身具有防卫的性质，直接认定是故意伤害致人死亡而判处无期徒刑。这样的判决结果是完全不分是非，只是简单的根据死伤后果定罪判刑，否定了在该案中的正当防卫制度适用。因此一审判决出来以后，引起民意哗然。
现在山东高院二审改判，承认在于欢案中存在正当防卫前提，这样的改判我认为是完全正确的。对于欢案中防卫性质的认定，可以说分清了是非。我们现在司法实践中有许多案件，司法机关只是机械的适用法律，而没有正确的区分是非，这样的判决结果往往和社会公众一般的心理期待相去甚远，由此而引起社会舆论的反弹。
当然对于欢案山东高院仍然认为于欢行为是过当，这是一个司法裁量的问题。二审判决之所以认定于欢的防卫是过当的，主要有四点理由：
第一，死者行为是催讨债务行为，主观目的是催讨债务，和那些直接实施暴力有差别。
第二，未携带使用任何器械。
第三，不法侵害性质只是非法拘禁和侮辱，以及轻微殴打，没有严重的暴力。
第四，提到当时警察仍然在场。
基于以上四点理由，虽然认定于欢行为具有防卫性质，但超过了必要限度，因此以防卫过当判处有期徒刑五年。这样的判决和一审判决相比较，从无期徒刑到五年有期徒刑，在这之间有着天差地别。
当然，认定于欢防卫过当的理由是否成立，可以进一步在学术上研究，仍然存在探讨的空间。因为在这些理由里，最根本的还是造成了死伤的严重后果。那么到底怎么看防卫行为所造成的后果，能不能说只要造成死伤后果就是过当？这样的话，正当防卫成立的空间大为限缩了。
从30年前孙明亮案件曲折演变的过程，到30年后于欢案从一审到二审的改变，虽然行为的防卫性都得到法院的判决确认，从重刑改为轻刑。但最终都没有达到认定为正当防卫，获得无罪的判决结果。这也充分表明在我国司法实践中，正当防卫认定是极为困难的。在此，存在着关于正当防卫的思想认识上的一系列误区，我分析起来，主要有四种误区。
第一，只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫。有的法院判决甚至认为只有对严重的暴力行为才能防卫。我认为对不法侵害理解存在误区，不能把不法侵害片面地理解为暴力侵害。对严重的暴力侵害，刑法第20条第3款已经做出了无过当防卫的规定。对较轻的暴力侵害或者非暴力侵害，同样可以适用正当防卫。
在于欢案中，不法侵害主要表现为非法拘禁和侮辱行为。在类似非法拘禁案件中，为解除对自己的非法拘禁，对拘禁人采取适当的暴力措施，应当认为具有防卫的性质。从整个案件看，于欢确实是针对不法侵害采取了防卫措施，防卫的性质没有问题。
第二，只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫，这是对正当防卫时间条件的认识错误。事实上，大部分的防卫都发生在不法侵害产生侵害后果之前。在这种情况下，我们还是要承认防卫人有防卫权，而不能等他被不法侵害人造成一定伤害以后才开始具有防卫权。对不法侵害的进行不能片面地理解。例如持刀行凶杀人或者伤害，捅刀子的时间十分短暂，可能就一霎那。不能将这种不法侵害的正在进行理解为捅刀的那一刹那，如果这样理解，根本就没给防卫留下防卫时间。
在于欢案中，从下午四点到晚上十点，杜某等人采取极端方法讨债，限制于欢母子人身自由，并进行辱骂，整个过程都是不法侵害，被侵害人有权进行正当防卫。在司法实践中，对非暴力的，尤其是不法侵害具有持续性的，如何认定不法侵害正在进行存在理解上的偏差。
比如过去有一个案件，一少女被拐卖，男方强奸，并暴力打骂，女孩多次逃离未果。一天晚上，乘母子俩睡觉，女孩将其杀死后逃跑。这一行为是否具有防卫性质？如果对不法侵害片面理解，男子正在睡觉，根本没有不法侵害，就只能认定为故意杀人。但实际上，不法侵害处在持续当中，女孩是在无奈的情况下实施的行为，在这种情况下，我认为具有防卫的性质。刚才周光权教授提出持续侵害的防卫问题，是极有见地的。
第三，只要双方打斗就是互殴，就不是防卫，把互殴认定的非常宽泛，由此使防卫空间大为限缩。在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中，将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆，是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下，被侵害人对侵害行为的反击，在客观上呈现出来的就是双方互相打斗，因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴，则正当防卫制度就会拖拽在互殴的污泥潭而不能自拔。
将防卫与互殴区分就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥，还其洁白的本色。防卫与互殴虽然具有相似的外观，但两者存在根本的区分，这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定，具有互相殴斗的合意，此后的相互打斗行为才能认定为互殴，双方都不具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害，则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。确实，在防卫与互殴这两种情形中，都存在双方之间的互相侵害。
我在《防卫与互殴的界限》一文中，对于区分防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点：（1）基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。因此，只有在事先具有互相殴打的约定，才能认定为互殴。如果没有这种约定，在一方首先对他人进行侵害的情况下，只要是为了制止他人侵害的行为，都应当认定为具有防卫性质。
第四，只要发生死伤结果就是防卫过当。刑法要求过当是明显超过必要限度，结合这点考虑，在考察于欢的行为是否过当的时候，以下因素需要考虑：
一是人数对比，对方人高马大有11人，能够控制局面，于欢母子2人，处在弱势局面。
二是存在严重侮辱行为。虽然侮辱行为在前，但明显会引发被告人的激愤，对后来于欢采取的反击措施在心理上有刺激作用。
三是侵害的时间长达六个小时，不是一般的拘禁，是持续的殴打、侮辱。
四是警察来了之后不能有效解除不法侵害，致使于欢感到绝望。私力救济是在不能得到公力救济的特殊情况下，为维护自己的人身财产安全而采取的措施。本案中公力救济来了，但未能有效制止不法侵害。此时，于欢才寻求的私力救济，这点必须考虑。
五是于欢母子要出门时，对方强力阻止，有殴打行为，从而刺激了于欢。
六是作案工具不是刻意准备的，而是随手从桌上拿的，说明具有随机性。如果当时没有这个刀，他就不会干这个事。所以，拿刀防卫具有一定合理性。
七是将多人捅伤是在对方围上来拦他并要殴打他的情况下做出的，有一定的消极被动性。
基于以上几点，我认为不能简单地以结果论，认为捅死捅伤人了就是过当。我倾向于于欢的防卫不构成过当，即使根据刑法第20条第1款普通正当防卫，也不能认为是防卫过当。因为对方采取了长时间地侮辱、殴打等非常过分的侵害，于欢是在公权力介入不能及时解除不法侵害的情况下实施的防卫行为，不应认为是超出正当防卫必要性。
在考虑正当防卫必要性时，不仅仅应当从客观上的暴力程度、力量对比来考察，还要考察被告人受到长时间折磨产生的压力和激怒，这些主观因素是免责的事由，有些外国刑法有明确规定，我国虽然没有明确规定，但在考察是否超过必要限度，是否需要承担刑事责任时，还是要考虑这些主客观因素，综合进行分析。
在是否超过正当防卫必要限度的判断中，存在一个最大的认识误区就是：只要发生死伤结果就是防卫过当。如前所述，我国学者甚至认为第2款的防卫后果根本就不包括重伤和死亡。
换言之，只要防卫行为造成重伤或者死亡就是防卫过当。对于这种在司法实务和刑法理论中存在的做法和说法，我认为是完全错误的。在日本刑法理论中，存在行为相当性和结果相当性之分，这种只要发生死伤的结果就是防卫过当的观点，类似于结果相当性说。
其实，任何防卫行为都会造成不法侵害人一定的伤亡结果，问题只是在于：这种伤亡结果是否为制止不法侵害所必要，是否与侵害行为相适应？在此，考虑更多的应该是在行为具有防卫性的基础上，再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下，防卫人没有控制反击强度采取了明显超过必要限度的防卫行为，才能认定为防卫过当。
反之，如果在当时的情况下，只能采取一定强度的反击措施，即使造成了一定的伤亡结果，也不能认为超过了正当防卫必要限度。因为在这种情况下，死伤的防卫结果具有难以避免性。对防卫过当的判断，苛求被告人，应当设身处地的考虑。尤其是，根据我国刑法规定防卫不需要迫不得已，只有紧急避险才需要迫不得已。
对于正当防卫是否超过必要限度的判断，应当是行为时的判断，而不是行为后的判断。在进行这种判断的时候，不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性，而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤，由此带来认识能力和控制能力的减弱，因而不能十分准确地把握防卫限度。
当然，就是否存在防卫和防卫是否过当这两个不同环节的问题而言，我们首先需要解决是否存在防卫的问题，接下来再来解决防卫是否过当的问题。在于欢案的二审判决中，较好地解决了是否存在防卫的问题。但防卫是否过当的问题，仍然有待于进一步研究。
这些对正当防卫的认识误区导致司法实践中认定防卫非常困难，认定正当防卫更加困难。因此目前司法实践中，律师虽然以正当防卫辩护的案件不少，但辩护意见最终被法院所采纳，认定为正当防卫并且宣告无罪的案件是极为罕见的，由此使正当防卫的法律规定几乎成为一个僵尸条款。所以通过于欢案，应当澄清正当防卫上的思想认识误区，使正当防卫制度在司法实践中真正发挥它应有的作用。（掌声）
车浩
谢谢陈兴良老师。他刚才对1979年到1997年刑法关于正当防卫条款的立法沿革及背后理念变迁做了简要回顾，对比了当年的孙明亮案和今天的于欢案，给我们很多启发。
陈老师又提到于欢案一审和二审不同认定，认为一审按照伤亡结果来倒推认定是错误的，赞成二审认定存在不法侵害，特别是，他提出实践当中对于正当防卫问题存在的四个认识误区，第一是只能是针对暴力行为，第二是只能是暴力的一刹那，第三是只要是双方打斗就容易按照斗殴来论，最后是唯结果论。
如果受到这四种误区的影响，正当防卫条款——按照陈老师说法就是——变成僵尸条款。那么，如何激活这个条款，怎么解决认识上的误区，一会儿大家再进行展开讨论。好，刚才有两位学者讲过了，下面请几位大律师讲一下。兆峰先来吧。（掌声）
王兆峰
听了周光权和陈兴良老师对正当防卫的解析以后很受启发，我想目前正当防卫在我们国家适用不足是一个共识，同时也是大家司法实务普遍经验。
对正当防卫目前适用的现状该如何来解读，可能大家的角度不同，有从制度层面来解读的，又从其他方面解读的。我从网上搜了很多，看大家从制度这方面解读比较集中。应该肯定正当防卫首先是一种制度，对它进行制度解读是必要的。
同时，我认为正当防卫还是一种刑事政策。也就是说还可以从刑事政策角度来看待正当防卫目前适用不足的情况，来探寻正当防卫适用不足的原因到底在哪里。我的认识不一定准确，我认为这里面一方面是刚才前面几位老师提到的，有误区的问题，也有其他制度自身设计上的问题，比如条款不清晰，容易有其他的限缩解释空间。
还有一个问题，正当防卫从刑事政策角度来讲，是不是它的解释立场有问题。因为司法机关更多的是站在权力立场，在权力本位的刑法观前提下进行解读。也就是说在公民权利和国家权力之间，公权力往往表现得比较任性、比较自信乃至于自负，认为自己可以也有能力全面干预社会生活。
当公民的某种侵害行为发生的时候，同时意味着另外一方权利，无论是人身或者其他权利面对侵害时，国家有能力来干预、有能力来救济，因此给与私力救济空间很小。换句话说，不容许不倡导你进行私力救济。如果抱着这样的立场，对法条做出的解释很自然是限缩的。相反，如果从国家权力来讲，干预公民生活时，首先能认识到国家不是万能的，如果认为国家有些地方能够做到，但有些地方国家无论是从时间、空间等方面都有其局限性，这种情况下就应该给公民留出必要空间进行私力救济。
实际上，从救济的方式渊源上来看，私力救济产生在国家救济、公力救济之前，国家是后面存在的一种生态，此前私力救济早就存在了。国家介入到公民生活里，这种介入我认为应该受到一定的限制。也就是在国家权力和公民权利之间要进行合理的调整和平衡。这种平衡到底是一种什么样的标准我没有想好，是不是说当国家有足够的能力，无论是客观上还是主观判断上有足够能力时，可以用公权力来救济，满足社会保持基本秩序和状态情况下就可以。
如果国家不具有这样的能力呢？比如战乱期间或者一个国家变革时代，国家根本没有这种能力还不允许公民自力救济，动不动视为这些不存在正当防卫，那公民的权利如何来保障？这是一个问题。或者说，即便是在总体比较平稳的年代，某一个领域——比如大家常常议论的强拆领域频频暴露出这样那样的冲突，但在这个地方可以看出几乎没有使用正当防卫的空间，没有这样的判例，好像所有权力行为都是正当的。
但强拆过程中无论是经验事实还是好多案例中，我们都能看到不少权力行为已经超过合法执法的范围了，在非法执法情况下有没有存在正当防卫空间，能不能给予公民私力救济这样的空间？这些问题都是要考虑的。
同时，从刑事政策角度还要考虑到各种价值目标的协调问题。刚才周光权教授提到价值评价问题，值得重视。某一个时期可能对某一种价值——这个价值可能是多方面，包括对伦理价值进行的某种倡导。于欢案为什么在社会上激起这么大的社会反响？一方面是受害人行为表现激烈，多次持续采取极端行为。
关键是这里面媒体表述这个问题时经常强调的“辱母杀人”，值得重视。因为这意味着在中国伦理当中（不仅仅是中国）对母亲这么一个特殊的社会角色的伦理关系的保护。如果倡导某一种社会秩序、伦理秩序或者某种宗教秩序，如在某些宗教国家可能会出现的那样，虽然不是要对我的人身怎么着，但对我的宗教信仰进行了极大的冒犯，这种情况下该不该进行防卫？
尽管在我们国家暂时还没有发现这样的案例，不过讲来有可能会出现这样情形。我想国家进行刑事政策调控时，一方面是倡导的尊老爱幼，百善孝为先，一个孩子当自己的母亲受辱时，倡导他要孝敬、孝顺，要保护母亲，这是中国传统理论中至高的伦理善目标和要求。
同时，刑事政策实施时，进行案件评判时，又把保护母亲行为评价为犯罪，那就是对这个伦理价值目标保护不当。也就是说刑事政策目标、内部价值目标出现紊乱和冲突，这是问题，需要来修正。
如果制度安排相对来讲有一定的滞后性，相对来讲有固化和类型化的特点，那么刑事政策作为相对有弹性的东西，应该在弥补制度不足方面发挥更大的空间。我们知道我们国家的刑事政策往往通过行业内部会议来调控，可能不动你的法条，但由行业会议，以刑事政策的方式来干预，使得正当防卫制度在一个合理的状态运行。这个很重要。时间关系我简单谈这么多，谢谢大家。（掌声）
车浩
谢谢王兆峰律师，他讲的跟前面两位老师的角度不太一样。他认为正当防卫不仅仅是一种制度，而且体现了政策思想的变化，他认为现在的正当防卫实践更多体现国家权力的立场。他有一个观点说得很清楚，那就是防卫在国家公权力救济和公民个人自我保护权利之间分配。
如果国家提供足够的公权力救济时，当然可以限缩公民权利；当国家公权力救济达不到充分水准时，就要多给公民防卫权，不能让公民处于防卫不足的情况下放任风险实现，所以二者之间处在一种此消彼涨的紧张关系中，需要根据社会变化要进行平衡。
这里面引入了政策性的思考，讲得非常好。下面请梁根林老师谈谈他对这个问题的看法，大家欢迎。（掌声）
梁根林
先给主持人车浩教授提个意见，有人说今天晚上的沙龙是正当防卫派的聚会，从目前进展的情况来看，出席沙龙的防卫过当派确实少了些，沙龙的对抗性因而就会弱一些，因此最好把防卫过当派召几个过来当面切磋一下。但我们的主持人是防卫过当派，最后还是由他对正当防卫派进行反击吧。（笑声）
于欢案最终裁判结果已经出来了，不管怎么样，对于经过正当法律程序作出的二审裁判，还是应当给予充分理解和尊重。在这个前提下，我们讨论于欢案，应该在立足于于欢案、聚焦于于欢案的同时，超越于欢案，刚才几位老师的发言和观点实际上都是秉持这样的立足于于欢案、超越于欢案的思路。
基于相同的逻辑和思路下，我个人认为对于欢案关注应当从三个层面展开：
第一个层面是对于于欢案的关注应该上升到对我国《刑法》规定的正当防卫制度和我国《刑法》所保障的公民正当防卫权利的一般性思考，反思我国刑法理论特别是我国司法实践对正当防卫性质和正当防卫适用条件理解和与适用上的种种误区。
第二个层面是对于于欢案的关注，应当上升到对我国定罪思维模式也就是通常讲的犯罪构成理论的反思，从于欢案延伸出对定罪过程中不法和责任区分的思考。
第三个层面是对于欢案的关注，应当进一步上升到对刑法基本思维方法或者基本思维范式的反思，也就是对存在论思维的反思和规范论思维的建构。
先谈第一个层面的问题，即由于欢案引发的对正当防卫权利、正当防卫制度尤其是其所决定的正当防卫性质、适用条件的一般性思考。在这一层面上，一审判决的焦点问题主要是于欢的行为有没有防卫性质的认定，是于欢行为的防卫性质的争议。
而于欢案上诉期间学界、实务、舆论对于欢案的关注重点，则已经从于欢行为是不是具有防卫性质，转向了于欢行为是正当防卫还是防卫过当即防卫限度的争论。对于于欢的行为的防卫性质，二审裁判予以确认，学界也存在共识，可以说围绕着这一问题的争议基本已经解决，刚才光权教授和陈老师、兆峰大律师谈的我都赞成，不再重复。
现在的主要问题是对于欢的行为是否属于防卫过当存在分歧。关于于欢案行为到底是正当防卫还是防卫过当，我想我们都是局外人，没有亲历现场，不可能完全把握案件全部的真实情况，所以我们不能断言二审法院认定是防卫过当就一定错了。
其实，正当防卫限度的把握既取决于对案件事实的认定，也取决于刑法理论的运用和刑事政策的展开，取决于我们公权力与私权利、法秩序与法自由的价值选择。
如果强调公权力与法秩序，可能会倾向于限缩公民私力救济的范围。如果注重私权利与法自由，就可能会倾向于扩张公民私力救济的范围。德国对公民行使正当防卫权利的限度，就存在着类似的转向，过去强调私权利与法自由的保障，对公民正当防卫的限度就放的比较开。后来强调所谓法秩序，就开始适度限缩正当防卫的限度。
此外，一国的文化传统、特定时期的治与乱等具体国情等因素都可能影响到我们对正当防卫限度的理解。例如，美国公民可以合法拥有枪支，我国原则上不允许公民持有枪支，不同的国情与语境必然会对我们对正当防卫限度条件的把握产生影响。
尽管如此，在对正当防卫限度条件的把握这一操作层面，我还是要强调特别注意这么几点：
第一，对正当防卫的时间点以及这个时间点上不法侵害行为的性质、不法侵害行为的强度判断，不能拘泥于我们通常所理解的出手、反击的一刹那对方不法侵害行为的事实。
在于欢案中，我们当然应当主要根据第三时间段（9：50多分到10点之前）于欢拿刀捅人前讨债人的行为事实判断其不法侵害行为，但同时又必须综合考虑第一时间段（头天讨债人到于欢家里讨债，把于欢母亲苏银霞脑袋往马桶里摁的行为事实）、第二时间段（从当天下午到晚上警察出警到现场期间这些讨债人非法限制人身自由、对于欢母子进行人身侮辱、暴力推搡殴打的行为事实），把第一、第二、第三时间段的行为事实予以综合考虑，这也就是光权教授讲到的不法侵害行为持续性或者持续性的不法侵害问题。对于不法侵害事实的这一判断会直接影响我们对正当防卫限度的把握。
第二，必须正确理解与认定警察到场以后又离开接待室的举动对于欢行为和心理的影响，由此提醒我们在判断防卫行为是否过当时必须具有设身处地、换位思考的意识。通俗地讲，你不能高高在上，站着说话不腰疼。如果没有这种情境思维，几乎99%的正当防卫案件都会被错误地认定为故意伤害甚至是故意杀人罪。
第三，必须正确对待防卫行为人使用刀具反击不法侵害人徒手实施的不法侵害，审慎地认定这样的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，特别是要强调避免陷入“对等武装论”与“唯结果论”的泥淖。
现在司法实践中的主要问题就在于陷入了“对等武装论”与“唯结果论”。如果非要强调“对等武装论”不可，说对方不法侵害时没有拿家伙你反击时操了家伙，你就超出了必要限度，或者奉行“唯结果论”，说你的防卫行为致人重伤或者死亡了，对不起，你就构成犯罪了，不如干脆将正当防卫制度废除算了。在我看来，我国司法实践的症结就在这里。
第二个层面的问题是要超越于欢案的具体结论，强调刑法上区分不法和责任的意义。我的问题是，就于欢案以及类似的防卫案件而言，即便于欢的防卫行为或者其他类似的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，具有社会危害性，构成了刑法上的不法，是不是当然地就构成犯罪？
我想在座各位老师和同学大多知道，不法与责任的区分是现代犯罪科学理论取得的最大成就。不法与责任的区分意味着，行为不法并不当然就构成犯罪，在行为客观不法的基础上要认定行为人是否构成犯罪，还要进一步考察行为人是不是在值得刑法谴责的罪过支配下实施了该不法行为。
因此，退一步讲，即便防卫人的行为构成防卫过当，有不法的行为事实和结果存在，客观上构成不法，但是如果要认定其构成犯罪，还要进一步考察主观上是不是具有罪责。
也就是说，防卫过当行为即便属于刑法上的不法，也未必构成犯罪。我认为，很多防卫过当案件都可以运用这个理论予以出罪处理，因为很多防卫人都是在突然面临不法侵害、惊慌失措的情况下仓促应战、被动反击不法侵害的，此时很难期待他对防卫行为的限度做出准确的判断和掌控，更不可能期待他精确地计算对方想对他造成什么样的伤害，他能够采取什么样的方式作出完全对等的反击。
运用缺乏“期待可能性”这一规范责任论的核心概念和理论，完全可以达到阻却防卫过当行为的责任，因而对防卫过当行为予以出罪处理的效果。从这个意义上讲，犯罪构成理论的科学建构特别是不法与责任的区分，对于实现正当防卫案件个案处理的公正，具有重大的实践指导意义。
第三个层面的问题是，再退一步讲，即便一个防卫行为确实属于防卫过当，并且难以排除行为人主观上的罪责，也就是说既能够认定防卫过当行为的不法，也能够认定防卫过当行为人具有责任，因而其防卫过当行为构成犯罪。但其构成什么罪、构成什么性质的罪，是当然地构成故意犯罪还是一般情况下应当认定为过失犯罪，仍然是一个值得认真思考的问题，这涉及到刑法方法论上存在论思维与规范论思维的选择问题。
我个人认为，现在司法实践基本上奉行存在论思维，没有规范论意识。如果把规范论思维引进来，一般情况下防卫过当行为即便构成犯罪也只能构成过失犯，因为行为人不具备规范论视野中的故意罪责。（掌声）
车浩
谢谢梁老师，他批评得非常好，这次请嘉宾时确实没注意到观点的多样性，现在发现还真是，几位老师都是主张成立正当防卫的。我自己的确有不同的看法，不过今天我的任务主要是主持，后面有时间我再谈自己的看法，没时间的话以后再说。
梁老师讲的非常清楚，三个层面，首先是从正当防卫的性质、理解层面谈了正当防卫认定的不法侵害的时间点，提醒要避免陷入到对等武装的陷阱当中，又进一步提升到关于定罪模式的反思，按照梁老师的观点是想在不法责任框架下，在责任阶段解决满足不法防卫过当行为如何认定责任减轻的问题。后来谈到退一步讲，责任形态认定上是故意和过失，这是很技术化的问题，里面有规范论和存在论的思考，究竟是事实认定的心理活动还是规范上评价为一种故事，这一点很深刻，但是没有时间展开讨论了。
有一个问题，前面几位老师反复提及，那就是不法侵害的时间点，是不是只能在暴力的一刹那进行防卫。所谓不法侵害正在发生，实践当中往往会把构成要件行为的着手时点，与不法侵害正在发生的时点等同在一起，这确实是一个很大的问题。
尽管我们学刑法时，各种版本的教科书都会提到不法侵害正在发生的起点不等于是着手时点，但实践中操作起来，还是会有混乱。那么，不等于着手时点，应该等于什么？
我觉得，这里需要一种“去构成要件化”的思维。我们认定刑法上的犯罪行为，需要一种构成要件思维，其实是在一整段发生的事件当中，用我们法律规定的几个构成要件特征去衡量，用这个构成要件的框，这个人工制作的框，去从那个整体性的事件中切除一块出来，那个切除点就是行为的着手。
尽管从自然的状态来看，任何事件都是如流水一样，是自然、连贯发生的情况，但是为了认定犯罪的需要，我们还是要采用技术方法，用概念的方式去处理。所以，构成要件行为是一个人造概念，不是自然状态。
而当我们认定正当防卫中的不法侵害时，恰恰是需要一种逆构成要件化、反构成要件化的过程，尽量从人造概念的思维状态还原到自然状态下，因为那个防卫人，他在当时情境下判断不法侵害的行为性质时，更多地是一种对自然状态下的事件流程的理解，这与那个法官在事后按照专业主义思维来判断行为、来精准地切割着手时点是不一样的。
所以，只要是处在防卫人当时的境地，从自然主义的角度来看，觉得有一个侵害正在发生，这就足够了，即使与法官从构成要件的着手时点的判断有些出入，也并不重要。这跟光权老师之前讲的持续性不法侵害有相近的地方。怎么理解持续性，从什么时候开始，这不能完全从人造的着手时点认定，而是自然感觉事件的发生。
总之，我们时刻要记住，防卫人面对的是一个侵害事件，而不是一个构成要件行为。这个问题我们一会儿可以再探讨。
下面请钱列阳大律师说说。今天钱列阳律师能过来非常好，我们之前在北大开刑事辩护实务课时，我跟钱列阳老师有一次合作，讲的就是一个正当防卫案件，课堂上我们专门拿起道具模拟了一下，钱列阳律师作为被告人，我作为被害人，模拟了一下搏斗的过程以及刀插入位置，今天他又过来聊正当防卫，感到非常亲切，欢迎。（掌声）
钱列阳
谢谢，正当防卫案子大家一直特别关心，上次北大的课第一次把杀人犯直接带进教室，这个杀人犯是我辩护的，我认为是正当防卫，最后判防卫过当，三年半有期徒刑。等到判决的时候已经关了三年半，所以自由了。正因为这样，那次车老师让我讲课的时候，我就给刑满释放的杀人犯打电话愿不愿意跟我一起到教室讲你的事？他愿意。所以，北大课堂上我直接把刑满释放的杀人犯带进了教室。
搞实务的，有时候会这样看问题：第一，正当防卫在理论上的争议没有解决，一直存在着很多争议，从刑法主导思想开始就变了好几遍，而这里面主导思想、刑事政策，理论上一直有争议，比如不法侵害的范围和对人身有伤害的范围、行为，这两个范围不一样。比如这次为了讨债，限制你人身自由，拘禁了，这是十；不让你走，这是三。
这是两个概念，不要动不动就把不法侵害和对人身可能的伤害混为一谈，不法侵害包含了对人身有伤害的行为，但还有人身没有伤害的不法行为。所以概念一定要区分开。
那么这里面边界怎么划？前面老师说了出手时间点，这些理论都没有解决。由于理论上没有清晰的确定，因此在法律条文中规定得不明确。大家都知道，法条复杂了，执法简单了；法条简单了，执法复杂了。正当防卫问题是典型的法律规定简单了，实践中复杂了。很多其他罪尤其是财产类犯罪，规得特别复杂，但实施起来特别简单，大家都可以照法条来。
由于这种法条的简单，在司法实践中自由裁量的空间扩大了。这个扩大表现为不仅是理论层面的自由讨论的空间扩大了，更重要的是法外因素对这个案件的干预空间扩大了，以至于公安机关抓了人，警察也认为这就是正当防卫，但受害人只要给公安局举个牌子，拿个照片，一施加压力：死了人能白死吗？公安局说正当防卫，这个人不该抓，我那找他拼命去。二次刑事犯罪又发生了。
所以凡是伤害案件，公安机关在司法实践中没有一个由于认为是正当防卫所以不往检察院诉了，或者公安局人不拘了，到此结束。别的案子有，伤害案件公安局不敢有，于是击鼓传花，你给我施加压力，我给检察院，检察院不诉，公安局没意见。
于是乎受害人举着条幅跑检察院门口，检察院说这个事压力太大，送给法院，法院判无罪我不抗诉。于是击鼓传花推给法院，法院刚刚拿到案件，受害人条幅又到法院门口立着了，于是一审判，二审判，二审撤销我没意见。
就这么一节一节往后推，司法实践中法外因素——为了维稳，为了受害人不闹事，以至于各级司法机关没有强有力的刚性法条和理论来对抗，于是每个领导就说，这件事还是诉起来吧。以至于我上次说的北京法院判的杀人案，开完庭，检察官跟我握握手，钱律师，其实我认同你的意见，没办法，只能这样。
由于理论上的空间使得在实践中整个正当防卫、防卫过当案件，背后理论因素、学术因素反而少了，法外政治因素、维稳因素、权力因素的空间反而大了。所有这些案件都是以协调、平衡最后达到的不是刑法理论说得通，而是政治层面的维稳说得通、摆得平作为审判的依据。这在司法实践中实在是没有办法。
比如两年前我在北大的课，前夫酒后带刀到前妻家里，前妻又结婚成家了，直接拿出刀冲向家里现任丈夫，两个人打起来，现任丈夫把刀夺过来，把前夫胸口两刀捅死。晚上12点，任何外人喝醉酒带着刀闯进你家，男主人能不奋起反抗吗？最后两刀捅在心脏捅死，检察官问为什么不捅一刀。要一刀死不了呢？这是一个连续动作，双方扭打在一起，好不容易把刀夺过来，就连着两刀，两刀完了就把刀扔掉了。
控辩双方到法庭上，为什么一瞬间捅的是两刀不是一刀，说不定一刀就死不了。这已经到了很可笑的争论空间里去了。其实说到底就是一句话：因为法外因素，受害人拿着大照片、拿着条幅在法院门口举，最后到法庭上对我这个辩护也威胁“钱律师，你走着瞧”。我只能说，请书记员记录在案，如果我出事了，大概就是他。作为辩护律师，我也只有能要求书记员记录在案。
这样一来，你会发现实践中存在的这些问题，归根到底是各级司法机关不是不想依法办事，而是依着法的法条本身不够强有力，顶不住法外因素。包括于欢案这次判决，我个人仍然认为今天得出这样的结果，仍包含了政治平衡的产物，而不完全是理论上的问题。我就说这些。谢谢。
车浩
谢谢钱律师，讲得非常接地气。他认为有时候不是法律本身问题而是法外因素，不是求法上讲得通，而是求政治上讲得通，维稳压倒法律适用。谈到了击鼓传花的压力，之前光权老师谈到检察院、法院不敢担当也是这样的含义，不断的转移压力。
下面有请社科院法学所邓子滨老师谈谈他对这个问题的看法，欢迎。（掌声）
邓子滨
重量级的老师、律师都发言了，在他们之后发言有些诚惶诚恐，我干脆把他们已经谈的问题从我思想中删除，就谈谈他们没说的事情，以便扩展各位思考。
我是公安大学第二届本科毕业生，85级的，同学群里很多人作为地方公安局领导，都很熟悉法条。谈到陈老师刚才说的孙明亮案件有一个细节：俩人被攻击时，孙明亮从兜里拿出一个弹簧刀。我大学同学指出这一点，说子滨你告诉我，这个案子如果判成正当防卫，全国人民都携一把刀怎么办？中国有句古话叫“身怀利器，杀心必起”。因为携带一把刀，随时可以保卫自己。我等着，万一有谁拿斧头砍我呢？
这种思维不能说不对，但必须讲，这是一种公安局长思维。从社会管控角度，为了某种利益的实现，比如要管控凶器携带，于是就不应当评价为完全的正当防卫。他们觉得解决不了这个问题，就把问题塞给我。我真的有点冷不防，现在把这个问题抛给大家。
知道于欢案以后，我一直就是坚决的正当防卫派，不存在过当的问题。但其中有个细节我想提醒大家：这个案子能够有今天，从无期到五年的结果，实在是幸运，在中国实在偶然。如果没有“辱母”二字，这个案子会有今天吗？不会的。
我们听案子的深入解说，辱母和动刀之间隔了一段时间。换句话说，他真正动刀时，辱母情况已经过去了。如果要说这是一个正当防卫，必须和辱母问题切开才行，因为辱母已经过去了，那些警察也来过了。那怎么切开？我认为过去在认定正当防卫条件上，只是对身体的伤害和杀害。
可是这次坚定了我另外一个经过重新思考的信念：当自由被限制时，应当是可以无限防卫的。这就要看你把自由看得有多重。在当前中国大陆，自由多一点少一点好像无所谓，就需要重新提倡把人的自由看到跟生命身体一样的高度。
光权教授说到持续问题，我把他的问题向前推，推到极致。假设我们一会儿散会出门，突然来了三个人，把我往一辆车里塞。我想问问大家，我是否可以采用无限防卫？我不知道他们是讨债、拘禁，还是抓错了、绑架勒索我，反正来了三个不明身份的人把我往车上塞。
我相信在座所有人会同意这时候我可以采取无限防卫获得自由。非法拘禁、绑架等行为，实施之初行为是竞合的。那么我们从法逻辑上可不可以这样推演？既然着手抓我的时候都可以无限反抗、无限防卫，已经实现了把我控制住、塞到车里，持续一段时间后我反而不能反抗了吗？以于欢案来讲，我想说，如果你承认别人剥夺他自由伊始可以反抗，那么剥夺自由过程中就都可以反抗。
最后，这个判决最大遗憾是——当然比原来好——承认有防卫前提但过当，“过当”在哪儿？有一些说法，说用了武器，扎伤了这么多。最奇怪的是，这个期待不可能。
我给一个生动的说法：
谁能要求于欢拿起刀对着对面几个人大喊：兄弟们，把你们的非要害部位亮出来，让我先扎两刀。这种情况是可能的吗？不可能。一旦有动刀前提，法律必须认可动刀的所有后果，否则等于不认可动刀。一旦动刀，只是扎了对方非要害部位，大家想想，就没有震慑作用，七八个人蜂拥而上，他和他的母亲会更惨。所以你说“过当”，到底过当哪儿？没有。
还有警察来和警察走也有细节问题。一审时，把警察来了、在场，作为对于欢不利的一个论点。二审淡化了这一点，提到警察在场，但没有继续说是对于欢有利还是不利。大家有没有注意到，二审判决出台前有一件事，他们先通过检察院对警察带人去，做了一个“没有玩忽职守行为，不予立案”的决定。
但决定又说“他们在执法过程中不规范”。我说这是用上帝思维回头看，你说他不规范，请问哪个法条说这个警察这会到场必须做什么。如果有，没做就是不规范；没有，检察院凭什么认定这个警察做法不规范。再说，警察不可能预见到后面于欢马上就动刀了。
其实，于欢事后行为和警察是否适当要切分开，也就是说，这个警察的处置，没有把他带出去，无论是否规范，都必须承认在客观效果上使于欢感到公力救济无望，这就够了。他没能离开现场，他的人身自由没有恢复，这就足够了。我就做这样的简短说明，谢谢大家！（掌声）
车浩
谢谢邓子滨老师，我听他讲有很多启发，他提出问题，抛给了在场所有人。我先简单谈一下我的理解。你说的公安局长的思维，如果把这个案件正当防卫，其他人都学着带刀，那么社会秩序怎么管理，我觉得，这个是法律经济学思维，是一种后果主义思维，不是对已然发生问题进行法教义学上的评价，而是考虑如果赋予一个惩罚后果，对未来发生事件，对其他人有什么激励效果。
这种思考方式，在国外一些判决当中有时候会出现，会考虑到这样的政策后果、激励效果，然后对案子采取什么样的判决。有很多经济分析和后果主义的思维进入到美国法院判决当中。你说的公安局长的想法，也是一个很好的例子。
另外，邓老师有一点讲得很好，就是要把自由放在很重要的位置上。针对自由是不是可以无限防卫？这个问题如果后面有时间，我想也讲一讲。仅针对你谈的例子，出了门口，三五个人把你绑着往车上推，你也不知道干嘛，这时候可不可以拿刀把他们捅了？
关键是客观上判断，是要行凶、杀人、绑架？强奸不太可能。在20条第3款规定的情况都有可能的情况下，如果对方实际上也是这样的行为，你对他进行无限防卫没有问题。因此这里就是20条第3款的适用，不需要涉及额外考虑到自由。如果他们不是这样的意图，就是开玩笑，把你绑起来，把你弄到那边操场一起踢球或者打麻将，你要参加讲座，可对方一定要绑着你去踢球或者打麻将去。
如果你不知道对方的意图，以为是要绑架杀人，然后捅了人，那涉及到假想防卫。如果你知道他们是绑着你去踢球，你不想去，但他们非绑着你去，限制了你的自由，这时候你拿出刀捅了，我认为肯定不能认定正当防卫，具体理由后面再展开讨论吧。
下一位，请冠衡律师事务所的刘卫东律师发言。（掌声）
刘卫东
非常高兴能参加沙龙，首先作为合办沙龙方之一，下这么大的雨，对今天参加活动的各位老师、同学和朋友表示感谢。另外挺意外的是，海报上把周光权老师放到最后，我的名字居然还在周老师前面……（笑声）
车浩
我们沙龙活动，嘉宾都是按照姓氏笔划来排的，你不用想太多。（笑声）
刘卫东
刘卫东排到周光权前面，这是我下辈子都不敢想的事，但在车浩这儿得到了实现。（笑声）第二点，对钱列阳律师表示感谢，今天三点给他打电话说有这么一个活动，他很愿意来。对我和他之间感情和关系，到了召之即来的程度表示很欣慰和高兴。这是题外话。
今天题目特别好，车浩教授想出来要做这个活动，我首先想到要把陈兴良老师的《正当防卫论》的书找出来，结果突然发现20天之前被杨矿生大律师给借走了，我一下就没有权威教科书参考了。这是一。
第二，昨天我跟我的助理说，我要去参加北大沙龙，你给我准备点发言提纲。他很认真的给我写了几百字，但来的路上，突然发现稿子找不着了。但基本思想我记住了——只找到了两个强奸案子，判正当防卫成立，最后结论就一句话，作为刑辩律师来讲，在结果导向思维模式下，做正当防卫辩护是非常不利的。这和今天光权、子滨的结论很吻合。
因为知道这个结论，所以今天来之前特意把家里《刑事审判参考》大致翻了翻，有与我的助理不太一样的理念和观点，最高院刑事审判案例当中，登的案例基本都是认定了正当防卫成立的案例，这给了我非常乐观的想法。陈老师谈到从立法角度要鼓励正当防卫的成立，要鼓励正当防卫的认定。但从司法实践来讲非常不乐观，光权讲到一两千个案子成功了若干个。
最高法院选登的有关正当防卫案例当中，没有选登那些不成立正当防卫的案例，选的这些案例基本都是能够成立正当防卫的案例。从最高法院的司法判例来看，和立法机关的观念是一致的，要鼓励公民正当防卫的成立。这给了我很好的印象。所以咱们这种会，不是开一次就行了，而且要多开几次，不仅是法律界人士开，而且要通过各种新闻媒体和宣传途径把正当防卫的观念更多的宣扬出去。这是我第一个想法。
说实话，于欢案《南方周末》出来以后，我第一时间在我微信发了，认为是防卫过当，我这个24年的律师观点是防卫过当。后来突然发现陈兴良老师说能够成立正当防卫，我马上把我的那个微信给删了。
因为这几十年的经验告诉我，如果我的观点和陈老师观点不一致，那绝对不是陈老师有问题，从来没有想过论证我是对的，陈老师是错的，肯定要努力反思为什么我是错的。陈老师说的非常好，立法的目的是要降低成立正当防卫的门槛，加大侵害人的成本或者对他们的威慑力，最终目的是保证公民或者公共利益不受损害，这是真正的立法目的。
至于这个案件为什么最后认定防卫过当，是因为造成严重后果，一个死了、两个重伤了。这就回到到底是一个要件还是两个要件，我们实践当中是超过必要限度但没有造成重大后果的，可以成立正当防卫，没有问题。现在这个案子已经造成重大损害，我们想当然认为超过必要限度。但实际上是否“明显”超过必要限度，在于欢案中还是有讨论空间的。
另外司法实践里，钱列阳谈了比较多的正当防卫疑难案件，在互殴案件过程中能不能成立正当防卫，我认为双方是互殴应该不成立。如果一方停止了，另一方继续加害他、追他、捅他，一方防卫，奋起反击，我认为这可以成立正当防卫。还有正在进行的不法侵害是不是必须要达到相当的严重性才能够实施正当防卫？最高法院案例有肯定答复，并不是必须要达到相当的严重性才能够实施正当防卫。类似于欢案件就非常典型，是没问题的，正当防卫的前提可以成立。
杨矿生主任在我来的路上发了短信，有一两个问题向各位专家请教，提到在实施正当防卫过程中怎样认定紧迫性问题。原来有老师讲过，从侵害法益大小、侵害行为的缓急，还有不法侵害的强度，有三个条件，我记的不是太准确（还是要把书找来看看）。所以有个紧迫性怎么认定的问题。准备不补充，说的不系统，加上稿子又丢了，简单讲这些，谢谢！
车浩
谢谢刘律师。他谈了几点都是我们讨论案子的核心问题，不法侵害、造成重大侵害后果和明显超过必要限度之间的关系，包括紧迫性等等，时间紧张，我就不多评论了。前面时间短，各位老师只是一个简单的展开，先把规定动作完成，最后压轴的是中国人民大学付立庆教授，请他发表观点。（掌声）
付立庆
非常高兴回到北大母校，在陈老师、梁老师面前谈一些自己的看法。2001年读硕士期间，我和梁老师在姜伟老师主编的《刑事司法指南》上合发过一篇文章，题目叫做“寻觅制度正当和运作理性的顺畅表达——析王晓岚、姜海勇正当防卫致人死亡案》，提到了正当防卫制度在司法实践之中运作很不正常的现象。
应该说，运作不正常既包含着司法实务上对法律规定本身的僵化理解，也存在钱律师所说的法外因素的干扰问题。但不管怎么说，司法实践中对正当防卫案件认定过窄是一个事实。
我要谈的第一个问题是关于防卫限度问题。事实上于欢案件值得肯定的地方在于否定了一审所认定的根本不存在防卫前提的问题，正确肯定了防卫前提，焦点由此转移到是否超过了必要限度的问题。二审判决在涉及到20条第3款的前提之下，认为于欢由于受到不法侵害的性质没有严重危及人身安全，因此无从适用20条第3款。
应该说，在杜志浩等人的行为性质难以被认定为包括抢劫、行凶等20条第3款所明文列举和概括规定的行为类型的前提之下，认定于欢的行为不能直接通过20条第3款被正当化，是能成立的。但不能适用20条第3款不等于就意味着存在防卫前提情况之下只能是过当，这涉及到光权教授所提到的，能不能通过20条第1款直接将行为正当化，进而涉及到20条第3款和2款到底是什么关系。
将20条第3款理解为不过是一个注意规定，提醒司法人员注意，不要在造成了人员伤亡等重大后果的场合一概认定为防卫过当的意义上来说，即便没有20条第3款规定，也完全可能通过第2款的正确解释，而将本案之中的于欢行为认定为没有明显超过必要限度造成重大损害。也就是说，20条第3款充其量是第2款的补充而不是例外。
这就进而涉及到前面几位老师提到的关于第2款防卫限度的规定到底是一个条件还是两个条件的问题。第2款规定，正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的是防卫过当，应当负刑事责任。本案山东高院的理解，实际上将“明显超过必要限度造成重大损害”综合性、一体评价为一个要件，也就是说，在最终结果造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的场合，认为不但是造成了重大损害，也当然就超过了必要限度。
前面提到的武器是否对等、暴力是否轻微、警察是否在场等因素，不过是论证明显超过必要限度的佐证而已。实际上最终核心观点还是在出现重大损害结果情况之下“唯结果论”的思维影响了对于“明显超过必要限度”与否的判断。
根据另外一种观点——我个人也持这样的观点——，认为20条第2款实际上是两个要件，只有在两个要件同时具备的场合才能被认定为是防卫过当。在于欢案中，尽管可以说客观上所造成的危害结果，一死两重伤的结果称得上是造成了重大损害，但结果过当并不必然等同于最终防卫过当，同时还要具备另外一个要件，即手段是否明显超过了必要限度。恰恰在这个问题上，这个案件完全值得讨论。
在母子二人的人身自由、人格尊严较长时间面临不法侵害的场合，在面临着警察到场之后离开，于欢要求离开现场被现场人员制止、推搡、撕扯等场合，不法侵害正在进行且具备紧迫性，在对警察缺乏进一步期待的设身处地的场景之下，在自己言语威胁对方“别过来”等类似场合无效的情况之下，拿出刀来捅扎的行为，即便是超过了必要的限度，也并没有“明显”超过必要限度。
特别是也考虑到在这样的案件中，作为一个儿子在母亲人格尊严之前受到侮辱、之后还可能受到进一步侮辱的场合而实施的这种行为，认为没有明显超过必要限度是可能的。即便从结果来说，造成了重大损害，但没有明显超过必要限度，并没有满足防卫过当的两个条件是可能的。这是第一点。
第二点，这种情况下，是否明显超过了必要限度可能会有疑问，因为是否“明显”本身是价值判断，是见仁见智的，这涉及到保护天平到底是向谁倾斜，是向不法侵害人倾斜还是向防卫行为人倾斜的问题。
这个问题上，我非常赞同前面几位老师提到的观点，在我们这样的国家，对于公权力及时有效发挥作用实际上缺乏理性预期的社会背景之下，对于公民个人自力救济限度适当放宽，降低正当防卫门槛，应当说保护天平向防卫行为人倾斜可能是一种比较理性的政策选择。所以，在是否明显超过必要限度这一点上有争议的场合，结合政策倾向也应该认为，于欢的行为没有“明显”超过必要限度。
最后一点，涉及到刑法上防卫过当和民法上防卫过当的区别问题。今年刚刚通过生效的《中华人民共和国民法总则》第181条专门有一个关于民法上的正当防卫和防卫过当的规定，第1款规定因正当防卫造成损害的不承担民事责任。181条第2款规定，正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
大家会看到，《民法总则》181条第2款关于防卫过当的规定，不同于97刑法20条第2款的规定，却和79年刑法关于防卫过当限度条件的规定一样，“超过必要限度造成不应有的损害”。那怎样理解民法上防卫过当的规定和刑法上防卫过当规定在法条规定本身上的差异？
这可能是一个问题。如果立足于所谓法秩序统一性的理论，可能就会得出结论：这里面用语上虽然有差异，但应该做一体化、统一的理解，刑法上是正当的、没有过当的，民法上只能认为是正当的，不应该过度解读法条用语上的差异。如果认为刑法和民法关注重点、保护对象有所差别，理论上坚持违法相对性的立场，就可能得出结论：刑法上的正当防卫完全可能在民法上是防卫过当的。
也就是说，在刑法上虽然没有明显超过必要限度，没有符合第20条第2款的规定，但毕竟超过了必要限度，只是不明显而已。如果这样来理解，就可能认为于欢的行为没有“明显”，但毕竟是“超过了必要限度”，因此刑法上不过当，但民法上却可以认为他是过当的，适用《民法》第181条第2款的规定，认为超过了必要限度造成了不应有的损害，因此承担适当的民事责任。
这种理解的最终结论，从效果来说，可能会为被害人杜志浩的家属获得民事赔偿，即便认定行为在刑法上构成正当防卫，但也可能为死者家属获得赔偿找到一种法律上的根据。
这样一种解决方案对于解决，至少部分解决问题可能是有所帮助的。如果完全认定于欢行为在刑法上包括在民法上都是正当防卫的话，尽管逻辑上可能更周延，也可能更符合法秩序统一性的要求，但是否从最终法律效果上更好，被害人家属如果完全不接受，连请求权主体都不具备，效果上可能未必好。
从这个意义上来说，认为于欢的行为毕竟是超过必要限度，造成不应有损害，这个意义上认为民法上过当、刑法上是正当的，可能效果上会更好一些。当然这点我提出来供各位老师批判。其他地方，各位老师发言给我很多启发，暂时先说到这儿。（掌声）
车浩
谢谢付立庆教授。对于20条第2款、3款的关系理解，和对第2款内部两个辩论是做一体化解释还是分别拆分的理解，谈了他个人观点，非常好，谢谢他。
更多内容，请见本期第二条推送。
▲
长按上图识别二维码加关注
点击下面"阅读原文" 【查看历史消息】