上政学报 | 汤维建：我国个人破产立法的制度框架构想

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本刊特稿

我国个人破产立法的制度框架构想

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第1期

作者简介 

汤维建，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长。

内容摘要

我国个人破产立法已被提上立法的议事日程，然而个人破产的制度框架究竟如何厘定尚待深入探讨。我国个人破产立法应当在现行的企业破产法之外单独进行，而不宜采取混同立法模式。消费者个人破产应当被统一纳入个人破产法加以调整，同时体现出某些特殊规则。司法程序以外的替代性破产程序与司法型破产程序应当通过统一立法加以一体化调整。在价值取向上，我国个人破产立法既不宜采取绝对的债权人保护本位的立法原则也应避免绝对的债务人保护本位的立法倾向，而应走一条相融相合、持平折中的平衡发展道路。同时，应当根据数额性、诚信性、营业性和争议性等因素将个人破产程序分为普通程序和简易程序两大类型加以调整。

关键词

个人破产立法；消费者破产；司法型破产；自愿型破产；普通破产程序

引用格式

汤维建：《我国个人破产立法的制度框架构想》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第1期。

目次

一、个人破产的立法载体

二、消费者破产的立法调整

三、司法型与非司法型个人破产程序的立法选择

四、自愿型个人破产与强制型个人破产的二元并列

五、普通型个人破产与简易型个人破产的关系模式

我国目前所实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）是十届全国人大常委会第二十三次会议于2006年8月27日通过的，其前身是第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于1986年12月2日通过的《企业破产法（试行）》。《企业破产法（试行）》的适用范围是“全民所有制企业”（第2条）。《企业破产法》对破产法的适用范围进行了扩展，规定所有的企业法人均可适用破产法（第2条）。虽然破产法的范围由全民所有制企业扩大到所有的企业法人是一个进步，但破产法仍然不适用于其他性质的法人单位，如非营利性的社会组织；更不适用于不具有法人资格的合伙企业，也不适用于个人。这就严重地制约了我国破产法的作用范围，致使破产制度不够健全。随着中国特色社会主义市场经济体制的深化发展和渐趋完善，个人破产立法问题被自然地提上立法的议事日程之中。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出“加快完善社会主义市场经济体制。健全破产制度”。中共中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》再次明确提出：“完善经济领域法律法规体系，健全破产制度，改革完善企业破产法律制度，推动个人破产立法，建立健全金融机构市场化退出法规，实现市场主体有序退出。”2019年7月，国家发展改革委等13部委印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，方案提出：在进一步完善企业破产制度的基础上，研究建立非营利法人、非法人组织、个体工商户、自然人等市场主体的破产制度，扩大破产制度覆盖面，畅通存在债权债务关系的市场主体退出渠道；研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题；明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责；逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。2020年8月31日，《深圳经济特区个人破产条例》由深圳市人民代表大会常务委员会发布，自2021年3月1日起施行。2022年3月8日，第十三届全国人民代表大会五次会议第二次全体会议上，《最高人民法院工作报告》提到深圳个人破产条例首案裁定生效。然而，我国个人破产立法应当如何处理其与现行的企业破产法之间的关系？消费者个人破产是否被统一的个人破产法所涵盖？司法程序以外的替代性破产程序应当是单独立法还是统一立法？在价值取向上，我国个人破产立法是应当更多地激励债务人申请破产还是对债务人的自愿型破产采取抑制性立法规制？以及我国个人破产立法应当如何处理普通程序和简易程序之间的关系，等等，诸如此类的问题均是摆在个人破产立法面前应当首先得到解答和回应的问题。

一、个人破产的立法载体

随着个人破产立法被提上议事日程，一个立法体例上的问题遂自然产生，即个人破产的立法内容是融入到现行的《企业破产法》之中而形成一个既适用于企业法人又适用于个人的统一破产法典，还是“路归路、桥归桥”，在《企业破产法》之外单独制定“个人破产法”，从而形成我国破产立法的双轨机制？对这一无法回避的立法难题人们所给出的答案并不尽一致，大体上有四种观点：一是制定统一的破产法典；二是单独制定个人破产法；三是将商自然人的个人破产纳入到《企业破产法》之中，但将消费者的个人破产留在《企业破产法》之外，单独制定一个《消费者个人破产法》；四是将重整的内容从《企业破产法》中剥离出来，分别制定“破产法”和“重整法”，二法均同时涵盖个人、法人和非法人组织。

笔者认为，我国个人破产法的立法体例应当以单独立法从而与企业法人破产立法形成二元模式为较优选择。从历史因素上看，我国在破产法的制定逻辑上与多数国家均有所不同，多数国家的立法逻辑是“先个人后法人”，我国乃为“先法人后个人”。就立法技术而言，个人破产立法的难度远远大于企业破产，因为企业破产重在清算，而个人破产则致力于再生或重整，二者的立法重点并不一致。在历史上，采用“先个人后法人”立法逻辑的国家，自然将容易的部分纳入到较难的部分，选择统一破产法的立法例就是水到渠成、自然而然。然而，我国采用的立法逻辑是“先法人后个人”，将难度较大的个人破产立法纳入到企业破产法之中，必然会打乱企业破产法原有的布局，增加大量新的内容。这不仅表现在企业破产法的大量条款都是双层构造，而且表现在企业破产法中增加大量崭新篇章，如自由财产、失权、复权、免责等。这样一来，不是企业破产的内容覆盖个人破产的内容，而是个人破产的内容掩盖乃至淹没企业破产的内容，降低了企业破产的立法权重。这不仅增大了企业破产法修改和个人破产法立法的难度，而且还会导致适用上的紊乱和解释上的困难。反过来，如果采用企业破产法和个人破产法的立法二元体例，则二者之间的界限清晰画然，不至于发生立法上、适用上以及解释上的额外困难。

从立法技术上说，采取二元并行的破产立法体例还不会遭遇立法技术上的巨大挑战。粗看之下，企业破产和个人破产在很多内容上都具有一致性，比如破产原因、破产财产、破产管理人、破产债权、破产清算、破产和解、破产重整、破产惩戒等，但这些内容上的一致性仅仅是抽象层面上的一致性，一旦进入到具体内涵的设定，则这些表面上的一致性顿时消失，其实质上的非一致性便露出水面。例如，就破产原因而言，企业破产的破产原因有资不抵债、停止支付等专属于企业经营而产生的经济学上的专门术语，它们有固定的内涵，而对个人破产则不能简单适用，因为个人破产的破产原因根本没有会计意义上的资不抵债、停止支付等说法，其破产原因就是单纯的不能清偿到期债务；再如破产财产，这对于企业破产而言，破产财产无所谓固定主义或膨胀主义之分，但对个人破产就有固定主义还是膨胀主义的立法原则的选择问题，等等。我们尽管不能说企业破产的内容和个人破产的内容没有任何的竞合或交集部分，二者之间肯定会有相当篇幅的重复性，但二者之间的微观差异必定占有优势。也就是说，撇开专属于个人破产法的内容不谈，即便是企业破产和个人破产相同部分的标题和条款，其下的内容和表述90% 以上都有差异。这样，从立法的指导思想和指导理念的第一条开始，立法者就基本上都要在表述了企业破产的条款内容后，接着就要表述个人破产的条款内涵。不仅给法律的阅读者带来眼花缭乱般的困惑和迷茫，而且也势必给司法实践操作者带来适用上的难题和困境。如果采用二元分别立法模式，以企业破产法的现有内容因为其先在性而作为一般法的规范条款，在个人破产立法中仅仅只需就个人破产的特殊内容作出规定即可。这样在立法技术上的要求有所下降，人们阅读起来也较为纯粹，解释起来二者分别自成体系。从现有理论研究成果来看，目前，我国关于个人破产立法的理论研究，基本上都是以个人破产单独立法为制度背景的，将企业破产和个人破产相融相混进行一统化、一体性的研究几乎至今仍是付诸阙如，甚至于二者之间的比较性研究也较为少见，研究理路上的“路归路、桥归桥”仍是破产法学研究的学术潮流，学者们提供的学者建议稿（含修改建议稿）也是二元分离型的，至今尚未见到任何一部融企业破产与个人破产为一炉的法典意义上的中国破产法建议稿，地方性司法实践的探索也受理论的影响而如法炮制，企业破产的规范性调整和个人破产的探索性改革仍是各走各道。目前，企业破产法的修改已提上修法的议事日程，个人破产法的制定尚处在政策定位、宣传动员和实践探索阶段。如果要等个人破产法与企业破产法的融合型立法成熟后再推动统一破产法的问世，其立法进程势必有所耽搁，这反过来影响了企业破产法的及时修订，而企业破产法的及时修订对我国目前经济领域供给侧改革和企业营商环境的保驾护航而言，乃是亟待完成的立法工程和立法任务。因此，比较可行也比较科学的破产法治完善的路径应当是，企业破产法的修改及时跟进，个人破产立法随之纳入立法规划加以推进。

二、消费者破产的立法调整

在破产法的立法例上，就其适用范围而言，有所谓一般破产主义和商人破产主义之别，前者是指涵盖普通消费者在内的所有组织和个人，均具有破产能力和资格，后者则仅将破产能力和资格赋予给从事商事经营活动的个人和组织。破产法从中世纪意大利正式产生后，商人破产主义就一直占有优势，成为大陆法系国家破产立法的主流选择，“破产”这个概念，原意指的就是将商人的摊位或店铺砸烂，因而，破产法天然地与商人破产主义相关联。但是，这样一种将破产法局限于商人的立法体例后来遭遇到了挑战，这个挑战主要来自两个方面：一是民商分离的立法体制逐步由民商合一的立法体制所取代，民事主体与商事主体之间的分界线日益模糊化，在破产案件的资格审查中，要甄别谁是民事主体、谁是商事主体，有时是极为困难的，消费借贷和投资借贷之间难以划分出截然的界限。二是法律主体平等原则和观念深入人心。破产法越来越具有对债务人保护的功能，在陷入财务危机或偿债危机的情况下，无论是以消费者为代表的民事主体还是从事实际经营活动的商事主体，都同样具有受破产法保护的宪法性权利。对商人可以实行破产免责，而对消费者则无法获得破产免责的制度红利，这显然有违法律上的平等保护原则和精神。

既然商人与非商人或消费者之间的界限已难以清晰划分，因而以二者之间存在着身份上的区别为前提条件的商人破产主义便难以在逻辑上立足，也因此，商人破产主义逐渐衰退，一般破产主义日益抬头。自从1984年丹麦首先实行消费者破产制度以后，一般破产主义在现如今已经完全取代了商人破产主义成为各国破产立法的一致选择。

一般破产主义的这种在破产立法调整范围上的发展趋势和规律对我国目前破产法的健全和完善具有的相关启示是：既然商人破产主义已经被一般破产主义所取代，同时由于消费者和商人之间的界限日益含混难辨，再加之我国向来没有实行民商分立的立法传统，因此，将消费者破产与商人破产区别开来的立法模式在客观上已经行不通。换而言之，“消费者破产”这个概念和命题，在我国所具有的意义仅仅只有扩大破产法的适用范围、使我国破产法采用一般破产主义的立法体例的论证价值，而不具有将消费者破产做滞后处置、分阶段立法或者将消费者破产另起炉灶，使消费者破产和商人破产分别立法的立法体例选择价值。概而言之，目前我国的个人破产立法，应当不加分别地将商人和消费者合在一起进行规范创制，消费者破产既不可缺位，也不可掉队，更不可歧视。

当然，我们说消费者在破产立法上不具有独立的身份价值，这并不意味着消费者陷入财务危机或偿债危机后，其所受到的法律处置方式与非消费者就完全一致。1993年10月31日颁布后经2014年3月15日修订实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”消费者因不能清偿到期债务而进入破产状态后，完全可以在进入正式的破产程序之前，根据《消费者权益保护法》等法律，利用消费者协会等消费者权益保护组织之平台，就其所负债务与全体债权人进行司法外的债务整理。在司法外的债务整理制度之设置中，可以基于消费行为对能够辨别的消费者进行特殊的债务清理和优惠的法律保护。同时，这也不妨碍在破产立法上对诸如房贷消费破产等进行特殊规则的制度安排。

三、司法型与非司法型个人破产程序的立法选择

与诉讼案件一样，作为非讼案件的个人破产案件，也有司法型与非司法型处置方式之分别。对破产案件的非司法型处置方式即为破产ADR程序。司法型个人破产指的是通过司法程序处理个人破产案件，非司法型个人破产则是指通过司法外的程序调整个人破产债务，以达到免于破产的目的。司法型个人破产是正式的经由法律严格调整的破产程序，通常所说的个人破产指的就是司法型个人破产，而不是非司法型个人破产。司法型个人破产所涉及的范围最为广泛，不仅有底线意义上的清算程序，还有中等程度的和解程序，还有最高层次的重整程序；非司法型个人破产则仅有和解程序，通常不包括清算和重整在内，当然，和解程序中也多少含有重整和清算的因素。司法型个人破产是个人破产制度所调整的重点，非司法型个人破产则既可以置于个人破产法之中加以调整，也可以另行通过其他立法加以调整，包括专门调整和附带调整两种形式。司法型个人破产具有诸多刚性内容，例如个人破产免责制度、失权与复权制度、自由财产制度、和解协议与重整协议的通过比例制度、强裁制度等；非司法型个人破产则大多属于柔性内容，比如协商、谈判、让步、自愿、妥协、沟通、协议等等，刚性内容较少。即便是非司法型个人破产的刚性内容，其实质的内核仍具有柔性特征。如和解协议或债务整理协议的通过比例制度，除特殊情形外，一般均要求全体通过或高票通过，有时甚至实行一票否决制度。可见，司法型个人破产重在实行国家干预，非司法型个人破产则重在实行私权自治，二者的法律属性完全有别。

在司法型个人破产和非司法型个人破产的关系上，大体有三种配置方式：一是只规定司法型个人破产制度，而将非司法型个人破产排除在制度调整之外；二是只规定非司法型个人破产制度，而将司法型个人破产排除在制度调整之外；三是二者相结合，既规定司法型个人破产制度，也规定非司法型个人破产制度，使二者相辅相成，共同发挥作用。目前，我国的一些地方性实践探索，基本上处在第二种做法的范围内，也即仅调整非司法型个人破产，司法型个人破产基本不予涉及。但也有二者相结合的有益尝试，《深圳个人破产条例》就是一个例证。世界上多数国家的立法例表明，司法型个人破产和非司法型个人破产应当在破产法律制度上有机融合起来进行一并调整，所区别的仅仅是立法的载体而已，有的将非司法型个人破产置于统一的个人破产立法中加以调整，有的则将非司法型个人破产与司法型个人破产分开来进行单独立法。我国将来应当采取将司法型个人破产和非司法型个人破产相融合的统一立法模式。

在司法型个人破产和非司法型个人破产的关系问题上，有一个前提性和观念性问题首先必须得到明确，这就是非司法型个人破产的功能模式问题，也即通过非司法型个人破产机制的立法设置要达到什么样的目的？也就是建立非司法型个人破产制度的必要性问题。非司法型个人破产的制度目标主要在于：其一，使个人尽可能免于破产清算。个人破产清算尽管在个人破产的三大程序结构中处在基础性地位，但个人破产清算有可能会在利益关系上打破平衡，要么使债务人所受到的制裁和惩戒过重，要么使债权人的债权受到不应有的牺牲，立法上和司法上真正能够使债务人和债权人处在利益平衡状态的处置结果，通常难以出现。因而，在个人破产可资选择的三大破产程序中，破产清算应当是下策，不到迫不得已不宜采用之。为了使个人尽可能免于破产，在进入正式的破产程序之前，就为债务人与债权人进行和谈协商提供机会和场域，乃显得非常必要。非司法型个人破产就是为此而设。其二，非司法型个人破产有助于减轻司法机关处置个人破产案件的工作负荷。法院案多人少的尖锐矛盾在实行个人破产制度后将会更加严重，法院处置个人破产案件也有成本高、效率低、关系协调能力不够理想等弊病，对个人破产案件实行繁简分流和程序分流有其必要。在非司法型个人破产制度构建后，个人破产机制就形成了多元化状态，有助于各种破产机制发挥出各自所具有的最大化价值，个人破产案件的处理将产生功能最优化的效果，个人破产制度所伴随着的一些弊端，如债权人与债务人之间的关系紧张状态，就可以得到某种程度上的缓解。其三，有助于构建和谐的个人破产文化。个人破产在我国是新鲜事物，站在不同的角度和立场，对个人破产所作出的法律评价并不尽一致。这种在个人破产立法初期所必然带来的观念障碍和制度困境，通过非司法型个人破产机制的实行，有助于得到缓和。在非司法型个人破产机制中，债务人与全体债权人在第三方的中立主持和善意斡旋下，得以进行有效沟通和协商和谈，不仅债权债务法律层面的问题容易得到协调解决，而且还会深入到债权债务关系的背后问题，找出产生问题的制度性原因、社会性原因以及个人性原因，由此提出有针对性的建言对策，充分释放出个人破产案件处置中的诚信、善意、合作、和谐、展望等元素。既通过债权债务关系，又越过债权债务关系；既立足债权债务关系的现状，又展望债权债务关系的未来；既弥合当下债权债务关系的利益罅隙，又开辟将来债权债务关系的新型领域，改面向过去的破产司法为面向未来的破产司法，在个人破产非司法处理机制中发掘蕴含未来良好社会关系的各种可能性因素，形成和谐的破产文化氛围，为个人破产法的实施营造理想的社会环境。

非司法型个人破产的制度构建除程序建设外，主要是个人破产庭外调处的机构建设问题。在机构建设方面，共有三种类型的选择可加以考虑：一是建立和完善具有个人破产调处功能的破产调解委员会。破产调解委员会又有一般委员会和特别委员会之别。一般的破产调解委员会由目前我国广泛存在的各种人民调解委员会增设功能转换而来，也即，赋予人民调解委员会以调处个人破产的职能和权限，使人民调解委员会在调处个人破产案件上发挥基础性、前沿性作用。特别的破产调解委员会则是在消费者协会、证监会、工会等社会组织或事业单位之中或之下设置专业性个人破产调解委员会，它们既可接受来自人民调解委员会无能为力或调解失效的个人破产案件，也可直接接受来自专业领域的各类个人破产案件。专业性的个人破产调解委员会既可以通过对目前现存的专业调解委员会注入新功能进行转变而来，在匮缺现存的专业调解委员会时，也可以通过创设专业化调解委员会以应对个人破产案件的非司法化处置需求。

二是建立行政管理性质的破产管理署。无论是个人破产还是企业破产，也无论是破产清算、破产和解抑或破产重整，其都涉及大量的司法管理性事务。破产管理事务既不宜交给破产管理人这样的社会性主体或中介性机构进行处理，也不宜交给以行使被动性司法权和中立裁决权为己任的司法审判机构进行处理，而应当专设行政机关进行处理，破产管理署的设置具有必要性。破产管理署具有多元化职能，除主要进行破产事务的行政管理外，在破产案件进入法院门槛之前，它还应当被赋予进行非司法型调处破产案件的职能和权限，破产管理署进行的非司法型破产案件调处活动所产生的结果，在性质上与人民调解委员并无实质性差异。

三是人民法院受理破产案件之前的调处。与法院在受理民事诉讼案件之前可以对民事诉讼案件进行诉前调解一样，在法院受理个人破产案件之前，也可以根据案件的类型、性质以及实际情形，对个人破产案件进行调解。调解所产生结果也属于非司法型债务整理与安排，并不具有强制执行的效力。

上述三种非司法型破产案件处理，在性质上均属于破产债权债务关系的自愿性整理或调整行为，对其协议的履行完全依赖各方当事人的自觉行动，如有毁约等行为发生致使自愿性债务清理过程中断，则在当事人的申请下进入司法型个人破产案件处置程序。

四、自愿型个人破产与强制型个人破产的二元并列

亚里士多德曾经说过：“现在每一个人对其所知道的事情都能够做出好的判断，在这些事情范围内，他是一个好的法官；同样，那些在某一学科接受过教育的人，就是那个学科的好的法官。”如果将破产案件的处理场域设想为一个由众多人参与的大堂的话，那么，控制通向这个大堂的钥匙的人主要有两个：一个是债权人，一个是债务人（在例外情形下会有检察官等官方主体）。债权人提出的破产申请，被称为非自愿性破产，债务人提出的破产申请，被称为自愿性破产。自愿与非自愿，乃是针对债务人而言的，自愿蕴含着非强制性的意思，非自愿则意味着强制性的含义。因此，自愿性破产也被称为非强制性破产，非自愿性破产也被称为强制性破产。

查阅现在的破产统计数据，几乎在所有的国家，自愿性破产较之于非自愿性破产都在不同程度上占据优势，自愿性破产的数量大于或远远大于非自愿性破产。自愿性破产相对于非自愿性破产更加普遍和广泛，这样一个司法统计学上的数据表明，现代国家的破产法更加倾向于对债务人利益的保障，是债务救济法，而不是债权清偿法。有的国家过分重视和强调破产法对债务人的拯救功能和新起点哲学，自愿性破产相较于非自愿性破产具有压倒性优势。自愿性破产的过分强大对破产法律关系的另一方当事人——债权人却不见得有利，债权人申请破产，通过破产程序进行维权的动力机制接近枯竭。这样一种在自愿性破产和非自愿性破产比例关系上的失调现象，有时会被认为是一种“病理现象”，是破产立法和破产司法上的失衡现象，对社会经济有序发展未必有利。

相对于非自愿性破产而言，自愿性破产更值得关注。从历史上看，破产法从2000多年前古罗马法开始滥觞至今，不是自愿性破产而是非自愿性破产占据着主导地位，在1841年英美法系国家首先确立自愿性破产之前，一部破产法的历史，就是一部非自愿性破产的历史，自愿性破产从根本上说乃是闻所未闻的。在非自愿性破产的语境下，破产法发展的历史充满了血淋淋的故事，债务人一旦陷入债务危机，不能清偿到期债务，则立即沦为任人宰割的客体，债务人被关进债务监狱、债务人被押至奴隶市场被公开变卖或拍卖、债务人被流放、债务人被迫成为家奴、债务人甚至被切块分割等等，这些都曾经是破产历史上的事实。一部破产法，就是一部制裁债务人的法，债务人在破产法中寻找不到任何有利的保障和庇护。

这种对债务人只有惩罚没有救济的破产法一直发展到1706年才获得转机，在这一年，英国颁布了《安娜法案》，该法案中首次提出了对诚实而不幸的债务人实行余债豁免制度。余债豁免制度也即免责制度的诞生，改变了债务人在破产法中毫无地位的冷冰冰的历史，债务人看到了破产法缝隙中微微露出的曙光。然而，即便到《安娜法案》制定之时，债务人的自愿性破产仍没有被立法所认可，债务人申请破产的权利还是被排除在立法之外，债权人依然垄断着对破产程序启动的申请权。1844年，英国通过立法认可了债务人的破产申请权。

自愿性破产进入到破产立法的词典之中，其意义是深远的。其一，破产立法的模式发生了转向。自愿性破产意味着破产法的立法本位开始或者已经转向债务人救济的价值目标，改变了或扭转了破产立法基本上甚至完全立足于债权人的立场进行破产制度安排的历史，债权人本位主义开始让位于债务人本位主义。原来环绕着债权人立法本位主义的破产法原则，如破产有罪主义、破产惩戒主义、破产不免责主义等等，开始为其相对立的破产法原则所取代或弱化，包括破产无罪主义、破产不惩戒主义、破产免责主义等等。其二，破产法的调整主体被大大扩展。在强制性破产占据主导的时代，破产法基本上实行的都是商人破产主义，破产法的适用范围较为有限；然而，这样一种将破产能力仅仅赋予给商人的破产立法体例，到了自愿性破产出现后发生了转变，一般破产主义开始逐渐取代商人破产主义，破产立法的调整范围被大大拓宽。由于破产法对债务人利好的举措越来越多，平等原则的功能开始发挥，非商人的普通债务人，通常是指消费者，也具有了申请破产法进行司法保护的必要性和实益性，一般破产主义登上了历史舞台。其三，破产法的内涵变得更加丰富，破产法的外延变得更加广阔。在非自愿性破产占据绝对优势的破产立法中，破产法的内容较为单一，其根本的目的和由这一目的所决定的内容就是用债务人的全部财产按比例清偿各个债权人的债权。破产法的清偿功能几乎是破产法的唯一功能，一部破产法就是一部清偿法，破产法的基调较为灰色和暗淡，缺乏人文主义的情愫和关怀。但这样一种单一功能型的破产立法在自愿性破产出现后发生了快速转变，破产法不仅仍具有清偿功能，同时还增添了拯救功能，破产和解制度和破产重整制度相继诞生。无论是破产和解抑或是破产重整，它们的制度性目标都不是为了清偿债务，而是为了拯救债务人。破产法变成了“防破法”，通过和解或重整，使债务人摆脱深陷的债务困境，并且还有东山再起的机会。这成为了超过清偿债务这一传统破产法功能的崭新功能，破产法的面貌为之焕然一新。破产法少了残酷的制裁，多了理解式的同情和协助性的帮扶，破产立法的文明化层次跃上了更高境地。现代破产法之所以不同于传统破产法，之间的分界线主要在立法本位上的差异。

我国个人破产立法尽管起步较晚，但它已经出现在了一个崭新的历史阶段。毫无疑问，由企业破产法所构建的自愿性破产和非自愿性破产相并行的格局，也应当被个人破产立法所承继。自愿性破产在个人破产立法中，不仅支配着破产程序的启动，也影响乃至左右着个人破产立法的制度安排。现代破产立法为人们所公认的破产原则和制度，自然也要经过本土化改造体现到我国的个人破产立法之中。

然而在这方面，笔者认为，我国的个人破产立法要把握好一条原则，避免两个教训。这一条原则是：自愿性破产和非自愿性破产应当处在平衡状态，我国的个人破产立法既要重视对债务人的司法救济，也要关注对债权人的司法保障，同时还要兼顾社会公共利益的司法调控。两个教训是：一是极端债权人本位主义立法的教训。我国的个人破产立法应当果断地放弃对债务人惩戒过严的制度系统，包括破产不免责、破产失权过于严重、破产复权过于困难等等，同时果断地采取对债务人有利的各种制度举措，包括自由财产制度、破产免责制度、破产和解与重整制度等。二是极端债务人本位主义立法的教训。以美国为例，其破产立法自1841年引进自愿性破产机制后，通过多次修改，到1978年的破产法，已经完全一边倒地站在救济债务人这一立场上，对债权人的破产保障反而受到了极端的弱化，以至于实践中出现的情形是债务人申请破产几乎是个人破产程序赖以启动的唯一机制。破产法变成了债务人的“盾牌”，债权人被隔离在破产法保护的范围之外。这一过于倾向于自愿性破产的失衡立法例，在实践中产生了债务人滥用破产法的弊端，破产法成为了债务人的“逃债法”。目前我国关于个人破产立法的正当性论证中，有一种顾虑就是个人破产法的功能异化困境，人们担心个人破产法会不会成为个人逃债的合法根据？笔者认为，此一顾虑并非杞人忧天。我国个人破产立法应当综合权衡自愿性破产和非自愿性破产的比例关系，使立法控制下的个人破产数据比能够保持大体上的均衡。

五、普通型个人破产与简易型个人破产的关系模式

如同民事诉讼分为普通程序和简易程序以及小额程序一样，作为以非讼性为主、兼具诉讼性的个人破产程序，也可以并且应当分为普通型个人破产与简易型个人破产两大类型。但其中简易型个人破产程序无需进一步划分出一个小额破产程序，因为简易破产程序已经非常简化，再划分出小额破产程序就显得过细，并且在制度构建上也难以识别出小额破产程序的独特性。

将个人破产程序划分为普通程序和简易程序，其理论根据除在比较法层面可以找到大量的佐证外，实质性的理由就是“繁简分流”这四个字。个人破产案件有的复杂，有的简单，复杂的破产案件采用普通程序，简单的破产案件采用简易程序，其正当性毋庸怀疑。所需要讨论的问题有三个：一是破产程序中的简易程序存在于什么样的程序领域之中？二是普通型破产案件和简易型破产案件的识别标准是什么？三是简易型破产程序的制度性要素有哪些？

首先，破产程序中的简易程序存在于什么样的程序领域之中？个人破产程序分为清算程序、和解程序与重整程序，那么，简易破产程序究竟是三者皆有，还是仅其中部分具有？分析地看，个人破产清算程序和重整程序都有繁简之分，唯独和解程序没有繁简之分。原因在于破产和解无论如何简化或普通，其都需要债务人和债权人之间进行协商谈判，这个过程是破产和解程序的本质特征，无论在复杂的案件中还是在简单的案件中，该特征皆无二致。既然如此，再将破产和解程序划分为普通和解程序与简易和解程序便无必要。至于个人清算程序和重整程序，因为它们所涉及的案件因素不同，程序的繁简度自然有所不同，因而，在它们各自内部，再划分为普通的个人破产清算程序和简易的个人破产清算程序以及普通的个人重整程序和简易的个人破产重整程序，是具有必要性和实际价值的。

其次，普通型破产案件和简易型破产案件的识别标准是什么？笔者认为，二者之间的识别标准应当具有综合性，任何单一性的标准均有失偏颇。具体而言，该标准的设置应当考虑以下诸因素。

第一，数额性。个人破产程序中的数额性不仅是指所涉及的债权人人数的多寡，而且还指破产案件所涉及的债权债务总额。债权人人数越多，所涉及的债务总额或债权总额越大，则越应当适用普通型个人破产程序，反之则应适用简易型个人破产程序。具体的数量尚需论证，比如债权人人数在10人以上，债权债务总额达50万元以上，也是可考虑的数据标准。

第二，诚信性。个人破产根据债务人的诚信性以及诚信度，可以分为涉嫌非诚信的个人破产和诚信的个人破产。涉嫌非诚信的个人破产较之于诚信的个人破产在审理和处理的难度上更大。在非诚信的个人破产中，由于诚信与否对债务人是否能够获得免责以及是否承担法律上的其他责任，实属关系重大，因而对该诚信与否的情节必须要通过诉讼性质的程序加以澄清和查明，其所适用的个人破产程序便应当是普通型个人破产程序而不是简易型个人破产程序；反之，如果自始至终均未发现债务人的非诚信行为，则若符合其他考量标准，便可适用简易型个人破产程序。在起初是诚信的或被认为是诚信的简易型个人破产程序中，如果出现或发现了债务人非诚信的因素，则应当转为普通型个人破产程序。

第三，营业性。个人破产和企业破产有所不同，企业破产都属于营业性破产，个人破产则有营业性破产和消费者破产之别。营业性个人破产所涉及的债权债务关系更为复杂，通常债务负债数额较大、所涉及的债权人人数也较多、作为债权债务凭证的账簿等也较繁冗，因而一般适用普通型个人破产程序较为妥当。与之有别，消费性破产所涉及的债权人则通常较为单一。比如按揭贷款涉及的债权人往往就是银行一家，该笔债务可能是导致债务人陷入财务困境的唯一或主要债务。因而消费型破产尽管有时数额可能较大，但法律关系相对简单，法院处理起来较为容易，因此采用简易型个人破产程序较为适合。当然，这种划分也不能是绝对的，在该基础上还要参之以其他指标。此外，尚需考虑的因素是，与营业性个人破产不同，消费性或非营业性个人破产，调整它的理论基础不是优胜劣汰规律，而是社会保障政策；而社会保障政策却是变动不居的，这也会对消费者个人破产所采用的程序对策产生影响。

第四，争议性。破产程序在性质上说是概括的执行程序，执行程序是非讼程序，因而从逻辑上说破产程序也属于非讼程序。从总体上说，将破产程序界定为非讼程序原无错误，但要看到破产程序与执行程序有一个重要的差异：破产程序中所涉及的衍生诉讼具有普遍性，而非偶发性。诸如是否存在破产原因，是否属于诚信破产，债权的数量及其性质、自由财产的范围、免责与否以及免责的范围、失权与否以及失权的范围、复权与否以及复权的限度，等等，均可能会发生争议，一旦发生争议，此即为诉讼问题而不是非讼事项。诚然，执行程序中也有异议之诉这样的衍生诉讼，但其数量较为有限，因而根据审执分离原理就可以应对此一情形。相对而言，破产程序中的衍生诉讼则如同家常便饭，以致于“衍生诉讼”这种说法也不够精准，因而如果对破产程序也实行审执分离原则，则破产程序会变得非常缓慢和复杂，破产法的功能势必受制。因而在破产程序的设计中，尽管要区分诉与非诉的事项界限，但在处理的机构上未必要实行分离原则，只需进行程序上的分离即为足够。可见，在涉及破产衍生诉讼之时，个人破产程序就裂变为非诉性程序和诉讼性程序两大类型；此时如果诉讼性程序本身就不够简易化，同时还伴随着非诉性程序的处置，那么，就应当采用普通型个人破产程序，反之，则可倾向于适用简易型个人破产程序。

最后，需要回答的问题是，普通型个人破产程序与简易型个人破产程序的程序差异有哪些？就其要者而言，其差异有：第一，有无管理人不同。破产管理人是破产程序中的重要推动力量和组织力量。在普通型破产程序中，破产管理人在三大破产程序中，尤其是在破产清算程序和破产重整程序中，发挥着枢纽性的中坚力量之作用。然而，破产管理人来自于破产市场的专业场域，他们都属于某一领域的专业人士，例如律师、会计师、金融专家等，有时甚至就是单独的中介性服务机构，他们的存在本身就带有营利性。因而，破产管理人参加到个人破产程序中势必要花费不菲的成本，这种成本归根到底是由债权人来负担的，其结果必然减少了债权人的受偿比例。在普通型个人破产程序中，引入破产管理人确有必要，但在简易型个人破产程序中，并不是必须引入破产管理人参与破产事务。进而具体言之，简易型个人破产程序的债权债务总额一般较小，在支付破产管理人的费用后将所剩无几，这显然不利于保护债权人的利益。同时，甚至更为重要的是，简易型个人破产程序所涉及的事实问题和法律问题，包括程序问题，一般都相对简单明了，其中所需要的专业处理能力和知识并不是很强，因而引入专业性的破产管理人必要性显得不是太大。因此，在简易型个人破产程序中，破产管理人这一主体性因素一般可以省略。如果确有必要，国家应当从所设置的破产管理署中提供公职管理人，以敷简易型个人破产程序之使用。

第二，是否实行独任制不同。与诉讼程序一样，破产程序中也离不开审判组织的程序指挥和裁判协调作用，该审判组织也因普通程序和简易程序之别有合议制与独任制之分。普通型个人破产程序适用合议制审判，简易型个人破产程序适用独任制审判，合议制与独任制应当成为普通型个人破产程序和简易型个人破产程序的标志性区别。

第三，期限不同。普通型个人破产程序所花费的整体时间和局部时间较之于简易型个人破产程序都要长些。所谓个人破产程序的整体时间，指的是处理个人破产案件所需要花费的总时间或时间之和，类似于民事诉讼中的审限。所谓个人破产程序的局部时间，指的是在个人破产案件的处理过程中，在某个具体的程序环节，立法所确定的最长时间，类似于民事诉讼中的期间或期限。毫无疑问，由于普通型个人破产程序相对于简易型个人破产程序更为复杂，其所需要花费的整体时间和局部时间都具有较长性特征，反之，简易型个人破产程序所需要花费的整体时间和局部时间则具有较短性特征。在规定个人破产的期限时，要考虑两个参照系加以确定：一是破产程序不同于诉讼程序。破产程序总体上具有非讼性，因而处理起来因不存在剧烈的权利义务争议而进程较快。二是个人破产程序不同于企业破产程序。企业破产程序所涉及的权利义务关系更为繁杂，因而其所需要花费的时间成本更大。鉴于上述两点因素，普通型个人破产程序的整体时间或审限可确定为3个月，简易型个人破产程序的整体时间或审限可确定为2个月。至于个人破产中所涉及的局部时间，在普通型个人破产程序和简易型个人破产程序之间也应显示出差异。如债权申报时间，在普通型个人破产程序中如果确定为1个月，则在简易型个人破产程序中便应确定为15日，等等。

此外，尚需指出的是，与诉讼程序一样，普通型个人破产程序和简易型个人破产程序的适用也并不是一成不变的，一般而言，除非当事人有此需求，普通型个人破产程序不宜转变为简易型个人破产程序，但简易型个人破产程序却可以转变为普通型个人破产程序。因为在破产程序进行过程中，无论是事实问题、法律问题抑或程序性事项，都有可能发生由简单向复杂的变化，此时再机械坚持适用简易型个人破产程序则有削足适履之嫌，不符合破产案件处理的实际需要，难以产生破产程序处理的理想效果，因而并不可取。

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