上政学报 | 李友根：公共承运人理论与互联网平台规制的正当性——美国公共承运人判例变迁的考察报告

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数字经济法治：平台治理

公共承运人理论与互联网平台规制的正当性

——美国公共承运人判例变迁的考察报告

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第2期

作者简介 

李友根，南京大学法学院教授、博士生导师，南京大学中国法律案例研究中心主任。

内容摘要

公共承运人理论起源于英国，要求马车夫、摆渡人等私人主体承担为公众提供无歧视服务的义务，其正当性在于对价、垄断和公共利益三要素组成的动态体系。基于这一普通法传统，美国的铁路公司、电报电话公司等均由判例和制定法界定为公共承运人。但在适用于有线电视、宽带互联网接入等领域时，却存在着司法的分歧与政策的反复。能否对互联网平台进行规制并施加无歧视服务义务，在很大程度上取决于平台的公共承运人属性。美国法院对社交媒体平台相关立法合宪性的裁判结论表明，公共承运人理论可以是论证平台规制正当性的一种选择。

关键词

公共承运人；互联网平台；规制正当性

引用格式

李友根：《公共承运人理论与互联网平台规制的正当性——美国公共承运人判例变迁的考察报告》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第2期。

目次

一、问题的提出

二、教义的源起：英国普通法的公共承运人规则

（一）规则的构成

（二）正当性解说

三、教义的适用：美国判例法的公共承运人演进

（一）铁路公司：判例规则到成文法律

（二）电报电话：类推适用与立法确认

（三）有线电视：技术创新与定性分歧

（四）网络宽带：类型依归与政策反复

四、教义的走向：数字化时代的公共承运人命运

（一）特朗普推特案：数字平台可能是公共承运人

（二）佛罗里达州案：社交媒体平台不是公共承运人

（三）得克萨斯州案：社会媒体平台属于公共承运人

（四）小结：平台规制与公共承运人的关系

五、原因分析：新时代何以需要旧教义

（一）先例遵循

（二）解释规则

（三）违宪审查

（四）内在价值

六、结 语

一、问题的提出

在人类历史上，每一次科学技术的重大发展与进步，都必然带来新产品的出现、新工艺的采用以及人们生活方式、商业交易和社会关系不同程度的变革，进而对科技进步和社会变化前所形成与确立的法律制度形成不同程度的影响、冲击甚至挑战。20世纪中叶出现与发展的计算机技术以及21世纪高速发展的互联网技术，更是对人类生活带来了史无前例的影响，在这些技术发展推动下形成的互联网平台则是这种影响的集中代表。互联网平台在创造经济发展新方式、人类生活新模式的同时，也给现行的法律制度带来了各种冲击与挑战。

于是，在立法者创设新规则、执法者和司法者寻求既有制度资源来回应这种挑战的同时，包括法学界在内的学术界也在尽各种努力试图对互联网平台引发的新问题及其应对方案提供理论的论证、指导或引领，特别是正当性基础的解释，即：为什么可以对私人投资拥有的互联网平台进行这样或那样的权利授予、义务设定和责任追究？就法学界而言，既有新理论的提出如网络法理论、数字正义、数字人权等，也有旧有理论的新解说与新运用如新公用事业理论、守门人理论等。“公共承运人”（Common Carriers 或Common Carriage）就是其中一种也被用于解释与论证互联网平台规制的旧理论。

有学者认为，公共承运人是普通法中一项悠久的法律制度，鉴于互联网平台在大众生活中扮演的重要角色及其仍然具有传统公共承运人的核心特征，因此，应当引入公共承运人制度来规制互联网平台的各种问题。也有学者在讨论网络中立、平台中立及我国的平台监管制度时，不时提及美国的公共承运商（人）制度与理论。而在美国，由于其普通法传统的深刻影响和公共承运人理论的长期存在与法律实践，有诸多的学者运用这一理论提出规制互联网及网络平台的观点与方案。

更为重要的是，互联网平台是否属于公共承运人，已经成为美国法院审理部分平台类案件的关键问题，而且面临着严重的分歧。例如，在因佛罗里达州规制社交媒体平台（Social-Media Platforms）的法律而引发的诉讼中，第11巡回上诉法院在2022年5月23日的判决中认定平台不属于公共承运人。与此同时，在因得克萨斯州规制社交媒体平台的法律而引发的诉讼中，联邦地区法院认定平台不是公共承运人，而第5巡回上诉法院则在2022年9月16日判决认定平台是公共承运人。

这些州的立法及其引发的司法分歧，或许与联邦最高法院托马斯大法官的司法意见有一定的联系。2021年6月托马斯大法官在美国最高法院就前总统特朗普拉黑部分推特用户引发的纠纷案中发表了协同意见，认为今天的数字平台虽是私人拥有但却享有巨大的控制能力与权力，特别是对言论的影响与控制，因此应当加以规制，而规制的理论基础可以考虑公共承运人理论或公共场所理论。托马斯指出该案提出了重要的法律难题，即旧的教义如何适用于新的数字平台。

那么，产生于英国普通法、起源于渡口摆渡和马车运输服务的古老公共承运人理论是否可以解决21世纪数字化时代的互联网平台规制问题？或者说，当我们从现实中充分感受与认识到平台规制的必要性后，为什么还要从旧理论中寻找平台规制的正当性？

本文试图通过对美国相关判例历史的梳理，考察美国的立法与司法在将英国的公共承运人理论适用于铁路公司、电话电报公司、有线电视公司、互联网接入服务提供商的实践中所面临的挑战、争论和所作出的改进与变革，并分析这一理论适用于平台规制的可能性。最后，在总结美国经验与教训的基础上，探讨我们从中可获得的启示。

二、教义的源起：英国普通法的公共承运人规则

（一）规则的构成

英国普通法中的公共承运人理论究竟是指什么？在笔者的有限阅读中，中外文献和司法判例似乎难以给出一个明确、统一的解答与说明。正如有学者总结的：现代公共承运人是从普通法有关公共职业（Public Calling）的先例中产生的，但是在界定谁是公共承运人以及其承担什么义务等方面很难有统一的理论。当然，依据美国学者和司法判例的介绍与阐述，其基本内核还是有一定共识的，总体而言包括三个方面的内容。

第一，公共承运人是私人经营者，面向不特定社会公众提供有关服务活动。因此既区别于国家或政府投资设立的承运人，也区别于仅向特定对象提供服务的私人承运人（Private Carrier ）。事实上，公共承运人（Common Carrier）最初指的是马车夫，只是公共职业中的一种。在15世纪的英国，向公众提供服务的摆渡人（渡船主）、医生（包括兽医）、铁匠、旅馆、餐馆、裁缝等都属于这种公共职业，也即公共旅馆主（Common Innkeeper）、公共裁缝（Common Tailor）、公共蹄铁匠（Common Farrier）等。或许是因为其中有些行业或职业由于经济社会条件的变迁而没有了特殊性，而马车夫所代表的运输业依然具有明显的特殊性，成为公共职业中的最显著代表，于是这种具有公共性质的特殊私人经营者便被统称为公共承运人。也正因如此，美国哥伦比亚特区上诉法院在2012年的判例中谈到美国普通法借用英国公共承运人概念时，所列举的就是：旅馆老板、摆渡人、马车夫（Carriage Drivers）这三种。

第二，公共承运人负有特殊的义务，特别是为所有人提供无差别服务并合理收费的义务。有些学者援引英国文献指出，无论是英国早期的判例还是普遍接受的公共承运人定义，均强调它是“提供无差别运送货物服务并且作为职业的人”。有些学者则补充强调了“以公正、合理的条件无歧视”地提供服务的义务。还有学者则指出公共承运人负有更高的注意义务，原因在于顾客将自己交给承运人关照与看管并放弃了行动的自由，而承运人对其设施拥有完全的控制。

第三，公共承运人承担特殊的责任。霍姆斯指出：“公共承运人对从其处被盗，或以除了天灾和公敌之外的其他方式令其丧失对财务之掌握的财物，应承担责任。”美国最高法院1894年的判例解释道：这是因为公共承运人对商品拥有实际的控制，而且货物的价值和损害赔偿的责任是容易确定的。这种责任也被称为事实上的严格责任（a de facto strict liability）。密苏里州最高法院1900年的判例指出：普通法下，公共旅馆主对客户商品被盗要承担责任。

这一由特定主体、特殊义务和特殊责任组成的公共承运人规则体系，在美国的司法裁判中经常被表述为公共承运人教义（Doctrine），因为这不仅是一种学术上的理论，而且是长期发展积淀而成的作为裁判依据的普通法规则，并且在美国州与联邦层面的立法中予以法定化、成文化。但鉴于我国法学界的表述习惯，本文有时也称之为公共承运人理论。

（二）正当性解说

虽然理论界与司法界对公共承运人理论的核心内容存在基本的共识，但对其正当性基础却有着不同的解释。既然公共承运人实质上是私人经营者，那么基于其财产所有权和经营自由，为什么不能依据自己的考虑来选择顾客并确定服务价格而必须无区别地向所有人提供服务？对此，不同时期的不同学者、法官提供了不同甚至是对立的回答。“近年来许多学者研究了历史上公共承运人的正当性基础，得到的结论不存在前后一致的逻辑。”总体而言，有下列几种理论解说。

第一种是对价理论（quid pro quo），是指公共承运人在其获得经营资格或开展经营活动中，从国家或者公众处获得了特殊的利益，因此作为补偿或对等的交换，公共承运人必须承担特殊的义务和责任。在早期的英国，有些行业或活动只能依据国王的令状或特许状才能由私人从事，因此在获得国王授予的特许权时也承担一些特殊义务。例如，有学者指出，1517年伦敦的车夫们组成同盟会，与市长约定可在约定的城市或者郊外以规定的价格提供运输，作为交换，车夫们被授予了在伦敦市从事一切公共运输的独有权利。密苏里州最高法院在1900年的判例中指出：英国的土地、水域均属于国王，因此公共马车夫、渡船、旅馆等普通法规则中经营者承担的特殊义务，是基于授予了特许权为基础和理由的，这些特权由主权者授予。渡口分为私人渡船和公共渡船，前者仅供自己或家人使用，后者则必须获得国王的执照（被视为特许权）才能经营，并且被作为公共道路的组成部分，接受法律对收费等方面的规制。

公共承运人获得的特殊利益还可能是土地征用权等特殊的保障。例如，英国当年的作坊依赖水力进行工作，需要修筑水堤水坝蓄水，从而可能淹没他人的土地，这就需要得到政府的帮助获得土地征用权（Eminent Domain），相应地作坊主承担特殊的义务如接受政府对于收费的控制。公共旅馆主则对客人的行李和马匹享有留置权，公共的运输人通常具有对运输货物的留置权，以补偿其所承担特殊义务而可能导致的损失。

第二种是垄断理论。在说明英国普通法马车夫、旅馆主等承担的无歧视提供服务等特殊义务时，有学者以实质上的垄断（Virtual Monopoly）来予以解释：以1683年作为公共承运人的马车夫拒绝运输原告货物的案件为例，当时的英国基本上是各社区自给自足、道路环境较差、交通不便且不安全，从事货物贸易的商人只能依靠职业的马车夫才可以保障安全与运输，因此公共承运人存在着实质上的垄断，商人们必须依靠法律的特殊保护才能对抗马车夫的压迫。在美国最高法院的判例中，这种实质上垄断或者事实上垄断的理论也经常用以解释立法机关对私人企业进行规制特别是无歧视服务或者价格规制的正当性。“立法机关对公共承运人服务收费进行规制的权力，取决的因素包括业务的性质与程度、与州和国家商业的关系以及经营者享有的事实上垄断（Practical Monopoly）。”这种实质上的垄断也表现为自然垄断，即涉及巨大的前期投入与沉没成本，从而导致设定特殊义务的必要性。至于合法的垄断，实质上是法律或政府授予的特许权，因此属于对价理论的内容。

第三种是公共利益理论。当政府对于私人经营者的规制，既没有对价理论的正当性基础，又不存在事实垄断的情形时，公共利益理论就成为重要的正当性支撑。美国最高法院1876年审理的农夫系列案即“芒恩案”，在涉及规制谷仓收费、铁路收费的法律合宪性时，就是以公共利益为核心基础的。首席大法官韦特在其撰写的法院意见中援引了英国17世纪首席大法官黑尔勋爵在其著作中提出的公共利益理论，指出：

当私人财产影响到公共利益时，它就不再是私人权利了。当财产的使用具有公共重要性并影响到整个社会时，它就披上了公共利益的外衣。当一个人的财产使用存在着公众的利害关系时，他实际上就赋予了公众对该财产使用的一种利益，必须接受公众基于公共善的控制，只要这种控制在他的利益范围内。他如果不想赋予公众以利益，那就停止对财产的使用；只要他继续这种财产的使用，他就必须服从公众的控制。

虽然这一判决意见遭到了菲尔德大法官和斯特朗大法官的强烈批评与反对，但作为最高法院的先例一直被后来的法院所遵守与援引，“ 成为我们宪法中为数不多的最重要的判决之一，成为我国政府管制实际上的依据，从那时起就再也没有被背离过” 。

上述三种理论虽然有着一定的内在联系，但毕竟各有强调与侧重，因此在学者与法官中有着不同的选择甚至是对立。例如，Wyman教授强调垄断理论，Burdick则坚持特许权理论而反对垄断理论，而美国最高法院的“芒恩案”则主要依据公共利益理论。

在笔者看来，公共承运人的特殊义务与责任的正当性理论基础，应当是对价、垄断、公共利益这三者共同构成的一种要素体系，而不是唯一的某种理论，借鉴动态体系论的方法，“特定在一定的法律领域发挥作用的诸要素，通过与要素的数量和强度相对应的协动作用来说明、正当化法律规范或者法律效果”。换言之，对价、垄断、公共利益三个“要素”共同构成公共承运人理论的正当性，当然这三者发挥的功能并非同等重要，而是相互补充协同但又有着不同的权重。例如，强有力的对价要素如特许权足以提供正当性（这也是为何国家投资经营的承运人当然负有公共承运人义务的重要原因），当然其他要素的存在更能起到补强的效果；在对价要素微弱的情形下，则需要强大的垄断要素或公共利益要素提供正当性；在没有对价和垄断要素的情形下，仅依据公共利益能否支撑公共承运人理论就存在争议。

据此，笔者以这三要素组成的动态体系来分析考察公共承运人理论在美国的运用与发展变迁。

三、教义的适用：美国判例法的公共承运人演进

众所周知，作为曾经的英国殖民地，美国承继了英国的普通法作为其基本的法律规则。那么，英国普通法的公共承运人理论是如何融入美国的法律体系（特别是立法和司法裁判）并影响美国相关行业的呢？这一考察先从铁路行业作为起点，因为在美国，公共承运人这一概念最初是与铁路相联系的。

（一）铁路公司：从判例规则到成文法律

在1873年的一起判例中，联邦最高法院审查了各州最高法院尤其是纽约、宾夕法尼亚州等最高法院的判例。从该判例可以看出，当时各州的制定法或者最高法院均将铁路公司、船运公司作为典型的公共承运人对待，而分歧在于这些公共承运人是否可以通过特殊的合同约定免除其雇员因过失导致他人损害的赔偿责任。换言之，除了责任问题外，铁路适用公共承运人理论基本没有分歧。

在论证或支撑针对铁路规制的正当性时，学者或当时的法院也是着眼于英国普通法中公共承运人理论正当性的三要素体系：第一是政府赋予的特权。铁路公司往往是基于州的特许状而设立的，并且赋予土地征用权。第二是公共利益。在1876年的判例中，最高法院在论证立法控制铁路运费的合宪性时，其理由之一是铁路对公共利益的影响。第三是事实上的垄断。在1878年的判例中，布兰德利大法官对“芒恩案”中的公共利益理论进行限缩，而将立法对谷仓、铁路进行价格规制的正当性建立在实际的垄断（Practical Monopoly）之上。

由于铁路公司是典型的运输业者，本身就是普通法中公共承运人的现代版本，同时具备了正当性的体系三要素，在法律的解释与运用中并无困难与障碍。在司法裁判的分析论证和各州立法的基础上，1887年美国国会制定了州际商业法，将铁路公司明确规定为公共承运人。美国最高法院1892年的判例对这一立法的制定作出了具体的解释：在美国法的实践中，铁路运输一直是由公共承运人的普通法原则所规制的，要求铁路应当为所有人提供运输服务，而且收费应当是合理的。但由于各州存在着立法与规则的区别，跨州运输的需要推动了联邦国会的立法即州际贸易法的制定，以禁止不正当或不合理的区别对待或优待。

（二）电报电话：类推适用与立法确认

19世纪的技术创新不仅推动了铁路的发展，也催生了电报业、电话业的发展，这些技术与产业都改善与提升了人们的生活质量，更是极大地推动了经济与社会的发展，但也同时产生了新的法律问题。因此，在铁路公司被纳入公共承运人规制的同时，电报公司、电话公司是否也接受同样的法律规制呢？

从相关司法判例可以发现，电报业所涉及的法律纠纷有一部分是与赔偿责任相关的。于是，当因电报公司的过失而导致客户的损失时，是依据电报公司合同的规定还是按照普通法上公共承运人的严格责任进行赔偿，便成为司法裁判的焦点，也由此提出了公共承运人理论对电报公司（以及后来的电话公司）的适用问题。

在1859年的一起案件中，由于电报公司延误送达电报导致原告公司未能及时获得债务人企业的财产而遭受损失，因此原告要求电报公司赔偿。初审法院认为，电报公司不是公共承运人，电报信息没有市场价值，损害赔偿额仅限于电报服务费。原告提起上诉，加州最高法院判决指出：

调整电报公司责任的法律规则并非是全新的，而是旧规则适用于新情况。在通过电线传递信息与在公路上运送商品或包裹之间，两者在合同法律义务的一般性质上并无区别。物质的媒体或许不同，但合同的性质是相同的。因此推翻了下级法院的判决。

虽然法院在判决意见中并未提及公共承运人这个概念，但鉴于其将电报公司业务性质与运输业务相类比，而且被撤销的下级法院判决的依据之一是电报公司并非公共承运人，因此可以得出结论：在加州最高法院看来，电报公司属于公共承运人。

但是，在伊利诺伊州最高法院1871年的判例中，法院认为电报公司并非公共承运人。在该案中，由于电报公司职员的失误导致了原告的损失，原告主张电报公司是公共承运人，应当承担普通法中的法律责任。伊州最高法院在梳理了各州法院有关这一问题的判例后认为：

要求电报公司承担公共承运人的严苛责任，必须要有强有力的理由，但是现有的权威依据并不支持这一点。有些州的判例（包括加州最高法院1859年判例）认为电报公司的责任与公共承运人类似，在履行其义务时如果未能行使最高级别的勤勉和技艺，则应承担责任。有些州的判例则认为这些公司只需行使合理的勤勉与技艺，可以通过约定限制或调整普通法上的责任。因此，法院虽然拒绝承认电报公司为公共承运人，但认为本案中电报公司通过合同不合理地豁免了自己的责任。

1887年田纳西州最高法院在类似的案件中则进行了详细的分析与论证，认为电报公司不是公共承运人，但承担类似的义务与责任：

电报是新近发明的事物，在既有法律原则适用于电报公司与公众的关系这一问题上存在困难。有些早期判例认定他们是公共承运人，故公共承运人的法律原则同样适用于他们，或者如果不是严格的公共承运人，至少受同样的法律调整。依据普通法，公共承运人不仅对因其过失导致的损害承担责任，也对除了不可抗力以外的原因导致的损失承担责任。这种类似于保险人的特殊程度的责任，是基于公共政策的考虑。通过排他性地占有货物，给他们提供的无限机会，过失、共谋、欺诈所导致的损害、迟延或被抢劫，实际上免于侦察，是公共政策考虑要求其承担严格责任的原因。但这些原因在电报公司中并不存在。在任何意义上他们不是货物的运送者，并不拥有对货物的独占权，他们的业务只是通过电子的手段传送信息而非货物，因此他们不是公共承运人。但与此同时，电报公司与公共承运人有许多类似的地方：都是准公共行业，公众授予其富有价值的特许权，可以而且确实运用了州的土地征用权。非歧视地服务于公众、收取合理的费用是施加于两者的义务。电报公司所提供设备的使用已经成为大部分公众的必需，正如公共承运人。因此电报公司被视为与公共承运人一样的公共特征。它们应当履行高度勤勉义务，并承担责任。

通过研究19世纪50代末、70年代和80年代三个不同时期、不同州最高法院的判例，我们可以发现，虽然在电报公司的性质上存在着三种不同的立场与观点即公共承运人、非公共承运人、准公共承运人（即虽然不是公共承运人但具有与其相同的特征与义务、责任），但赋予电报公司特殊的义务与责任则基本上是一致的。尤其值得关注的是，田纳西州最高法院的判决意见已经从公共承运人理论正当性的三要素体系中的对价、公共利益两个要素进行了充分说明与论证，实际上已经为确认电报公司的公共承运人性质奠定了坚实的正当性基础。

但是，这种明确的结论还不能得到联邦最高法院的认可。在1894年的判例中，最高法院采取了另一种立场，即：电报公司在履行义务方面类似于公共承运人，但在承担责任上不属于公共承运人。格雷大法官指出：电报公司虽然与铁路公司及其他公共承运人类似，都是商业的媒介，行使一种公共工作（Public Employment），均有义务向所有客户提供无歧视的服务。但毕竟不是公共承运人，他们的职责不同，履行方式不同，因此责任承担方面并不相同。公共承运人对于商品具有实际与人力的占有，接收与运送的商品很难发生错误，商品的价值容易确定因此赔偿额也容易确定；但是，电报公司不是寄托合同中的受托人，他们只是接受命令或信息，翻译成不同的符号通过电子手段传输，因此很容易出现错误。电报的内容不可能被盗用，没有固有的价值，如果不能及时发送就毫无价值，而未能发送或接受所造成损害的计算方式，与电报内容本身的价值毫无联系。

直到1901年，联邦最高法院才明确指出电报公司负有普通法上公共承运人的义务，电报公司是公共承运人，履行的是准公共的职能。该案中，电报公司对两家客户依照差别较大的标准收取不同费用，并认为电报公司有权进行合理的区别对待。最高法院认为：

公共承运人无论是从事州际贸易还是完全在州内营业，都是从事公共服务。他们也正是因为提供公共服务而被州授予一些主权权力例如土地征用权（Eminent Domain），其结果便是所有人在接受服务和收费方面都有平等的权利。针对电报公司提出的制定法中并无此类法律规定的观点，最高法院强调指出，除非被国会立法所修改，普通法的原则适用于所有的州际商业贸易。

与铁路公司被认定为公共承运人一样，通过各州法院、立法及联邦最高法院的探索与确认，1910年国会制定了法律（Mann-Elkins Act），明确将州际商业法适用于州际电话与电报公司，并将其界定为公共承运人，由州际商业委员会（ICC）予以规制。但是由于ICC忙于管理铁路，因此对于发展中的电话产业未予太多的关注，再加上其他力量与因素的推动，国会在1934年制定了联邦通信法（Federal Communications Act）。

1934年的联邦通信法将电话与电报公司从原来的州际商业法中分离出来，并建立了专门的机构联邦通信委员会（FCC）来规制这些公司以及无线电通信。该法将规制对象分为两类，一类是作为公共承运人的电报公司与电话公司，另一类是不得作为公共承运人对待的无线电广播。该法规定了公共承运人的定义，即“任何供出租从事公共承运的人”。其特殊义务，包括基于合理的请求提供通信服务并收取正当合理的费用（Just and Reasonable），并禁止在服务和收费上进行不正当或不合理的区别对待。

至此，经过早期司法判例的探索与争议，在最高法院明确电报公司为公共承运人的基础上，国会通过立法加以规定，从而将公共承运人理论运用于电话电报公司的规制。

需要补充说明的是，前述判例虽然是针对电报公司及其电报业务的，但其理论论证及法律性质基本上同样适用于后来出现的电话公司及电话业务。印第安纳州最高法院对此作了简洁明了的论证：

电话已经成为公共便利与公共需要，正如一百年前的公共马车和航船，或者近年来的蒸汽船、铁路和电报，已经成为商业的重要工具，并将成为商业必不可少的工具。其与公众的关系，可使其成为信息的公共承运人，正如电报那样，赋予其特定义务。

（三）有线电视：技术创新与定性分歧

在1934年的通信法中，国会明确地将无线电广播（Radio Broadcasting）排除在公共承运人之外，因为广播业已经不只是简单的信息传送，还涉及信息的收集、存储、交换、处理等事务，更涉及广播、电视经营者对节目内容的编辑与控制。如果将它们作为公共承运人，则广播经营者的控制权将受到严重影响，而且公众如果享有非歧视的接入权也会带来管理的难题。因此，依照联邦通信委员会（FCC）的解释，广播、电视这些信息服务提供者不属于公共承运人。

但是，当技术的发展、商业的创新在19世纪50年代催生有线电视的出现后，新的问题便产生了：如何予以规制？

自19世纪60年代以来，有线电视（Community Antenna Television，CATV）在美国得到了迅猛的发展，由于其技术上的优势（如频道众多、可以接收与转播外地电视台节目），对本地的广播电视台形成非常不利的影响。在考虑其是否有权监管以及行使何种监管权力时，FCC发现有线电视具有特殊性，虽然与州际传输有关，但它既非公共承运人，也非广播电视，不属于通信法规定的监管类别。但基于各种因素的考虑，FCC在1965年制定了规制有线电视的规则，进而引发了诉讼。

针对原告提出的“有线电视虽然具备公共承运人与无线广播的部分特征，但不具备两者的所有特征，因此不受FCC管辖”的观点，最高法院指出：我们不能如此受限制地解释通信法，该法的文本或者历史、目的均未限制FCC对通信活动和形式的规制权力。当然，国会不可能在1934年就预见到有线电视的发展，但国会希望通过适当的行政控制来保持对无线传播发展的把握，因此授予FCC以统一的管理和宽泛的权力。

最高法院在该案中认定了FCC有权管理和规制有线电视，但未明确解决如何规制特别是可否将有线电视作为公共承运人来对待这一问题，因此FCC在此后开展的规制实践就必然会面临此类挑战。

1966年FCC制定了有关有线电视的规则，要求有线电视基于其频道容量应请求和特定的优位顺序播放广播电视台的信号进入其服务地区，并避免复制当地电视台当天的节目等。在由该规则引发的诉讼中，最高法院布伦南等四位大法官认为FCC有权力制定这样的规则，因为这是为了避免有线电视对当地电视台产生的不良影响，同时也是积极地促进公共利益等法定政策。首席大法官伯格则认同FCC 有此权力，但不同意规则的内容，因此只是同意判决结果而不赞同布伦南的判决意见。道格拉斯等四位大法官则发表了异议意见，认为FCC的规则没有法律依据，应当属于国会的权力范围：

有线电视就是一个承运人，并不比电话公司享有对信息内容更多的控制。承运人当然可以寻求广播经营的许可证，但通信法及其历史并未提及承运人可以被胁迫成为广播经营者，也没有任何线索意味着有线电视运营商可以被强制转变为广播经营者。

该案4∶1∶4的激烈冲突与意见分歧，充分表明有线电视规制问题的复杂性与敏感性。这一分歧终于在1979年的判例中产生了结果。

1976年FCC制定规则，要求特定规模的有线电视公司将部分频道提供给第三方如公众、教育机构、当地政府等，并且对公众和租户实行先来先到的无歧视原则。在这一规则的制定过程中，FCC就被质疑其权力的合法性，特别是对有线电视公司设定的义务实质上是公共承运人的义务，因此引发了诉讼。第八巡回上诉法院判决认为：这些规则试图对有线电视经营者施加公共承运人的义务，而制定法的规定是广播不能被作为公共承运人对待，因此支持了原告。最高法院维持了这一判决，指出：

在特别情形下，公共承运人不能就是否以及依据何种条件进行处理作出个别性的决定。通信法禁止将无线电广播电视作为公共承运人对待，有线电视也与广播电视类似享有编辑裁量权，因此也不能作为公共承运人对待。FCC的接入规则将有线电视频道内容的控制权从电视经营者手中转移到了希望借助这一媒体进行交流的公众手中，很明显对有线电视经营者施加了公共承运人的义务，从而在一定程度上将有线电视转变为了公共承运人。这些规定超越了FCC的权力范围，应当由国会作出决定或者明确授权。

但是随着科学技术的发展特别是光纤和卫星通信技术以及数字压缩技术的发展，有线电视对传统的广播电视构成了巨大的竞争压力。为了对此进行规制以矫正竞争上的失衡，保护本地广播电视并促进多源信息的传播，国会在1992年制定了有线电视消费者保护和竞争法，其中有条文规定，有线电视公司必须拿出1/3的频道用于满足当地商业广告电视台的传播需要。众多节目制作人和有线电视经营者向哥伦比亚特区地区法院提起诉讼，挑战该条款的合宪性，认为侵犯了宪法第1修正案的言论自由。地区法院判决认为该法律是符合宪法的，最高法院以事实问题尚需进一步调查与确认为由发回重审。奥康纳大法官在其部分协同、部分异议的意见中，提出了将有线电视纳入公共承运人对待的立法方案：

让一个单独的有线电视运营商决定数百万订户能够或者不能够看什么，这是很危险的。国会可以采取行动来解决它，在该法中国会已经采取了措施促进有线电视之间的竞争；国会也可以要求有线电视经营者像公共承运人一样，采用随机分配或者时间分享的安排等方式将部分频道向所有人开放。如果国会可以要求电话公司作为公共承运人开展经营，国会就可以对有线电视提出同样的要求，这一路径不存在对某一言说者优待的问题。

当然，最终国会作出了立法判断与选择，明确规定有线电视经营者不得作为公共承运人对待。有线电视的公共承运人争议过程反映了技术、商业模式变迁对法律的影响：最初的有线电视只是其他电视台节目的“搬运工”，因此确实类似于公共承运人。但是，当有线电视经营者自己开始制作并播放节目并且也购买其他独立视频制作者的节目时，其性质便发生了变化，逐渐具有了类似于广播电视者的选择与编辑裁量属性，也促使法律调整发生变化。这种技术变化与法律影响，同样发生在互联网领域，甚至更为突出、激烈与复杂。

（四）网络宽带：类型依归与政策反复

进入20世纪80年代以后，随着计算机与互联网技术的迅速发展与广泛应用，人类社会迎来了互联网时代，而以网络中立性争论为核心的法律与政策话题，使得公共承运人理论再一次迎来新的适用难题与挑战。

1980年FCC制定了规则，将互联网市场上的服务划分为两类：基础服务，属于公共承运人服务，受通信法第2章规制；增值服务，则不属于公共承运人服务。1996年国会制定了电信法（Telecommunications Act），对原1934年的通信法进行了修改与补充，借鉴FCC的规则，将涉及互联网服务的实体分为两类：一是电信运营商，相当于基础服务，作为公共承运人来加以规制；二是信息服务商，相当于增值服务。据此，FCC将数字用户线路（Digital Subscriber Line）服务即通过电话线提供的互联网接入服务作为电信服务对待从而接受公共承运人规则的规制。

2002年FCC将有线宽带提供商（Cable Broadband Providers）界定为单一、综合的信息服务，从而不受第2章公共承运人规则的规制。这一规则被联邦最高法院判决认定为合法，原因是通信法对此没有明确规定，而有关电信服务的定义存在着模糊，因此FCC对该模糊定义作出的合理解释（即有线电视宽带互联网接入服务不属于电信服务，而属于信息服务），依照谢弗林遵从教义，最高法院予以采纳。此后，FCC依据这一思路，又继续将其他类型的宽带提供商如DSL、无线宽带提供商包括为移动电话提供的宽带互联网服务均界定为信息服务，从而豁免第2章的公共承运人要求。

然而，2008年FCC发布的命令却似乎又认定有线宽带服务商属于公共承运人：针对互联网服务提供商Comcast公司的网络管理行为，FCC发布命令，要求其公开有关管理的详细信息，从而引发诉讼。特区巡回上诉法院审理后认为，互联网服务既非电信服务，也非有线服务，因此FCC对于Comcast公司的互联网服务没有管辖权力，也不存在辅助管辖权（Ancillary Authority），因此撤销了这一命令。

于是FCC就找到通信法第706条作为其权力依据，该条规定FCC为了公共利益可以及时合理地采取各种具体的规制方法来提升美国人的先进通信能力（包括宽带通信能力）。据此，FCC在2010年发布了开放互联网命令，规定了三项规则：第一，透明规则（Transparency Rule），要求宽带提供商披露其网络管理的内容与宽带服务的条件，该规则同时适用于固定宽带和移动宽带；第二，反屏蔽规则（Anti-blocking Rule），禁止宽带提供商屏蔽合法的内容、应用、服务与无害装置，该规则仅适用于固定宽带，但禁止移动宽带提供商屏蔽合法的网站或与其存在竞争关系的应用软件；第三，反歧视规则（Anti-discrimination Rule），不得不合理地区别合法的网络流量，该规则仅适用于固定宽带提供商。运营商提起诉讼，理由之一是反屏蔽和反歧视两项规则实际上属于公共承运人规制的内容，与不得将宽带服务界定为公共承运人的法律规定相冲突。

2014年特区巡回上诉法院作出判决，撤销了反屏蔽和反歧视规则，维持了披露规则。针对有关公共承运人问题，法院在梳理了普通法历史和法院先例后指出：

由于通信法的相关条文明确规定：电信承运人只有在从事电信服务时才能作为公共承运人对待，从事私人移动服务的人不能作为公共承运人对待。依照FCC仍然有效的规则，服务提供商只有对其提供的电信服务才能作为公共承运人对待。因此，如果FCC将宽带提供商作为公共承运人来规制，则违反了通信法。公共承运人概念的核心是无歧视地为公众提供服务以及准公共特征。在反歧视与反屏蔽规则下，宽带提供商承担的是向公众（任何边缘提供商）无歧视地提供传输服务的义务，而且必须提供最低水平的免费接入服务，这些显然属于公共承运人规制的内容。

到此为止，FCC已经用尽了通信法中所有的规定来实施“ 网络中立性”，即让宽带服务提供商承担公共承运人的义务，但基本上都被法院否定。此时，唯一的办法就是将宽带服务提供商提供的互联网服务直接界定为电信服务，那么就自动地接受第2章的公共承运人规制，从而实现网络中立。

因此，FCC在2015年制定并发布了新的开放互联网命令，将宽带服务界定为电信服务，并具体规定了五项开放互联网的规则，同时适用于固定和移动宽带服务：前三项称为明线规则（Bright-Linerules），即禁止屏蔽、禁止节流调节（Throttling）、禁止付费优待（Paid Prioritization）；第四项规定为通用行为规则（General Conduct Rule），禁止不合理地干预终端用户选择、接入和使用宽带互联网接入服务的能力和边缘提供商制作合法内容的能力等；第五项为提高透明度规则。

这些规则又引发了强烈的利益冲突与分歧，一批申请人（如美国电信协会、服务提供商、电信提供商等）提出质疑，申请巡回上诉法院进行司法审查，又有些服务提供商与电信提供商加入诉讼，支持FCC。

2016年6月14日，特区巡回上诉法院作出了判决，认定FCC有权将宽带服务界定为电信服务，维持了FCC的开放互联网规则。在这份长达105页的判决意见（包括协同意见）中，法院全面讨论、分析了该规则所涉及的各种问题与各种观点。针对核心的电信服务分类与公共承运人问题，法院的观点与结论可概括为：

第一，通信法对于宽带服务的定性是模糊的。法律条文中电信服务定义条款使用的“提供”（Offering）一词是模糊的，可否将“提供互联网接入服务”认定为电信服务，需要根据互联网科技的特殊事实进行界定，而这是由FCC加以判断与解决的。第二，FCC对于法律的解释，即把互联网服务界定为电信服务，是对法律的合理解释，应当给予谢弗林遵从。第三，FCC对宽带服务性质的界定前后反复，并非任意与武断的，而是有充分理由的；第四，这些规则是否会导致对投资与创新的不良后果，不属于法院审查的范围，而是行政机构专业判断与裁量的事项。第五，关于公共承运人问题，依照通信法的规定，只要从事电信服务就应当依照公共承运人对待，因此只要宽带服务是电信服务，就接受公共承运人规制。

对这一判决，原告提出申请，要求特区巡回上诉法院举行全席审判以推翻合议庭作出的上述判决。2017年5月1日，上诉法院作出了判决，拒绝原告的全席审判申请。但是值得注意的是，法院的这份判决意见反映了两个动向：第一，FCC正在考虑重新制定完全不同的互联网服务规则以取代2015年的开放互联网命令；第二，时任上诉法院法官的卡瓦诺（Kavanaugh，2018年10月任最高法院大法官）在该案中发表了异议意见，认为宽带服务的性质界定属于重大问题（Major Rules 或Major Questions Doctrine），应由国会作出决定，FCC无权进行界定。

虽然原告要求最高法院颁发调卷令来审理该案的申请在2018年5月被拒绝，从而表明了最高法院认可该案判决结论的立场，但是又有两点值得注意：第一，三位大法官即托马斯、阿利托和戈萨奇认为最高法院应当受理该案，从而表明他们可能会推翻上诉法院的判决结论；第二，有两位大法官即首席大法官罗伯茨和卡瓦诺自动回避，没有参与该调卷令申请状的审理与决定，而他们的立场有可能也同样会推翻上诉法院的判决结论。

众所周知，2016年的美国大选改变了美国的政局，也导致了互联网领域规制政策的转向。2017年1月，特朗普取代奥巴马就任美国总统，不久FCC即发布通知称其准备恢复到2015年前的立场。2018年1月，FCC正式发布了恢复互联网自由的命令（In the Matter of Restoring Internet Freedom），其主要内容有：第一，将宽带互联网界定为信息服务，移动服务界定为私人移动服务；第二，依据第2章的第257条（但通过第6章适用第1章），FCC采用了透明度规则以保障消费者有足够的有关互联网服务提供商网络活动的数据；第三，FCC采用成本效益分析，认为依据透明度要求和反垄断及消费者保护法的合并实施，互联网治理的市场导向和轻干扰项目的收益超过了公共承运人的规制收益，而2015年开放互联网命令所施加的行为规则的负担超过了收益。这些规则意味着FCC不再将宽带服务作为电信服务来对待，而是作为信息服务来对待，从而不再接受公共承运人规制，也意味着FCC放弃了其网络中立性的政策目标。同样这一政策转变又引发诉讼。一批互联网公司、非营利组织、州和地方政府以及其他实体，提起了一系列的挑战。

2019年10月1日，特区巡回上诉法院作出判决，维持了该命令的主要内容，即认定宽带服务属于信息服务，不再接受公共承运人规制。法院判决对于该命令中有关公共安全等三个问题要求FCC重新予以考虑。在这份长达146页的法院意见（另外还有共39页的三位法官的协同或部分协同意见）中，上诉法院主要是适用最高法院2005年先例的观点与方法，依据谢弗林遵从的教义，认定FCC对通信法有关条文的解释及其结论是合理的，不是武断与恣意的，因此予以维持。

特区巡回上诉法院的这一判决还撤销了FCC命令中的一项内容。FCC的命令禁止各州对宽带服务商施加FCC已经废止或不再实施的规制与要求，各州也不得规定比该命令更严格的要求。但是上诉法院认为FCC没有表明其这一命令的法定权力，因此予以撤销。

不久后，第9巡回上诉法院作出另一份判决，维持了加利福尼亚州于2018年9月制定并由州长签署的《加州互联网消费者保护和网络中立法》。该法实质上就是将已经废止的联邦网络中立规则在加州予以法典化。有关运营商及行业协会提起诉讼，要求法院颁发禁令以阻止该法律的实施，理由之一是该法与联邦的法律与政策相冲突。在特区巡回上诉法院作出了前述的判决后，第9巡回上诉法院于2022年1月28日作出判决，维持了地区法院拒绝初步禁令的判决结论。

然而这一围绕网络中立性及公共承运人规制的争议与反复并未停止。2020年美国大选又改变了政局，2021年1月拜登取代特朗普成为美国总统。2021年7月9日，拜登签署了行政命令，敦促FCC恢复网络中立规则，以促进美国经济。2022年8月更是有国会议员提出议案，直接以国会立法的方式界定宽带服务商为电信服务提供者，进而接受公共承运人规制，实现网络中立。该提案立即又引起激烈的争议，至今尚不知最终结果。

通过回顾20世纪80年代以来美国互联网接入服务政策与制度的变迁和反复，我们可以发现在这些争议中，似乎已经难以发现公共承运人理论的作用发挥与论证。在笔者看来，导致这种情形的原因在于：

第一，互联网接入服务提供商是否应当接受公共承运人规制，完全取决于这种服务的性质与类型界定。由于国会的制定法特别是经过1996年电信法修改后的通信法，已经将电信服务纳入公共承运人规制的对象，而对信息服务则不实施此种规制，因此关键问题就在于界定互联网接入服务是否属于电信服务，而这又取决于对通信法中电信服务概念条款、法律结构及立法史、立法目的等内容的解释。依据谢弗林遵从教义，对法律的解释和对互联网接入服务的界定是由FCC作出的，而且法院对于FCC所作出的合理解释又是高度遵从的。于是FCC在作出解释与归类时，无须再回到公共承运人理论，而是依据自己的专业能力与经验，基于对互联网技术及市场实践的了解、分析与判断作出决策。

第二，FCC作为一个独立的规制机构，其官员即委员们是由总统提名、参议员同意与确认的，于是总统的更换、参议院议员及控制权的变化均将影响到FCC委员们的构成及其立场、观点。这就不难理解自2002年以来FCC对于宽带服务的性质界定来回反复，而只要其作出的解释是合理（而不要求是最佳）的，均能够被法院所认可与维持。本质上，总统、参议员进而FCC成员的变化，又取决于美国社会各利益集团特别是宽带提供商集团与边缘提供商集团之间的利益冲突与力量博弈，取决于民主党与共和党的支持力量在各种选举中的较量与最终结果。

当然，无论是FCC为了论证自己对法律解释的合理性和对宽带服务归类的妥当性，还是联邦法院说明其裁判结论的正当性，都必然涉及通信法对电信服务纳入公共承运人规制的立法理由，也需要分析互联网市场的真实情形。因此，即便只是用于对自己政策立场的修辞与包装，抑或为了说服反对者与社会公众，在通信法、FCC的规则以及法院的司法意见中，都不同程度地提及或者运用了公共承运人理论的三个要素：对价、垄断与公共利益。

就对价而言，由于宽带互联网接入服务最初主要就是由有线电视公司通过其线路网络提供的，因此有线电视服务中的特许权包括土地征用权、公共通行权等能够为公共承运人规制提供一定的支撑。例如，特区巡回上诉法院认定FCC的2018年命令对电杆附件（Pole Attachments）规制的影响未给予充分处理时，提到了这一对价问题。当然由于对今天的互联网市场而言，对价的因素已经越来越弱，因此更需要其他两项要素的强化。

就垄断而言，早在20世纪80年代，FCC之所以对增值服务未纳入公共承运人规制，其中的一个考虑就是增值服务市场正在快速发展而且充满着竞争；而之所以对当地电话公司提供的互联网接入服务施加了公共承运人的义务，其原因就是担心当地电话公司滥用其瓶颈地位（Bottleneck）所享有的垄断力量。就宽带服务而言，虽然2015年的开放互联网命令和2018年的自由互联网命令对其性质的界定截然相反，但各自的论证理由中都充分关注了垄断或竞争对于性质界定的重大影响甚至决定性作用：2015年的命令在论证宽带归类为电信服务进而接受公共承运人规制时，一个重要的考虑因素就是它能行使市场力量，足以实质性地扭曲经济效率并损害用户，其终点接入垄断（Terminating Access Monopoly）使其可以提高价格；而在2018年的命令中FCC则认为固定宽带提供者面临着竞争的压力，垄断难以有效存在，因而无须公共承运人规制，而由反垄断法及消费者保护法来解决出现的问题。

就公共利益而言，通信法本身无论是立法宗旨、对FCC行使权力的要求，还是公共承运人规制中的各项义务本身，无不全面而突出地反映了公共利益的要求。当今时代，互联网接入服务对于全体国民和国家的政治、经济、文化有着至关重要的影响，其所承载的公共利益要素已经无须再予以陈述与强调。例如，特区巡回上诉法院在维持2018年FCC的命令时，同时要求FCC重新考虑的一个问题就是公共安全，即在公共危机或紧急情形时宽带提供商应当履行类似于公共承运人的义务，充分地说明了公共利益与公共承运人规制的关系。

四、教义的走向：数字化时代的公共承运人命运

在互联网市场围绕着网络中立性与公用承运人理论适用的争论风起云涌、政策与规则的立场反复变动的同时，近年来针对互联网平台特别是超级数字平台的规制同样成为立法与司法博弈与争论的热点问题，其中的重要内容便是能否将数字平台界定为公共承运人进行规制。基于司法判例考察的视角，本文主要以特朗普拉黑推特用户账号案和社交媒体平台立法案为素材予以分析。

（一）特朗普推特案：数字平台可能是公共承运人

2017年时任美国总统特朗普在其推特账户上拉黑（Block）7名粉丝而被提起诉讼。纽约南区联邦地区法院判决原告胜诉，认定特朗普的行为是政府行为，构成观点歧视而违反了宪法第1修正案。2019年7月第2巡回上诉法院予以维持，2020年8月特朗普向最高法院提起调卷令申请。然而，当最高法院于2021年4月授予调卷令进而受理该上诉案件时，特朗普已经不再是总统（因此上诉人也变成了新总统拜登），原判决已经没有实质意义（Moot），因此最高法院在作出授予调卷令决定时，也同时撤销了原判，责令巡回上诉法院驳回起诉。

最高法院的所有大法官一致同意这样的处理，并且也无须再就实体问题进行阐述。但是，托马斯大法官借题发挥，以协同意见的方式发表了自己的看法。这些看法与该案没有直接的关系，也不影响对该案的处理结果，而是由后来推特平台永久封禁特朗普的账号而延伸出的议论。但是由于托马斯的观点并非一般的学术观点，而是作为大法官在最高法院司法案件中的协同意见而出现的，因此具有特别重要的意义与影响。

在该协同意见中，托马斯提出并论证了运用公共承运人理论规制数字平台的可能性：

美国的法律制度与英国的早期制度长期以来对于公共承运人施加了特殊的规制，包括要求为所有的客户提供服务。此类规制的正当性理论有多种表述，如拥有实质性的市场力量、向公众开放或者涉及公共利益。对运输和通信网络以公共承运人的方式进行规制是有历史先例的，例如电报类似于铁路公司和其他公共承运人而负有特殊义务，作为规制的交换，联邦政府与州政府给予了公共承运人以特殊的政府利益如特许权等。数字平台与公共承运人非常类似：都是向公众开放的；都是通信的网络，将信息在使用者之间传输，与电话公司相同；都拥有支配性的市场份额（Dominant Market Share），从网络规模中获得价值，网络效应导致巨大的进入壁垒；与通信公用事业一样，这种集中使数字平台拥有了对言论的巨大控制。正如当年国会可以将电话公司视为公共承运人而提出要求，今天国会也可以对数字平台提出公共承运人的要求。

由此可见，托马斯实际上是从公用承运人对价、垄断、公共利益等要素对数字平台特别是社交媒体平台进行分析与论证的，也表达了他对这一问题的立场倾向。由于美国最高法院是美国宪法和法律的最终解释者（当然人民修改宪法和国会修改法律除外），由于托马斯是美国最高法院最资深的大法官，更由于包括托马斯在内的保守派大法官在当前的最高法院有着绝对的多数，因此，他的观点无疑向美国社会传达了一种信号：或许这就是未来最高法院的裁判立场。于是，无论托马斯的观点是否能够被普遍接受，对于联邦、州层面的立法、司法均会产生重大的影响，也会引导相关利益主体采取相应的法律行动。佛罗里达州和得克萨斯州的议会立法以及引发的诉讼就是一个例证，也使得平台与公共承运人关系的争论从学术界转移到司法界与立法界，并将直接产生真实的社会后果。

（二）佛罗里达州案：社交媒体平台不是公共承运人

2021年佛罗里达州（以下简称“佛州”）通过了州参议院第7072议案，制定了三部新的佛州法律，于同年7月1日生效实施。该法律主要适用于大型的社交媒体提供商（由于主要是平台公司，故以下直接简称为社交平台或平台），其内容包括：禁止平台对官员候选人发表的或与其相关的内容使用先后排序（Post-prioritization）或阴影禁止（Shadow Banning）算法，但对付费的内容设立了例外；禁止平台对新闻企业所出版或广播的内容予以删改（Censor）、断平台（Deplatform）或阴影禁止；禁止平台修改其用户规则、条款和协议；对于违反这些规则的行为，将处以较重的罚金；等等。两家行业协会向联邦地区法院提起诉讼，指控该法干涉了平台的编辑判断（Editorial Judgment）、强制言论和禁止言论，从而违反了第1修正案的言论自由条款等。原告申请颁发初步禁令，禁止实施该法中违法的条款。地区法院支持了原告，颁发了初步禁令。地区法院对判决意见就平台的定性问题进行了分析，指出：

原告主张平台应当与任何其他人一样作为言说者对待；而佛州则主张社交媒体平台更像是公共承运人，将一个人的信息传输给另一个人，就像火车把人或货物运输从一个城市到另一个城市。地区法院则认为，事实是处于两者中间。

在上诉中，第11巡回上诉法院于2022年5月维持了初步禁令，认定佛州的法律违反了宪法第1修正案的言论自由条款。对于佛州提出的平台属于公共承运人的观点，上诉法院进行了反驳，指出社交媒体平台不是公共承运人：

第一，平台的行为从来就不像公共承运人。虽然平台向所有公众开放，但要求用户接受他们的服务条款、遵守社区标准，即同意不传送违反平台规则的内容，以此作为进入的前提条件。第二，依据最高法院的相关先例，平台应当作为有线电视经营者对待，有权行使编辑裁量，而非传统的公共承运人；第三，国会已经将互联网公司与公共承运人区别开来，例如通信法第223条将互动计算机服务（Interactive Computer Services）与公共承运人或电信服务相区别，第230条则明确地保护互联网公司对信息进行区别对待的能力，都说明平台不是公共承运人。第四，如果依照法律或事实，一个私人实体不是公共承运人，则州法律不能仅因贴上公共承运人的标签就剥夺其言论自由的权利。第五，佛州提出大型平台具有公共信托性质和实质上的市场力量，因而是或者应当作为公共承运人。这一观点是有争议的，但即使是真的，也不能改变上诉法院的结论，因为州并未论证市场力量和公共重要性就足以将私人公司界定为公共承运人。

针对这一判决结论，佛州向最高法院提交了调卷令申请状，请求最高法院予以审理。2023年1月23日，最高法院邀请美国司法部的政府首席律师（Solicitor General）提交法庭之友意见以表达美国政府的意见，表明了最高法院发出调卷令以受理该案的高度可能性。

（三）得克萨斯州案：社会媒体平台属于公共承运人

2021年得克萨斯州（以下简称“得州”）立法机关通过了一项名为“保护社交媒体和电子邮件用户免遭审查”的法律案，9月9日得州州长签署使其成为法律。该法禁止大型社交媒体平台基于观点审查用户的言论，规定除特定情形外，平台不得基于下列因素审查用户、用户的表达或接收他人表达的能力：用户或他人的观点；用户表达所代表的观点；用户的地理位置。此外，该法律也规定了平台的披露和经营要求以及用户提起禁令诉讼等内容。两家行业协会在2021年9月22日提起诉讼，称该法律违反了宪法第1修正案条款，请求法院颁发初步禁令，以禁止该法的实施。

2021年12月1日，地区法院作出判决，认定平台享有一定程度的编辑裁量权，不是公共承运人，因此该法违反了宪法第1修正案，侵犯了平台的言论自由权利，授予原告以初步禁令。判决后得州通知地区法院要提起中间上诉（Interlocutory Appeal），同时又向地区法院提出暂停（Stay）实施初步禁令的动议（Motion）。该动议被地区法院拒绝后，得州就该暂停动议向第5巡回上诉法院提起上诉。

2022年5月11日，上诉法院作出判决，在该案上诉审理期间，暂停实施初步禁令。这意味着在案件审理期间得州的法律依然可以实施。于是原告向最高法院提出申请，要求撤销上诉法院的暂停实施命令。

2022年5月31日，最高法院作出判决，同意该申请，撤销（Vacate）了上诉法院的暂停实施命令，不过并未进行理由与依据的论述。但是，值得注意的是，该案中有四位大法官不同意这一结论：卡根大法官认为应当拒绝该申请（但未撰写相关意见），维持上诉法院的暂停实施令，换言之，也许卡根大法官认为得州的法律并不违反宪法，应当予以实施；阿利托大法官反对受理该申请，并且撰写了异议意见进行了阐述，托马斯和戈萨奇两位大法官加入了这一异议意见。阿利托在异议意见中，首先强调了该案的重要性和得州法律的开拓性，然后围绕原告实体问题胜诉可能性这一撤销暂停实施令的核心标准进行了分析，得出的结论是：依据现行法和现有先例，原告是否可能胜诉是非常不清楚的。对此，阿利托指出：

虽然最高法院的先例肯定了游行组织者、报纸的编辑裁量权，但否定了其他情形中的权利（如购物中心、有线电视公司等）；虽然互联网时代之前的这些先例如何适用于大型社交媒体公司很不清楚，但得州提出了多项理由说明依据最高法院的先例其法律是合法的；从程序和产生影响的角度撤销暂停实施令也是不合适的，初步禁令构成对州主权的侵犯等。

在该异议意见中阿利托特别强调，得州立法处理的是变化中的社会与经济所提出的新法律问题，对此他还没有形成一个确定的观点。但这一异议意见，结合托马斯大法官在特朗普案中的协同意见，至少反映了这三位大法官对此类问题的立场倾向。更重要的是这些意见为下级法院及当事人提供了法律论辩的基本方向与分析框架。

于是，2022年9月16日，第5巡回上诉法院在审理得州就初步禁令提起的上诉案件作出了判决，认定得州的法律并不违反宪法，撤销了地区法院的原判并发回重审。在该判决意见中，上诉法院概括了得州对社交平台进行立法规制的主要考虑：

得州立法机关发现，平台的功能就像是公共承运人，影响着公共利益，是公共讨论的核心公共论坛，享受着美国的政府支持。拥有巨量用户的社交媒体平台依据其市场支配地位就是公共承运人。

由于平台是否具有公共承运人的性质，在一定程度上决定着得州法律的命运，因此上诉法院以较大的篇幅进行了详细的论证。

法院首先依据大量的文献与司法判例，考察了从英国普通法到建国时期美国的公共承运人、电报公司的变迁过程，分析了最高法院“芒恩案”以后的司法实践，得出了基本的结论，即公共承运人承担非歧视义务；然后分析了得州关于平台属于公共承运人的主要理由，指出：平台的目的就是供用户们相互交流，与电话公司、有线电视网络接入服务没有区别；平台具有重大的社会意义与影响，正如一个世纪前的电话；平台具有事实上的垄断地位；平台也从政府支持中获得重要的利益，例如通信法第230条对互联网企业责任与诉讼的豁免；至于原告所提出的平台处理信息因而区别于承运人运输货物与旅客的观点，只是一种文字游戏，法院不能仅仅因为平台技术的复杂性而抛弃有数个世纪历史的公共承运人教义。

由于该判决结论与4个月前第11巡回上诉法院作出的结论（认定平台不是公共承运人）截然相反，更由于原告敦促其跟随这一判决结论与理由，因此第5巡回上诉法院在本案中又专门对此进行了评论，在区别了得州法律与佛州法律诸多不同之处后，指出第11巡回上诉法院关于编辑判断原则的观点与最高法院的先例相冲突，而且没有进行历史梳理和适用原则的探讨就匆忙地否定了公共承运人教义。

原告不服此判决，向最高法院提出了调卷令申请。与佛州法律的命运一样，该案也正处于最高法院是否审理的审查阶段。但正如前文所述，由于该案所涉及问题的重要性与最高法院大法官们对此类问题的关注，以及上诉法院之间判决结论的冲突，最高法院最终会受理该案，并且在2023年开庭期（2023年10月至2024年6月间）予以审理并作出判决。

（四）小结：平台规制与公共承运人的关系

由此可见，无论是托马斯大法官还是第5和第11巡回上诉法院的法官们，在讨论对互联网平台特别是社交媒体平台的规制时，均援引或者否定了平台与公共承运人的关系：如果平台具有公共承运人性质或者属于公共承运人，则必须承担为公众提供无歧视服务的义务，于是就不能对用户的言论进行基于内容或观点的区别对待，从而相关的规制措施或者法律规定就具备正当性与合宪性；如果平台不具公共承运人性质，则作为私人企业就不再服从于宪法规定以外的规制，享有完整的财产权、言论自由等宪法权利，不受政府的干预。

在涉及平台的案件中，这种有关公共承运人问题的讨论，除了分析平台本身的业务活动特点外，主要关注的是政府支持、垄断与公共利益，这些正是公共承运人理论的正当性三要素体系的内容。

就平台本身的业务活动而言，是否符合承运人的基本特征就成为公共承运人规制的前提。传统的公共承运人，从早前的摆渡船、马车到后来的火车船舶，都是从事乘客或货物的运输；从电报电话到网络宽带，则都是从事信息的传输。因此，社交媒体平台从事的是用户观点的展示与交流，是否具有传输的性质进而符合承运人特征，就成为争议的话题。虽然将平台的展示交流功能解释为将一个人的观点或数据传输到另一个人或多数人，似乎有些牵强，但毕竟仍然有一定的合理性，正如当年法院论证电报公司的功能是传输信息进而符合公共承运人活动与功能特征一样。

就对价或政府支持而言，相较于传统公共承运人时代的国王特许令、政府特许权以及铁路电报时代的土地征用权而言，数字时代的网络平台似乎不太符合对价的要求：私人投资设立、没有政府授予的特许权，也不存在对土地的征用、对道路的征用等。于是得州及第5巡回上诉法院依据通信法第230条款论证政府对平台的支持，作为对价的一种证明。或许这种论证的强度是有限的，况且该条款引发的新诉讼正在最高法院审理，从而其诉讼与责任的豁免是否能够继续存在以及程度会否变化均尚不确定。但是，即便如此，依照前文所述的三要素动态体系的分析框架，对价要素的减弱甚至消失，仍然可以通过其他两个要素的强化而支持公共承运人理论适用的正当性。

就垄断要素而言，数字经济时代的社交媒体平台已经不同于传统时代的公共承运人，既不同于早期英国普通法时代由于经济技术落后所导致的事实上的垄断，也不同于铁路、电话等由于巨大的沉没成本所形成的自然垄断，而是因规模效应（网络效应）、锁定效应等诸多因素形成的实质上的垄断。正如有学者总结的，这些平台事实上拥有了三种权力：守门人权力，控制着进出平台的资格及相应的行为条件；传播权力，塑造着信息流动与信息交流活动；检测记录权力。托马斯大法官在其特朗普推特案的协同意见中所指出的巨大网络效应导致的进入壁垒和私人公司对言论所拥有的史无前例的控制力，都是公共承运人理论中的垄断要素在当今时代的具体体现。

就公共利益而言，网络平台可能比历史上所有的公共承运人都更为明显与突出。平台不仅全面影响甚至决定着社会公众的政治、经济、文化和社会生活，更是因为拥有海量的用户信息及其他数据而严重关涉国家安全、公共安全、企业利益、个人隐私安全等，而平台尤其是超级平台凭借先进的算法、强大的算力和不断提升的人工智能技术，都极易使消费者、企业和社会公众的利益受到平台拥有者私人决策的影响与控制。

因此，从公共承运人的理论构成与互联网经济的运行实践角度，数字平台特别是大型社交媒体平台是可以依照公共承运人教义进行规制的，从而平台负有为社会公众无歧视地提供服务的基本义务，对于用户受宪法保护的言论和表达不得进行基于观点或内容的歧视，更不得进行审查、删改。当然，公共承运人理论能否证成平台的规制，或者说公共承运人教义在美国的走向与命运，将取决于2023-2024开庭期美国最高法院对佛州立法案和得州立法案的最终判决结果。

五、原因分析：新时代何以需要旧教义

在对公共承运人理论进行了从古老英国普通法到今天美国平台规制法律这一发展历程的简略考察后，我们可以在回顾的基础上尝试回答本文开头所提出的问题：为什么美国法律界不能提出新的理论来回应与解决当下所面临的问题，而需要从旧教义中寻找解决方案的理论基础或者正当性依据？在笔者看来，这既是美国宪法框架和法律制度所决定的解决路径，也同样是美国法律传统所导致的无奈选择甚至是沉重包袱，其中包括判例法传统下的先例遵循原则、制定法解释规则、针对政府行为的违宪审查制度，当然还包括古老教义本身的内在价值。

（一）先例遵循

美国是典型的判例法国家，遵循先例（Stare Decisis）是法院司法裁判的基本原则。法院对于自己特别是上级法院作出的先例必须予以遵循，除非通过案例区别技术将待审案件与先例进行区别，或者在有权的范围内推翻先例从而创设新的先例。案例区别技术并不因待审案件与先例的表面差异或技术性变化而轻易地绕开先例，先例推翻则必须建立在特别的正当化论证基础上才能作出，不能仅因为先例的错误而推翻。下级法院包括联邦地区法院和巡回上诉法院更无权推翻最高法院的先例，必须予以遵循。于是，蕴含于先例中的理论、教义便经由判例制度而不断沿用与传承。

公共承运人理论便是如此。最高法院有关铁路公司、电报公司、电话公司特殊义务与责任的先例，不仅承载着公共承运人教义的内容与正当性论证，更是指导与约束着各级法院处理新问题时的规则适用。于是公共承运人理论便借由遵循先例的原则不断向未来演进，从英国古老的马车夫、摆渡人的规则，发展到能够适用于铁路公司、电话电报公司、网络宽带公司这些活动内容大相径庭、技术难度天壤之别的新领域，直到今天的数字平台。也正是如此，我们才能理解2019年在特区巡回上诉法院针对FCC恢复互联网自由命令一案中，Millett法官协同意见所发出的感叹：

本案多数意见的主要法律依据是最高法院2005年的判例，该判例认定FCC关于有线网络提供商的服务属于信息服务的解释是合理的，应当给予谢弗林遵从。但是，最高法院的先例以及FCC对于互联网服务的理解，是与当时的技术与商业状况相适应的，而今天的互联网技术已经发生了巨大的变化，因此其合理性已经严重削弱了。但是由于本院的定位是下级法院，必须遵循最高法院的先例。因此呼吁最高法院或者国会予以解决。

此外，判例法传统中的类推技术也是旧教义能够不断适应新情形的重要方法保障。在讨论电报公司的公共承运人性质时，最高法院就是通过将铁路公司（运输货物与乘客）类推到电报公司（运输或传输无形的信息），进而将先例中铁路公司公共承运人的规则适用到电报公司。有关社交平台的公共承运人性质，第5巡回上诉法院也是通过言论、数据的传输这一特征进行类推的。正如斯卡利亚大法官曾经论述的，无论将宪法适用于先进技术的挑战是什么，当新的不同通讯媒体出现时，宪法第1修正案保护言论自由的基本原则不会变化。

（二）解释规则

当国会制定了州际商业法、通信法等法律后，公共承运人理论便成为制定法的规则与制度，表面上看相关的原理、教义似乎失去了发挥作用的空间。但是在美国的法律体系中，公共承运人的理论反而显得更为重要。

第一，制定法对于公共承运人的循环定义。无论是州际商业法、通信法以及电信法，对于公共承运人都是采用循环定义的方法界定的，因此当法律实施中界定某一主体是否属于公共承运人时，便需要从普通法的素材中寻找答案，对公共承运人的原理进行考察与总结。2014年特区巡回上诉法院在审理FCC于2010年发布的开放互联网命令一案时，便对公共承运人的普通法历史和发展进行了考察与梳理，得出这样的结论：尽管这些公共承运人义务的性质与范围发生了变迁，但普通法关于公共承运人概念的核心依然如故。

第二，制定法实施中的谢弗林遵从。州际商业法、通信法等在确立相关规则的同时，国会也都同时设立独立的规制机构负责实施这部法律，如州际商业委员会（ICC）、联邦通信委员会（FCC）。这些机构的重要职责便是为实施法律而制定规则、解释法律，特别是法律没有规定或者规定模糊时，例如宽带互联网接入服务是否属于电信服务进而接受公共承运人规制。依照最高法院的谢弗林遵从教义，只要行政机构是有权解释的，而解释结论是合理的，则法院都应予以采纳与遵从。于是，无论是FCC在作出解释时，还是法院在审查时，均需要对其解释的理由、依据提供充分至少是合理的论证，这时有关公共承运人的教义便成为重要的内容。

事实上作为美国制定法解释的一般规则，普通法一直起着这样的作用。1911年最高法院在标准石油公司案中指出：如果制定法对于某一概念没有明确的规定，则在立法时众所周知的普通法含义或其他法律中的含义，被推定为该法中的含义，除非制定法的上下文得出相反的结论。在1999年的判例中，最高法院也表达了同样的观点。因此，公共承运人的普通法教义就成为制定法解释中的重要规则来源。

（三）违宪审查

如果说在没有制定法的背景下，法律纠纷的解决主要依据先例进而适用普通法，在存在制定法的背景下，需要依靠普通法作为法律解释的重要依据与渊源，那么制定详尽的成文法是否就可以避免对公共承运人理论这类普通法教义的运用与依赖呢？姑且不论技术与经济、社会的发展必然使预先制定好所有规则的法典化理想难以实现，即便能够实现，在美国的法律实践中仍然需要面临违宪审查的挑战。例如，假设美国国会众议两院顺利通过了网络中立的法案并由总统签署成为制定法，使互联网宽带服务全面接受公共承运人规制，可以想见的是，受该法律不利影响的企业必然会以该法律违反宪法为由向法院提起违宪审查诉讼。正如第5巡回上诉法院在得州社交媒体平台法律违宪案中指出的：“当州立法机关或者州法院施加新的公共承运人要求时，受到影响的企业经常通过向联邦法院提起宪法诉讼的方式来予以规避。”

美国宪法的诸多条款为这些违宪审查诉讼提供了丰富而有力的支撑，如第1修正案的言论自由条款、第5修正案的正当程序条款和征收条款以及适用于州的第14修正案正当程序条款和平等保护条款等。从FCC有关宽带接入服务的规则到佛州、得州规制社交媒体平台的法律，在当事人诉至法院时所提出的理由中，上述条款基本上都曾经被援引。

在法院进行违宪审查时，宪法条文的解释方法就起到很大的作用。无论法官特别是最高法院的大法官们是否接受宪法原旨主义的解释方法，至少普遍认可的是：在宪法条文制定时已经普遍存在并被接受的法律规则，如果未被宪法条文和最高法院判例所明确否定，则往往在解释宪法条文时起到重要的作用。公共承运人教义便属于这样的情形。在1787年制定宪法、1791年制定权利法案（即前10条宪法修正案）、1868年批准第14修正案时，公共承运人教义特别是无歧视为公众提供服务的义务就已经被普遍接受，而且受到最高法院相关先例的确认与维持。于是，如何从传统的公共承运人教义中寻找立法的理论支撑与历史渊源或者相反，对于违宪审查诉讼的双方当事人来说都是极为重要与关键的。

（四）内在价值

如果说公共承运人教义能够对违宪审查提供重要支撑的话，除了其历史悠久的原因外，还在于该教义本身的内在价值。在人类历史的长河中，曾经有多少理论不断地消失与湮灭，而得以传承与发展至今的理论一定是有其内在的价值即合理性。

第一，权利义务责任的内在一致性。考察公共承运人教义的历史，我们可以发现，其理论核心与本质就在于权利（利益）、义务与责任的内在一致性，也即有学者所称的胡萝卜与大棒相结合的政策。正是这种内在一致性使得公共承运人能够接受其承受的特殊义务，社会公众也能够认同公共承运人的利益。虽然权利义务相一致是基本的常识，但借助于公共承运人教义的规则体系，在应对新型活动、新兴行业所面临的法律挑战时，立法者、执法者及司法者就可以有具体的规则依循。

第二，三要素动态体系的灵活性。正如前文所分析的，公共承运人教义的权利义务内在一致性是由对价、垄断与公共利益三要素支撑的。但这三种要素是一个动态的体系，可以根据技术、经济与社会发展的不同情形而相互支持。对价要素从摆渡人到铁路、电话阶段不断弱化，而垄断与公共利益要素在进入互联网时代后更为突出与强化，从而在新的时代背景下依然维持着公共承运人教义的内在价值与可接受性。

此外，在公共承运人规制中，随着三要素动态体系内部的变化，立法、司法与理论也因顺应时代背景的变化而进行相应的调整与发展。例如，普通法公共承运人教义中的严格责任，就在发展变迁中逐渐地被弱化为一般的过错责任，而准公共承运人概念或理论的提出与发展也是这种灵活性的具体体现。在美国的法律实践中，有些主体虽然不属于公共承运人，但法律规定或者司法裁判确认其承担的义务如无歧视提供服务，实际上就是公共承运人义务；而公共承运人在从事非公共性质的活动时，并不承担公共承运人义务，正如通信法的相关规定。因此，主体标准与行为标准的区别使得公共承运人规制更加合理与正当。“公共承运人规制以行为为基础而非主体为基础。”

2018年第9巡回上诉法院审理的一起案件进一步说明了这个问题。由于联邦贸易委员会法第5条规定了公共承运人不适用该法，因此当联邦贸易委员会（FTC）依据该法就AT&T公司对手机用户实施数据节流的不当行为提起诉讼后，双方的争论焦点就在于，FTC对于公共承运人的行为是否享有规制的权力？对此，法院支持了FCC的行动，指出：新科技已经提出了新的规制挑战，电话公司已经不再只是电话公司，信息服务的转变和数字技术的普遍应用意味着电信经营者已经扩展到网站经营、视频分享、新闻与娱乐生产、互动娱乐服务及设施、家庭安全等等。重新确认FTC 对公共承运人服务以外活动的管辖权避免了规制的空隙并提供法律实施的持续与可预见性。

六、结 语

英国普通法中的公共承运人教义为美国对铁路、电报、电话、有线电视、互联网的发展与规制提供了制度的正当性依据，也可能成为规制以大型社交平台为代表的互联网平台的理论依据之一。本文基于美国司法案例梳理所进行的历史考察，其最终的指向也是希望能够对我国的互联网平台规制提供一些启示。

当然，我国的法律体系与美国存在着巨大而显著的区别，既无法院的违宪审查制度，更无典型的判例法传统，因此在应对新科技的挑战时，我国的立法机关拥有更大的制度创新空间，可以通过理性的制度建构与严密的规则设计及时地作出回应。而且，从国务院各部委的行政规章制定权到各设区市及省份所拥有的地方立法权，更是给这种制度回应提供了探索与实验的丰富途径。

在立法活动中，我国与美国也有明显的区别。在美国，党派对立、利益集团的博弈以及政党轮替导致的政策频繁变动，是其在公共承运人领域特别是互联网市场及平台规制立法所面临的难题。例如，通过竞争捐款等机制，立法者受到特殊利益集团的影响，在应对科技挑战时往往使法律变化艰难而维持原状。相应地，这种情况在我国至少并不明显，应对科技挑战的立法成果，从地方性立法到行政规章，以及全国人大常委会的新法制定与旧法修改，都较为顺利与及时。

但是，不可否认的是，仓促的应急性立法难以避免地存在着可能的瑕疵或者缺陷，甚至严重地损害相关主体的利益或者破坏产业的发展。于是，更谨慎地研究考察制度设计的正当性就显得尤为重要，而不仅仅是对必要性的重视与强调。公共承运人教义在美国的法律实践中之所以能够长盛不衰，其权利义务责任相一致的内在价值就是法律制度及其运行注重正当性的有力说明。我国的互联网平台规制并不必然需要借助公共承运人理论，但这种理论中的内核机理是具有借鉴意义的。

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