章程设计:公司章程能否限制股东提名董事的权利?中小股东如何成功提名董事?如何设计董事提名权防止公司被恶意收购?

原创 2017-09-07 唐青林李舒韩月 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

中小股东可利用董事提名权提名代表自身利益的董事，大股东可利用董事提名权增加公司被收购的难度,降低被收购风险

阅读提示

选举董事不仅是公司股东的一项重要权利，更是公司控制权争夺战中最为激烈、最为关键的一役。万科控制权之争使得众多公司纷纷修改公司章程，加入反收购条款，以抵御外来“野蛮人”的入侵。然而选举董事的前提是提名董事，只有成为董事候选人，才有可能进入股东会表决环节。因此，如何设计董事提名权是公司内部各方关注的焦点。广大中小股东如何通过应用董事提名权维护权益？大股东如何利用董事提名权捍卫控制权？本文通过分析万科企业股份有限公司章程，对公司章程如何设计董事提名权提出建议。

章程研究文本

《万科企业股份有限公司章程》（2014年6月版）

第九十八条董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。
非独立董事候选人名单由上届董事会或连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股东提出。

同类章程条款：

本书作者查阅了多家上市公司章程中关于股东提名权的条款，各公司对董事提名权的规定不仅相同，主要包括以下几种类型：

1、仅规定股东提案权，未对股东提名董事做出特殊规定。

《深圳机场股份有限公司章程》（2016年10月版）

第八十三条董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。

2、《公司法》规定单独或合计持有公司股份百分之三以上的股东享有提案权。部分公司章程规定享有提名权股东的持股比例高于3%。

《东北制药集团股份有限公司章程》（2016年6月版）

第八十二条董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。董事、监事候选人分别由董事会、监事会提出，合并持有公司股份总额10%以上的股东可以书面方式向董事会提名董事、监事候选人，并附所提候选人简历等基本情况。

3、规定享有提名权股东必须连续持有公司股份的时间。

《方大集团股份有限公司章程》（2016年9月版）

第八十四条除职工代表董事以外的非独立董事候选人由上届董事会、单独或合并连续365 日以上持有公司发行在外有表决权股份总数5%或以上的股东提出。

4、不同持股比例享有提名董事的人数不同。

《徐工集团工程机械股份有限公司章程》（2016年版）

第八十二条董事、监事提名的方式和程序为: (一)董事会、监事会或者单独或合并持有公司 3%以上股份的股东可以提名董事，提交股东大会选举。单独或合并持有公司10%以下股份的股东最多可以提名一名董事，单独或合并持有公司10%以上股份的股东提名董事的人数不得超过公司董事会人数的1/3。

公司法规定

《公司法》

第三十七条　股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第一百零二条　召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。
单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。
股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。
无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

专家分析

公司章程对股东提名权进行规定的意义在于：选举董事是股东的一项重要权利，也是获得公司控制权的关键所在。而选举出代表自己利益的董事的前提是提名董事。选举董事是说yes或no的过程，而提名董事则是说who的过程。对于广大中小股东来说，借助董事提名权能够突破大股东控制的董事会，选举出代表自己利益的董事。对于控股股东来说，利用公司章程中的董事提名条款，能够有效提高收购方进入董事会、取得公司控制权的壁垒，防止公司被恶意收购。

章程条款设计建议

1、由于中小股东和控股股东对公司经营所持有的目的不同，因而对董事提名权的要求也不尽相同。中小股东的目的是在大股东把持的董事会中突出重围，提名并选举能够代表中小股东利益的董事。对此，应当尽可能的降低中小股东提名董事的难度，包括直接在公司章程中规定中小股东可提名董事人数；限制大股东提名、更换董事人数；将提名董事作为股东提案权的一项内容，而不单独规定有权提名董事的股东的条件。如果必须规定董事提名权，则不应规定过高的持股比例以及持股时间。

2、对于公司的控股股东而言，董事提名权是其掌握控制公司控制权的法宝，同时也是抵御外来“野蛮人”的利器。因此，可以适当增加股东提名董事难度，使得外来收购方即使拥有最多的股份，也难以在董事会获得一席之地。

3、限制董事提名权的主要方式包括将提名董事作为一项单独的权利，而于一般的股东提案权区别对待。股东的一般提案权是一项法定的权利，《公司法》严格规定了股东提案权的持股比例，如果公司章程对股东提出提案的持股比例、持股时间加以限制，则属于违反《公司法》规定的条款。

4、延长股东的持股时间。商场如战场，兵贵神速，反收购战亦是如此。收购方往往会在短时间内大量购进目标公司的股份，发起临时股东大会，改选董事会，取得公司的控制权。考虑到资金成本，其持有目标公司的股份的时间往往较短。因此在公司章程中规定，仅持股达章程规定时间的股东享有提名董事的权利，能够起到反收购的效果。

5、提高持股比例的要求。根据《公司法》的规定，提案权股东的持股比例为百分之三。公司章程可在百分之三的基础上，适当提供提名权股东的持股比例，增加收购方的收购成本，减小公司被收购的可能。

6、限制所持股份仅为表决权股份。《公司法》仅规定持有一定比例股份的股东享有提案权，但是对股份的性质并未加以规定。对于一些上市公司，流通在外的既有普通股，也有优先股，将所持股份的性质限定为具有表决权的股份，也是增强公司被收购难度的一种措施。

公司章程条款实例

针对中小股东，首先，可以直接在公司章程中对某一方股东可提名董事的人数做出规定；其次，可以对大股东提名、更换董事的人数做出限制，防止大股东对董事会进行大换血；最后，可将提名董事作为提案权的一项内容，其规则适用公司章程对股东提案权的规定。具体规定如下：

1、某股东可以提名N名董事，提交股东大会选举。
2、单独或合并持有公司10%以上股份的股东提名董事的人数不得超过公司董事会人数的1/3。
3、董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。

针对大股东，可对提名董事事项作出特殊规定，延长持股时间、增加持股比例的要求，对可提名董事人数进行限制。具体可设计如下：

非独立董事候选人名单由上届董事会或连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数3%以上的股东提出。单独或合并持有公司 3%以下股份的股东最多可以提名一名董事，单独或合并持有公司 3%以上股份的股东提名董事的人数不得超过公司董事会人数的 1/3。

延伸阅读

有关股东提名董事、高级管理人员等的案例：

案例1：湘潭市中级人民法院审理的《上诉人湖南胜利湘钢钢管有限公司与被上诉人湖南盛宇高新材料有限公司公司决议纠纷一案二审民事判决书》[（2015）潭中民三终字第475号]认为，“本案中，对于被上诉人而言，其通过安排的副总经理和董事各一人，对公司的经营状况进行了解并参加公司经营管理，行使股东权利。上诉人的两名大股东通过公司决议的方式随意剥夺被上诉人提名副总经理和董事各一人的权利，是一种滥用股东权利损害其他股东利益的行为。涉案公司决议系滥用资本多数决作出，因此，该决议内容因违反法律、行政法规无效。原审法院并没有否认资本多数决原则，原审判决涉案公司决议无效正确。”

案例2：盐城市中级人民法院审理的《南通市恒祥置业有限公司与友创投资江苏有限公司、响水恒祥置业有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书》[（2015）盐商终字第00105号]认为，“根据双方合作协议约定，南通恒祥公司享有响水恒祥公司总经理人选的提名权。现友创公司在未能提供证据证明南通恒祥公司放弃总经理人选的提名权或南通恒祥公司存在怠于提名等不利于公司发展的行为的情况下，任命张如华担任响水恒祥公司总经理明显违背了双方合作协议的约定，对此亦应予以撤销。”

案例3：上海市静安区人民法院审理的《平湖九龙山海湾度假城休闲服务有限公司与海航创新(上海)股份有限公司公司决议撤销纠纷一审民事判决书》[（2016）沪0106民初831号]认为：“根据《九龙山股份协议转让的框架协议》的约定，董事会的候选人由受让方推荐四名董事候选人、两名独立董事候选人，其他董事由出让方推荐，一方推荐的董事候选人应事先商对方征求意见。也即原告作为出让方中的成员，可以推荐两名董事候选人、一名独立董事候选人。上海大新华实业有限公司提议免去由股份出让方推荐的董事，且未征求对方的意见，违反了协议约定。”

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作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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