"投资者出资超过其在注册资本"的部分,性质如何确定?是资本公积还是实缴出资?

原创 2017-08-02 唐青林李舒郭丽娜 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出100篇针对最高人民法院作出的公司法诉讼案例的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。本公众号推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。

广西壮族自治区高级人民法院

“投资者出资超过其在注册资本”部分的性质,要根据投资者投入资金时的真实意愿和目的作出判断

裁判要旨

对“投资者出资超过其在注册资本”的部分是否资本公积，要根据投资者投入资金时的真实意愿和目的作出判断，如果其是作为超出注册资本的股本溢价投入，可以认定作为资本公积的目的投入；而如果其是以登记为注册资本为投入目的，在尚未完成登记时，不应作为资本公积，而应认定为出资。

案情简介

一、2004年10月22日，国电集团与中稷公司签订《股东协议书》，设立国电南宁公司，公司一期电力项目总投资为50亿元，注册资本暂按工程总投资的20%确定，即10亿元，股东各方须在公司章程签订之日起一个月内按约定的比例缴付一期注册资本2000万元用于公司注册。剩余部分根据工程建设需要经董事会决议后分期注入。

二、2007年4月29日，因增资，国电南宁公司修改公司章程，部分条款如下：

第十条：公司注册资本由2000万元增至5000万元。各方的认缴额和比例分别为：国电集团2550万元，占51%；中稷公司1300万元，占26%；深圳市能源集团有限公司1150万元，占23%；

第十九条：公司增加或减少注册资本，均应由股东会讨论通过，并相应修改公司章程，办理变更登记手续。公司股东对新增注册资本额有权按照实缴的出资比例优先认缴出资；

第二十条：公司股东按照实缴的出资比例分取公司红利；

第五十二条：公司在审计后10日内提出上年度财务决算和利润分配方案及本年度财务预算并提交董事会，董事会应在审议后提请召开年度股东会表决；

三、2009年12月15日，国电南宁公司以国电集团、中稷公司同意，深能源公司反对的投票结果通过了《2009年股东会关于增加公司资本金议案的决议》，决定注册资本从5000万元增加至13254.902万元。国电集团按照决议向南宁国电注入了资金，中稷公司和深能源公司未按该决议增加注册资本金。

四、2010年6月29日、2012年7月10日，深能源公司两次向国电南宁公司发函表示拟放弃对新增注册资本优先认缴出资权，2010年8月25日，中稷公司致函国电南宁公司表示收购深能源公司全部退让的股份。但经催缴，中稷公司未缴纳认缴的资本。后三方为增资问题进行多次协商，均未达成决议。

五、2012年10月25日，国电南宁公司召开的2012年第二次股东会决议确认：截止2012年8月31日，国电南宁公司实收资本共38943万元为项目资本金，其中：国电集团投入36493万元，中稷公司投入1300万元，深能源公司投入1150万元，并由国电南宁公司委托合法的验资机构验资。该决议经国电集团和深能源公司表决通过，中稷公司未在股东会决议上签字。

六、2013年7月16日，国电南宁公司董事会形成了《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》、《关于公司章程修正案的决议》。利润分配决议主要内容为：截止2012年12月31日，国电南宁公司实际到位资本金为41187万元，其中国电集团实际出资38737万元（未经工商登记注册资本36187万元），中稷公司实际出资1300万元，深能源公司实际出资1150万元。同意按审计机构审计的2013年7月31日前的公司累计滚存未分配利润在提取法定公积金等项目后，按各方实缴出资与全部已到位出资之比例全额分配（即国电集团94.05%、中稷公司3.16%、深能源公司2.79%）。后召开股东会审议并通过了董事会提交的两份决议，中稷公司的代表没有投票。

七、中稷公司认为国电南宁公司董事会、股东会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》，内容违反公司章程，遂起诉请求撤销上述公司决议。一审、二审均支持了原告的诉讼请求。国电南宁公司、国电集团、深能源公司仍不服，向广西高院申请再审，再审改判撤销一审、二审判决，驳回中稷公司的诉讼请求。

败诉原因

本案的争议焦点是：董事会、股东会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》内容是否应当撤销，关键要确定国电集团投入的36187万元的性质属于实缴出资还是资本公积，诉争决议确定的利润分配原则是否符合公司章程。

一、对“投资者出资超过其在注册资本”的部分是否资本公积，要根据投资者投入资金时的真实意愿和目的作出判断，如果其是作为超出注册资本的股本溢价投入，可以认定作为资本公积的目的投入，而如果其是以登记为注册资本为投入目的，在尚未完成登记时，不应作为资本公积，而应认定为出资。股东履行了出资义务，才享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。出资并非取决于股东的出资是否经工商登记为注册资本，而是取决于股东实缴到公司作为公司经营资本的资产。

二、股东各方都同意对国电南宁公司逐步进行增资，增资是股东各方的真实意思表示，而在国电南宁公司建设过程中，各股东为了国电南宁公司建设，多次召开股东会，但是中稷公司、深能源公司没有及时履行出资义务，国电集团2009年及以后向国电南宁公司陆续投入的36187万元资金，从履行行为来看，是为了履行各方股东达成的股东协议，也符合公司设立之初有关资本金的规定，而且国电集团对国电南宁公司分次投入的资金在会计处理上计入“实收资本”账下，审计机构、各股东对该账目处理未提出任何异议，国电集团已向国电南宁公司实缴的36187万元也一直用于公司日常经营从未抽回，因此该36187万元应认定是国电集团对国电南宁公司的实缴出资。

三、诉争决议仅确认了利润分配的原则、方式和内容，其中分配的方式就是先进行审计，并提取法定公积金等项目，再进行分配，该分配方式符合公司章程第五十二条的规定。

败诉教训、经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、董事会、股东会决议被撤销的理由包括两个方面的内容：一是董事会、股东会召集程序及表决程序违反法律、行政法规或公司章程的规定，二是董事会、股东会决议内容违反公司章程的规定。因此，公司在召开董事会和股东会时，应按照相关的规定举行会议，以免决议被撤销，导致所议事项不能得到有效实现，前功尽弃。

2、股东享有的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利来源于股东对出资义务的履行，该出资取决于股东实缴到公司作为公司经营资本的资产，而非取决于股东的出资是否经工商登记为注册资本。因此，当事人以“股东的出资未经工商登记的不是注册资本”为由进行抗辩的，不能得到支持。

3、股东对公司的出资超过其在注册资本部分的性质，要根据投资者投入资金时的真实意愿和目的作出判断，如果其是作为超出注册资本的股本溢价投入，可以认定作为资本公积的目的投入；而如果其是以登记为注册资本为投入目的，在尚未完成登记时，不应作为资本公积。因此，股东在进行投资时应该明确自己所投入的资金的目的，以此决定超过注册资本部分的资金性质，以享受相应的权益。

相关法律规定

《公司法》

第二十二条第二款股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

第二十六条　有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

第二十八条　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第二十九条　股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。

第三十二条第三款公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》

第十六条　股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于国电南宁公司董事会、股东会作出的《关于2013年7月31日前的利润分配的决议》是否应予撤销的问题。根据《公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，董事会、股东会决议可撤销的事由主要包括两方面的内容：一是董事会、股东会召集程序及表决程序违反法律、行政法规或公司章程的规定，二是董事会、股东会决议内容违反公司章程的规定。本案再审过程中，各方当事人均认可涉案董事会和股东会的会议召集程序、表决方式没有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，因此涉案董事会决议、股东会决议是否应予以撤销主要看上述决议内容是否违反公司章程的规定。中稷公司主张国电南宁公司《章程》规定的“实缴的出资”指工商登记的注册资本，在各方股东对出资的性质未达成共识的情况下，国电集团在认缴注册资本之外投入的资金36187万元属于资本公积，不能参与分配，诉争决议按“实缴出资与全部已到位出资之比例”确定利润分配比例，且作出前没有经过审计，违反了公司章程的规定，而国电南宁公司、国电集团、深能源公司则主张公司章程中“实缴的出资”指股东为履行出资义务实际投入到公司的出资，并非仅指工商登记的注册资本，国电集团2009年后向国电南宁公司增加投入的36187万元属于实缴出资，不属于资本公积，诉争决议内容符合公司章程的规定。因此国电集团投入的36187万元的性质属于实缴出资还是资本公积，诉争决议确定的利润分配原则是否符合公司章程需要根据《公司法》的相关规定，需从实缴出资、资本公积、当事人意思表示等方面综合判断。

第一，从实缴出资的理解上看，所谓股东出资是指股东（××）在公司设立或者增加资本时，为取得股份或股权，根据协议的约定以及法律、公司章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务。而根据《公司法》第二十六条的规定，注册资本是指在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。实缴出资与注册实缴出资两者既有联系又有区别。联系在于都是股东对公司的出资，区别在于注册实缴出资是在工商登记机关登记的全体股东认缴出资额的总和，而实缴出资是公司股东为履行出资义务实际缴纳到公司账户的资金总和。国电南宁公司《章程》规定“按照实缴的出资比例分配公司利润”与《公司法》第三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取公司红利”本质是一致的。根据《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”、第二十九条“股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记”以及第三十二条“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，股东实缴出资未经登记或变更登记不得对抗第三人，但不影响股东在公司内部法律关系中主张和行使股东权利。而根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十六条“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司有权根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制”的规定，股东之所以享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，本质上来源于股东履行了出资义务，即使工商登记股东出资，但该出资没有实际到位或者已到位又抽逃，股东也无权依据工商登记的出资比例享有股东权利。出资取决于股东实缴到公司作为公司经营资本的资产，而不取决于股东的出资是否经工商登记为注册资本。因此中稷公司主张“实缴的出资”仅指工商登记的注册资本与法律规定不符，对其主张不予支持。

第二，从资本公积方面理解上看，《企业会计准则》规定，投资者以现金投入的资本，应当以实际收到或者存入企业开户银行的金额作为实收资本入账。实际收到或者存入企业开户银行的金额超过其在该企业注册资本中所占份额的部分，计入资本公积。对“投资者出资超过其在注册资本”的部分是否资本公积，要根据投资者投入资金时的真实意愿和目的作出判断，如果其是作为超出注册资本的股本溢价投入，可以认定作为资本公积的目的投入，而如果其是以登记为注册资本为投入目的，在尚未完成登记时，不应作为资本公积。本案中，国电集团增加投入的36187万元是以增资成注册资本为目的而投入，并不是赠与或作为股本溢价投入公司，不属于资本公积。虽然本案的增资程序尚未最终完成，相应增资未登记为注册资本，但不影响这部分资金属于出资的性质认定，中稷公司主张国电集团增加投入的36187万元属于资本公积与事实不符，对其主张不予支持。

第三，从当事人的意思表示、履行情况等方面看，2004年10月22日，国电集团与中稷公司签订的《股东协议书》第三条“项目投资总额与公司注册资本”约定，公司一期电力项目总投资为50亿元，注册资本暂按工程总投资的20%确定，即10亿元，股东各方须在公司章程签订之日起一个月内按前款比例缴付一期注册资本共人民币2000万元用于公司注册。剩余部分根据工程建设需要经董事会决议后分期注入。国电南宁公司《2009年股东会关于增加公司资本金议案的决议》决定公司注册资本从5000万元增加至13254.902万元，国电集团、中稷公司同意，深能源公司投反对票。2009年至2012年期间，深能源公司表示拟放弃对新增注册资本优先认缴出资权时，中稷公司先后分别于2010年8月25日、2012年10月26日两次发函同意对公司增加注册资本金并认缴深能源公司的增资份额，但是中稷公司经国电南宁公司催缴后却一直未履行自己的义务。国电南宁公司《2012年第二次股东会决议》确认“截止2012年8月31日国电南宁公司实收资本共38943万元为项目资本金，并由国电南宁公司委托合法的验资机构进行验资”。2013年1月31日中稷公司对国电南宁公司《2013年第一次股东会决议（征求意见稿）》的回复意见中，亦确认国电集团在国电南宁公司投产前投入的36493万元资金为项目资本金，国电南宁公司注册资本金因此从5000万元增资至38943万元。在此基础上继续增资至71554.9万元，新增注册资本32611.9万元全部由中稷公司认缴，验资后按各股东实缴资本额重新确定各股东对国电南宁公司持有的股份比例，并据此结果修订公司章程、办理工商变更登记手续。而涉案利润分配决议亦确认截止2012年12月31日国电集团实际出资人民币38737万元，国电南宁公司董事会、股东会在《关于国电南宁公司章程修正案》中亦明确公司最终注册资本总额应达到公司总投资的20%，根据公司实际需要分批增加出资，公司总投资以国家发改委核准的投资总额为依据。以上的一系列事实表明国电南宁公司各股东认缴的出资额并非只是第一期工商登记的注册资本，包括中稷公司在内的各股东均同意将根据工程建设需要分期注入出资，股东也均同意对国电南宁公司逐步进行增资，增资是股东各方的真实意思表示，而在国电南宁公司建设过程中，各股东为了国电南宁公司建设，多次召开股东会，但是中稷公司、深能源公司没有及时履行出资义务，国电集团2009年及以后向国电南宁公司陆续投入的36187万元资金，从履行行为来看，是为了履行各方股东达成的股东协议，也符合公司设立之初有关资本金的规定，而且国电集团对国电南宁公司分次投入的资金在会计处理上计入“实收资本”账下，审计机构、各股东对该账目处理未提出任何异议，国电集团已向国电南宁公司实缴的36187万元也一直用于公司日常经营从未抽回，因此该36187万元应认定是国电集团对国电南宁公司的实缴出资。中稷公司主张涉案决议未经有效公司决议，未经修改章程并办理工商登记不能作为实缴出资，理据不充分，对其主张不予支持。

第四，本案诉争决议的内容不违反公司章程第五十二条规定。国电南宁公司章程第五十二条规定：“公司在审计后10日内提出上年度财务决算和利润分配方案及本年度财务预算并提交董事会，董事会应在审议后提请召开年度股东会表决”涉案诉争决议明确规定“按审计机构审计的2013年7月31日公司累计未分配利润再分配”，诉争决议的内容并非是不经过审计程序即进行利润分配，而是在决议作出后根据审计机构审计确认的利润来分配。诉争决议仅确认了利润分配的原则、方式和内容，其中分配的方式就是先进行审计，并提取法定公积金等项目，再进行分配，该分配方式符合公司章程第五十二条的规定，中稷公司主张涉案决议作出前没有经过审计，违反公司章程的规定与事实不符，对其主张不予主持。

第五，公平原则是民商事活动中当事人应当遵循的基本原则，它要求当事人在民商事活动中以利益均衡，权利义务对等作为价值判断的标准和准则。出资是股权的对价，要取得实际的股东资格和身份，必定以对公司的出资承诺为前提，而要获得实际的股东权益，则应以出资义务的实际履行为前提。如果认缴者没有向公司进行任何出资，则不应承认其管理公司事务和参与公司盈余分配的权利。公司的经营收益实质上主要是股东出资于公司的财产所带来的收益，所以股权的权益应当按实缴的资本来确实，股东享有股权的大小取决于其出资的比例或数额。股东出资义务的不履行是对公司资本和财产的直接侵害，对公司利益的损害不言而喻。实践中，股东不履行出资义务或不适当履行出资义务，公司生存和发展所需的资金或其他生产条件就难以达到，公司无法进行正常的生产、经营和获利，股东成立公司的目的难以实现。更有甚者，股东不履行出资义务还可能导致公司法人人格被否认、公司被解散或者营业执照被吊销。国电集团作为持有国电南宁公司51%股权的创始股东，从2009年至2012年底，在国电南宁公司资金严重短缺、银行融资极度困难的情况下，为了支持项目建设，一直向国电南宁公司追加出资，累计达36187万元，对项目建成和投产起到了至关重要的作用，利润分配决议按照其在2013年7月31日前实缴出资与全部已到位出资比例，决议由其按94.05%的比例享有利润分配合法合理。中稷公司在2009-2012年国电南宁公司的增资过程中，承诺认缴自己的26%新增资本和深能源公司放弃的23%新增资本，但一直未履行增资义务。2013年8月，国电南宁公司作出增资决议，各股东按其股权比例享有同等的优先认缴权，中稷公司也未在规定的时间认缴。现中稷公司在其实缴出资仅占出资总额3.16%的情况下，主张按26%的比例获得由公司41187万元实收资本形成的项目收益，这将造成未履行出资义务的股东不仅不承担违约责任，反而享有实际缴纳出资股东所应享有的股东收益，有违公平原则。

案件来源

广西壮族自治区高级人民法院，国电南宁发电有限责任公司、中国国电集团公司等与广西中稷电力投资有限公司公司决议撤销纠纷再审民事判决书[（2016）桂民再46号]。

延伸阅读

“投资者出资超过其注册资本”的部分，其性质的确定应当根据投资者投入资金时的真实意愿和目的作出判断，而并不是一律是资本公积。笔者检索的2个案例也是这样的裁判思路，投资者在投资活动中应当对此加以注意，表明自己的投资意图，以享受相应的权益。

案例1：铜陵市中级人民法院审理的陈华与张涛、张海龙股权转让纠纷[（2016）皖07民终303号]认为，“关于张涛、张海龙、旺达置业公司主张的《补充协议》约定以房抵付陈华超出注册资本的3085万元投入系变相抽逃出资而无效的观点。为保障公司资金融通和市场主体活力，法律并未限制股东向公司提供借款用于生产经营，更未规定凡是股东投入到公司的超过注册资本的资金均应作为资本公积金不得返还，股东有权选择以提供借款的形式或者依法增加注册资本的形式向公司投入超过原注册资本的资金。”

案例2：天津市和平区人民法院审理的天津市安居工程办公室与天津市浩天典当行股东出资纠纷[（2014）和民三初字第0839号]认为，“被告虽未办理工商变更登记，但根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东在增资后无权要求返还增资。理由如下：第一、我国法律没有禁止股东实际缴付出资不得超过注册资本的规定。第二、根据《企业财务通则》第十七条：“对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额（包括股票溢价），企业应当作为资本公积管理”的规定，公司接受了股东的增资应将其记载于资本公积金科目，该资本公积金属公司所有，是公司的财产，股东不得任意要求公司予以返还。第三，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十八条：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损”的规定，资本公积金只能用于扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。资本公积金虽然不同于公司的注册资本需在工商行政管理部门登记，但其与注册资本同样具有扩张经营规模，并对公司债权人具有担保功能，具有准资本的性质。如果将该资本公积金予以返还，将导致公司资本规模减少，损害公司债权人的利益。第四，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。同理，对于股东增加的投资，同样不得抽回。综上，虽然对股东认缴新增资本未办理变更登记，但仍应认定为股东对公司缴纳的出资，股东无权请求返还。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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（1）要求提供的案件问题新颖、前沿或者案件系某个行业典型性、代表性的问题。