谈对社区矫正法中四个实务问题的理解（2）

Original 焦暄旺智汇社矫 2022-03-31

近日，因偶发原因聆听某省实务工作者关于社区矫正法的交流，当然多为对社区矫正法执行后的困惑，笔者也对有关问题进行了思考。

笔者归结起来，大家关注的问题无外乎四个问题

一是定位问题

二是教育和公益活动时间和强制性问题

三是请假问题

四是责任问题

笔者在前段时间写过一篇文章谈了自己对社区矫正法部分条款的理解（我对社区矫正法那几条的理解（1）），今天想围绕这几个问题也谈谈自己的肤浅的认识。

一是定位问题。 社区矫正法第二十九条规定对社区矫正对象可以使用电子定位装置的情形限定为五种。很多同仁认为此规定严重限制了监管手段，导致对社区矫正对象监管不足。 笔者认为：这次社区矫正法一个重要特征就是尊重和保障人权，减少监管对社区矫正对象不必要的影响和权利的侵害。既然法律已经规定了限制使用电子定位装置，我们再去讨论必要性已经无意义，毕竟我们是执行者，不是立法者。至于由此带来的无法及时发现社区矫正对象不假外出情况，我认为法律不会强人所难。既然不让你使用电子定位装置，就不会让你承担你所不能预见的责任。相反，如果法律赋予你使用电子定位装置，你未使用，或者使用后未能及时发现，你或许就应该承担责任了！ 在定位方面，还有一个争议比较大的方面就是对于社区矫正法第二十六条的理解（社区矫正机构应当了解掌握社区矫正对象的活动情况和行为表现。社区矫正机构可以通过通信联络、信息化核查、实地查访等方式核实有关情况，有关单位和个人应当予以配合。），这里的信息化核查方式，到底包不包括手机定位？ 在十三届全国人大常委会第十五次会议新闻发布会上，司法部社区矫正管理局局长姜爱东在回答记者提问曾提出：社区矫正法第26条规定，社区矫正机构可以运用手机定位、视频通话等信息化核查方式掌握社区矫正对象的活动情况。按此理解，应该不包括。 笔者就此条理解认为其实第二十六条和第二十九条构成一种递进式关系，对一般的社区矫正对象，可以通过通信联络、信息化核查、实地查访等方式核实有关情况。但如果社区矫正对象符合五种情形，则可以上升为使用电子定位装具。这里的信息化核查方式，笔者认为应当包含丰富的内容，既可以是要求通过微信发送位置，也包括通过天眼等调取录像，当然也包括通过电信等部门获取社区矫正对象的所经过的轨迹、位置等信息。此种理解下，笔者认为此处的信息化核查可以做广义理解，可以是要求社区矫正对象的提供，也可以是向有关单位的获取。这里与之前手机定位最大的区别在于，这里的信息化核查是为了核实有关情况，如通讯联络后，社区矫正对象回复未离开本地，但有相关证据显示其离开过居住地或者怀疑其可能会违规，这种情形下获取其位置，应该定性为一种核实。而原来的手机定位，是作为一种管理方式，是一种普遍适用的时时定位，其本质也是作为一种定位装置，是一种事前预防社区矫正对象不假外出的手段，而不是一种核实信息的方式。具体应用层面而言，笔者认为，信息化核查的方式可以包括通过手机的定位获取其位置，以核查其是否外出，但这种定位仅限于核查，而不能是时时定位，同时，这种定位是一种因为履行职权需要的主动性的获取，其类似公安派出所在车站码头检查人员身份证，是一种随机性和怀疑性的核实，而不能演变成一种普适性的使用，否则从权力扩张角度，加上要求机不离身、人脸识别等，极易演变为一种事实上的电子定位装置。同时，从另一个角度看待该问题，笔者认为限制使用电子定位其实与请销假制度已经形成一种对应，如社区矫正法已经放宽了社区矫正居住地变更的情况，放松了请假的情形，有正当理由就可以批假，已经将不假外出的情形大大减少，不假外出的概率已经大为降低，从这个角度，全部定位其实已经没有必要。再者，从责任分担角度，增加了定位职能会将自己拉入事前预防的职责，会不断加入自身事前预防功能，该职责也会为今后追责埋下一个地雷。总之，对此点，笔者不倾对社区矫正对象大规模使用手机定位以掌握行踪，如果却需使用，也应当适当限制，作为一种信息化核查方式，核实有关情况，一要排除时时定位，二要排除全员定位，否则手机极可能是另一个手环。

二是教育和公益活动时间和强制性问题 目前教育和公益活动时间问题，立法有较大的调整。社区矫正法第三十六条规定：社区矫正机构根据需要，对社区矫正对象进行法治、道德等教育，增强其法治观念，提高其道德素质和悔罪意识。对社区矫正对象的教育应当根据其个体特征、日常表现等实际情况，充分考虑其工作和生活情况，因人施教。(《社区矫正实施办法》第十五条社区矫正人员应当参加公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动，增强法制观念、道德素质和悔罪自新意识。社区矫正人员每月参加教育学习时间不少于八小时。)，最大的却别在于取消了八小时的强制要求，而且使用了“可以”的概念，笔者认为《社区矫正实施办法》中的八小时学习在实务中其实演变为一种巨大负担，而且实际效果一般，其在不少地方集中教育已经实质上变为一种管理方式，而非真正意义上的教育，而且有些硬性八小时也在一定程度影响了社区矫正对象的生产生活（当然，我指部分地方）。 笔者理解三十条规定非常灵活，更强调教育的效果与精准，更加强调因人施教。 笔者认为 首先法律没有排斥社区矫正机构组织进行教育，社区矫正机构可以根据需要，这一表述主动权是在社区矫正机构，发动权也在我们社区矫正机构，如在国家重大活动前维护社会稳定需要的教育；其次数量和时间没有了限制。我们可以根据我们自身工作的实际，可以一小时、两小时，因矫情而异，赋予我们更大的自主权，在没有细则之前应该是摘掉了套在很多基层工作者头上的“枷锁”。再次，强调考虑社区矫正对象工作和生活情况。笔者认为此与组织教育并不矛盾。实务中，我们过于单一与频繁的教育管理与社区矫正对象工作生活形成一定冲突，甚至导致部分失业。但此规定也并不意味着社区矫正工作不带有约束性，需要在约束性与不过于造成影响之间寻求一个支撑点。如在集中教育可以选定两个点分批教育，社区矫正对象可以根据自身生产生活选择一个时间点参加，如两个都不参加，可以对其警告等。又如对于集中教育，确有正当事由的，可以请假，在今后的集中教育中，增加参与的次数，达不到次数，可以给予警告。通过这种调和的模式，在两者中找到平衡。既能达到一定的刚性约束与教育效果，也能避免造成不利影响。当然，目前很多地方已经在推广网上学习方式，笔者认为这也是一种平衡方式。 最后，教育更加强调精准。社区矫正法规定对社区矫正对象的教育应当根据其个体特征、日常表现等实际情况。笔者理解为这里即包括教育的时间也包括教育的内容，教育的时间可以根据日常表现可以给予增加与减少，与其日常表现挂钩，教育的内容更加突出个性化，精准化，而不是过于强调以往的“一锅端”。如针对毒品犯罪的社区矫正对象，可以更多的组织进行禁毒教育，危险驾驶的可以更多的进行安全驾驶教育等等，实现集中教育、分类教育、个别教育相结合的教育体系，可以采取线上教育与线下教育相结合的模式。 公益活动原理笔者认为与教育类似，笔者不再重复。但笔者认为法律中将社区服务改为公益活动是一个重大变化。更大突出该活动中的目的为培树社区矫正对象的社会责任感，增加公益公德心，而非实践中不少地方仅仅将此作为社区矫正对象的一种管理措施，其更应作为一种教育帮扶手段。基于此出发点，公益活动远非仅仅是扫扫马路清理小广告那么简单，要求更高！而且笔者认为，作为参加公益活动，实践中的带有标签的小马褂也不应再使用！

三是请假问题。 社区矫正法第二十七条规定：社区矫正机构对于有正当理由的，应当批准；对于因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的，可以根据情况，简化批准程序和方式。笔者此条规定较为人性化，也减少了现实管理中与社区矫正对象的冲突。笔者理解有二： 一是放宽了请假范围。原来实施办法对于社区矫正对象限定就医、家庭重大变故等原因，但对于等又被严格限定。导致实务中矛盾冲突很大，如货车司机由于工种特殊性，需要开车跨越市县，但硬性规定导致其工作受到重大影响甚至失业；部分企业主生意往来也受到巨大限制，其实都不利于回归，不利于矫正，甚至一定程度上增加了社区矫正工作者与社区矫正对象之间的对立情绪。所以，此次规定有正当理由，应当批准。其实，有些地方已经在某些方面做出了一些有益尝试，如2019年11月18日至19日，沪苏浙皖检四省市检察机关、司法行政机关共同签署的《沪苏浙皖社区服刑人员外出管理办法（试行）》（以下简称《办法》），一定程度上放松了接受社区矫正的企业家外出谈生意的请销假限制。再如北京、浙江等地对于符合一定条件的社区矫正对象，可以允许过年回家，在实践中起到不错的效果。 二是正当理由不是无度的。实务中部分工作者认为正当理由后，社区矫正对象可以任意外出，此种理解笔者认为是不对的。这里的正当理由笔者认为是因为生产生活及自身就学就医等情况，但正当理由不是任意理由，需要也应受到一定限制，这个判断权主动权是在社区矫正机构，而非社区矫正对象。社区矫正对象提出请假，并给予理由，社区矫正机构判断其是否属于正当理由后，在作出是否同意外出的决定，给予了社区矫正机构一定主动权，如社区矫正对象仅以国庆节想外出旅游，显然不是正当理由。
四是责任问题。 这个问题也是实务中最为关注的问题，认为权责不对等！笔者认为理解之所以会出现如此想法原因是多方面的，一个重要原因就是以管为主的思维体系下层层加压后严厉追责的后遗症（笔者对此做过分析，详见到底是什么“套”住了社区矫正工作人员？）。但此次社区矫正法后，相关权责重新进行了分配，首先是明确了公检法社区矫正机构各个参与主体的权责分配，并且明确了检察监督的主体不仅包括社区矫正机构工作者，也包括其他国家工作人员（公安、法院等）。其次，此次结合现实对社区矫正工作机构进行了减压，如取消了两个八小时等硬性规定，按照权责一致的原则，只要不要再层层加码，只要社区矫正工作者按照社区矫正法履行好法定职责，不应追责！

编者注

当然，对于社区矫正法，各地都在积极开会学习、研究。笔者认为：

首先我们肯定要加大宣传，这里宣传不仅仅是我们内部的宣传，也包括对社会大众的宣传。社区矫正法是一部社会治理法，需要多主体参与，需要社会的广泛参与，不宣传，社会不了解，何来支持？咱们系统"独角戏"时间太多长，法律出台后，需要"合唱"合力，才能真正有效果。

二是尽快出台释义、细则。人大法工委应尽快出台释义，同时国务院层面尽快出台出台细则，对有关存在争议的地方进行明确，尽快出台操作性更强的细则。同时各地的办法、细则等规范性文件以及有关地方性法规尽快进入立改废。

三是各地也要积极推动与检察院、法院、公安就社区矫正办法的认识形成一致，并出台办法。社区矫正法的各个主体的职责划分，特别是社区矫正机构的责任与权力问题，需要通过公检法司达成一致，包括根据社区矫正法减轻社区矫正机构工作者的责任，只有，也只要公检法社区矫正机构达成一致，才能真正让社区矫正工作者从责权不对等的思想中解放出来。

四是要更新理解和加大培训。笔者认为，这部法律的出台，无论是理论还是方法，较之《社区矫正实施办法》都有重大变化，真正从管转向矫，需要我们要转变思想，转变认识，按照新法律，运用新思维，按照新方式全力做好社区矫正工作。同时，社区矫正法律也要求我们要加大培训力度，要有更高素质、更高能力去做好这项工作。

毕竟，矫比管难得多。