《法学杂志》2020年第7期目录与内容提要

《法学杂志》2020年第7期目录

与内容提要

【优化营商环境之破产法规制】1.韩长印 | 世界银行“办理破产”指标与我国的应对思路——以“破产框架力度指数”为视角 2.张世君 | 我国破产重整立法的理念调适与核心制度改进 3.徐阳光 | 个人破产立法的英国经验与启示

【科研经费治理的法律解释】

4.蒋悟真 | 科研项目经费治理入法的机遇、难点与模式 5.王 旭 | 论套取高校科研经费治理的《国家监察法》适用6.谢 郁 | 科研经费制度的法理反思：规范基础与信任关系 【各科专论】7.林 凌 贺小石 | 人脸识别的法律规制路径 8.李本灿 | 企业视角下的合规计划建构方法 9.金 璐 | 规则与技术之间：区块链技术应用风险研判与法律规制 10.时业伟 | 全球疫情背景下贸易自由与人权保护互动机制的完善【司法实践与改革】11.黄晓亮 | 拐买儿童犯罪的法益追问与规范再造12.张济坤 | 民事审判庭审实质化问题研究 【青年法苑】13.刘俊杰 | 论降低刑事责任年龄起点的不可行性 14.丁春燕 | 区块链上网络言论治理的技术驱动模式 

【优化营商环境之破产法规制】

1.世界银行“办理破产”指标与我国的应对思路——以“破产框架力度指数”为视角

作者：韩长印（上海交通大学凯原法学院）  

内容提要：世界银行建立了包括抵押品止赎制度、绝对顺位规则、债权人控制权制度以及破产程序的时间、花费、持续经营指数在内的一系列衡量指标来判断一个经济体“办理破产”能力的强弱。我国尽管在2019年初通过发布司法解释的方式补充和完善了相关评价指标，但因出台时间仓促，加之几项重要的制度性规则仍停留在《企业破产法》的立法层面，导致我国仍有多项失分。我国的应对措施应当包括：当前在司法解释层面尝试债权人会议推荐管理人的做法，重视债权人会议对管理人工作绩效的评价；未来在破产法修改层面落实债权人会议对管理人的直接选任权。

关键词：营商环境；办理破产；债务执行；破产框架力度指数；破产回收率

2. 我国破产重整立法的理念调适与核心制度改进 

作者：张世君（首都经济贸易大学法学院） 

内容提要：在优化营商环境的背景下，我国破产法的适用将呈现常态化趋势，作为现代破产程序组成的重整制度将发挥更加重要的作用。我国现有立法之理念需要及时调适，应以“促进”为导向，在公正的前提下兼顾效率。由此，破产法中的相关核心制度亦当有所改进：在程序启动环节，应建立重整企业的法律识别机制，并积极探索预先重整制度；进入实质重整后，应扩充重整计划制定主体范围、改进重整计划强制批准制度，并允许执行中灵活调整重整计划。

关键词：破产法；重整制度；重整计划

3.个人破产立法的英国经验与启示

作者：徐阳光（中国人民大学法学院）

内容提要：个人破产制度与企业破产制度相辅相成，共同服务于市场经济体制改革和营商环境优化建设。英国在四百多年的立法演进中逐步确立了包含集体清偿、按比例分配、破产免责等基本要素的现代个人破产制度，强调在债务人、债权人和社会利益之间寻找平衡，确立自动免责机制为诚实而不幸的债务人提供重新开始的机会，并在政府部门与司法机关间进行个人破产管理的合理分工，注重培育既能充分竞争又受到严格监管的破产服务市场。我国应当尽快启动个人破产立法进程，在立法理念与立法模式、破产免责与打击逃废债务、破产管理体制与行业监管等方面学习域外先进经验，建立起科学合理的个人破产制度。

关键词：个人破产；清偿；破产免责；破产管理

【科研经费治理的法律解释】

4.科研项目经费治理入法的机遇、难点与模式 

作者：蒋悟真（华南理工大学法学院） 

内容提要：我国规范科研项目经费支出与使用的立法呼声日益高涨。近年来科研项目经费支出与使用政策的松绑转向、经费支出与使用违法违规事件的频繁发生以及经费治理权威性统一性立法的缺失，是科研项目经费治理入法的“助推器”。但我国当前的经费治理仍面临科研人员经费使用自主权不足、经费使用绩效评价与问责机制不健全以及经费治理泛政策化等诸多现实难题。科研项目经费治理法治化的本质和追求是权利型立法，为克服以上难题，在立法重点上，应优化经费治理的权责配置、完善经费治理监督架构并提升经费治理服务理念；在立法模式上，应选取综合性立法体例、框架式的立法形式以及实体与程序相结合的立法内容。

关键词：科研项目经费；立法模式；经费支出与使用；科研权利；法律治理

5.论套取高校科研经费治理的《国家监察法》适用

作者：王  旭（中国人民大学法学院）

内容提要：《国家监察法》出台前，套取高校科研经费行为主要通过适用《刑法》和《刑事诉讼法》来追究刑事责任，客观上导致了以贪污罪定罪量刑为代表的刑法扩张。《国家监察法》出台后，公立高校从事管理的人员列为各级监察委员会监督调查处置对象，《国家监察法》成为规制此类现象的前置法律依据。《国家监察法》的立法目的和原则要求坚持刑事责任谦抑性，尤其体现为法律对职务违法和犯罪的主体做了以“公权力行使”为标准的限制性规定，并建立起日常监督与调查处置、职务违法与职务犯罪、政务责任与刑事责任三种二元结构，是对刑事责任扩张适用的合理阻隔。实现从《刑法》主导向《国家监察法》主导的归责模式转变，准确解释《国家监察法》相关条款并构建符合高校治理要求的监察程序，是合法规制高校科研经费套取行为的关键。

关键词：国家监察法；政务责任；刑事责任；高校监察程序

6.科研经费制度的法理反思：规范基础与信任关系

作者：谢  郁（浙江大学光华法学院）

内容提要：探索以信任为前提的科研管理机制，需要回到科研经费制度中进行法理反思，挖掘科研信任关系的本质，进而以此作为科研管理机制建构的理论基础和指引。科研经费制度的规范基础包括正当性理由、实质性理由、必要性理由和否定性理由，与科研工作的创造性活动本质共同规定了科研契约关系的特性。信任是科研契约关系的必要组成部分，在信任结构与熟悉、安心结构的辨析中，专家系统与法律约束有着重要意义。科研管理机制的建构，需要从正反两个方面完成科研信任关系的建立与维系。

关键词：科研经费制度；规范基础；信任；科研管理机制；创造性活动

【各科专论】

7.人脸识别的法律规制路径

作者：林  凌  贺小石（上海财经大学人文学院; 华东政法大学马克思主义学院） 

内容提要：人脸信息作为全新的ID密匙已经突破传统的法律保护界限和原则，必须探索新的法律规制路径。政府和企业收集人脸信息不等同于隐私侵权，建基于隐私保护基础上的个人同意、人脸数据处理的合理期待和数据空间侵权救济等个人信息保护原则面临智能技术的挑战。借鉴《通用数据保护条例》（GDPR）、《伊利诺伊州生物特征信息隐私法》（BIPA）所确立的书面告知与同意、独立使用和多元救济等原则，我国应确立个人信息自决、“新治理”比例和专项责任审核等人脸识别法律规制原则，平衡数据产业发展与个人信息保护之间的矛盾。

关键词：人脸识别；数据；信息；法律规制

8.企业视角下的合规计划建构方法

作者：李本灿（山东大学法学院）

内容提要：企业合规问题研究可以从企业视角和国家视角展开。两种研究视角都有独立价值，无关对错优劣。企业视角下的合规计划的建构，涉及合规的整体性架构以及个别化措施。风险识别、内部调查、合规责任履行中的刑事风险尤其值得关注。企业视角下的合规研究具有两方面的意义，为合规实务提供有益参照，同时也为司法机关认定合规计划的有效性，进而准确定罪量刑提供参考。

关键词：企业视角；合规计划；内部调查；风险识别

9.规则与技术之间：区块链技术应用风险研判与法律规制

作者：金  璐（广西民族大学法学院）

内容提要：区块链作为智能互联网时代的核心驱动力，在给人类的生产和生活方式带来巨大变革的同时，亦存在着技术规制短板和法律规制困境。区块链技术应用“犯规”主要体现为共识算法安全和效率提升的现实悖论、智能合约的漏洞风险、信息技术权利的滥用风险以及技术规范的价值局限。对区块链技术应用风险的法律规制是我们在全面迎接“代码法”和“数字治理”时代的重要制度预演，具有现实而迫切的意义。法律对区块链技术应用风险的规制应遵循激励规制原则、创新规制原则以及区别化规制原则的法治指导。对智能合约漏洞风险我们应创新规制方法，打造多方配合协同共治的格局；对权利滥用的失范需遏制传统问题升级演化，亦需强化对新问题的规制；算法风险的化解有赖于技术性应对策略并使技术助力法律的实施。除此之外，调适抑制负效应的法律机制也是十分重要的，有助于实现区块链技术的价值形塑。

关键词：区块链技术；技术应用风险；法律规制

10.全球疫情背景下贸易自由与人权保护互动机制的完善

作者：时业伟（中央财经大学法学院）

内容提要：贸易自由和人权保护之间长期互动，并诞生了不同的理论支持各自的观点。二战后，国际贸易体制与人权保护机制也在各自的道路上不断发展并深化。在新冠肺炎疫情影响下，为了应对贸易自由和人权保护带来的制度性冲突，我国应以人类命运共同体理念为指引，对基本人权进行最大程度的保护，同时保障目前国际贸易体制正常有序的运转与发展。我们应采取有效措施，在短期内达到抗击疫情、稳定形势、保护生命、维持贸易的目的；在长期的发展中进行价值性引领，通过制度设计促进合作，最终达到繁荣贸易、保护人权的目标。

关键词：新型冠状病毒肺炎；贸易自由；人权保护；互动机制

【司法实践与改革】

11.拐买儿童犯罪的法益追问与规范再造

作者：黄晓亮（北京师范大学刑事法律科学研究院） 

内容提要：拐买儿童犯罪使得儿童脱离了原来被监护的状态，直接切断了其父母或者其他监护人的抚养、教育、保护、管理，严重侵犯了儿童受监护的权利，也侵犯了儿童之父母或者其他监护人的监护权。立足于这种认识，应当对此类犯罪始终保持并切实贯彻严厉惩治相关具体政策。刑法上应该将犯罪对象统一划为不满十四周岁的未成年人，扩展拐卖儿童罪的行为方式，惩罚情节恶劣的收买他人出卖之亲生子女的情形。改进拐卖儿童罪的加重处罚模式，上调收买被拐买的儿童罪的法定最低刑，新增加重的犯罪构成。贯彻党和国家的相关刑事政策，加强社会综合治理，改进我国的收养制度。

关键词：拐卖儿童罪；收买被拐卖的儿童罪；儿童受监护权；刑事政策；收养制度

12.民事审判庭审实质化问题研究

作者：张济坤（西南政法大学国际法学院） 

内容提要：推动庭审实质化是司法改革的重要任务之一。从民事审判实践出发，当前的庭审模式在结构、内容、功能和理念方面存在的法庭调查与法庭辩论割裂、程序法与实体法的割裂、事实纠纷解决和法定权利保护的割裂、诉讼权利和诉讼理念的割裂等制约庭审实质化的问题。在比较目前具有代表性的庭审改良模式基础上，应当坚持当事人主导的庭审中心主义，建立争点对抗制的庭审模式，以“独立的诉答程序——强制的争点整理程序——开放的争点对抗程序——总结性的最后陈述”作为具体推进庭审实质化的程序设计。

关键词：民事审判；庭审实质化；庭审模式；争点对抗制

【青年法苑】

13.论降低刑事责任年龄起点的不可行性

作者：刘俊杰（中国人民大学马克思主义学院）  

内容提要：对于是否应当降低刑事责任年龄起点，现有的相关研究成果不能合理回应实务中的需求和民众呼声。对未满14周岁的未成年人科处刑罚不符合报应刑和特殊预防的要求，对于低龄犯罪一般预防的实际效果和必要性都存疑。盲目降低刑事责任年龄起点会掏空责任概念，带来刑法解释和适用上的一系列问题，造成更多的个案不公并加剧法律规则的统一性和个案的公正性之间的紧张关系，即使借鉴“恶意补足年龄规则”也存在这一问题。肯定论还与世界各国的立法现状及趋势相悖，从我国尚未建立起完善的少年司法制度来看，为实现预防该类犯罪的效果，反而应当适当提高刑事责任年龄起点。

关键词：未成年人犯罪；刑事责任年龄；特殊预防；一般预防

14.区块链上网络言论治理的技术驱动模式

作者：丁春燕（中国农业科学院农业信息研究所）

内容提要：嵌入智能合约的区块链某种情况下会成为恐怖组织、色情集团等发布和传播违法有害信息的新通道。由于区块链的匿名性、跨国性及智能合约的智能性、自动执行性，当违法有害信息在链上传播时，不能被修改且难以删除，为链上网络言论治理带来了新挑战。《区块链信息服务管理规定》对区块链平台施加了一系列责任，让平台承担言论管理义务，但赋能的主体责任应清晰且有限，避免网络言论管理的迟滞和空白。因此，应根据链上网络言论和用户的类型，结合区块链内生的分布式架构、共识、加密、共享、穿透、开源的自我治理机制，利用区块链及大数据打造技术驱动型和数据驱动型的监管智能合约，构建网络言论治理的多元共治体系。

关键词：网络治理；区块链；智能合约；互联网平台；网络言论

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