《华东政法大学学报》2020年第4期要目

【专题研讨 《行政处罚法》的修改与完善】

1.《行政处罚法》修改中的几个争议问题

作者：马怀德（中国政法大学）

内容提要：行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予的制裁。行政处罚的构成要件不应强调主观要件，因为从行政相对人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果中可推定其主观过错。在计算违法所得时，应当扣除当事人已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。不宜在《行政处罚法》中增加责令退赔或返还的规定。对于同一个违法行为违反了多个行政法律规范的情形，可以由法定管辖机关按照罚款额度最高的规定处以罚款。行政处罚无效的情形应当包括行政处罚的实施主体不具有行政主体资格、行政处罚没有法定依据以及不遵守法定程序构成重大且明显违法等三种情形。

关键词：行政处罚；违法所得；一事不再罚；行政处罚无效

2.整体主义、放管结合、高效便民：《行政处罚法》修改的“新原则”

作者：袁雪石（司法部行政执法协调监督局）

内容提要：《行政处罚法》实施面临组织、规范、效能等方面的问题。整体主义、放管结合、高效便民是《行政处罚法》修改应关注的三个“新原则”。整体主义在中西方具有共识，《行政处罚法》应当以整体主义重塑组织法与行为法，在行刑衔接制度中创设检察罚、法院罚。放管结合是《行政处罚法》修改的改革背景，宜赋权给地方限制人身自由和有碍市场统一之外的行政处罚设置权，并借助《行政处罚法》的修改规定依职权行政行为的一般条款。高效便民是《行政处罚法》修改的“行政”基础，宜通过简化简易程序、调查程序、执行程序，推进繁简分流。

关键词：整体主义；检察罚；法院罚；放管结合；高效便民；繁简分流

3.行政处罚的重新定义与分类配置

作者：黄海华（中国政法大学，全国人大常委会法工委行政法室）

内容提要：行政处罚行为概念不够清晰明了，降低了判别功能，导致实践中争议不断。明确行政处罚行为概念，应当从定义和分类入手，将实质性标准“制裁性”明确为“减损当事人合法权益或增加新的义务”；资格罚与行为罚分离，采用行政处罚类型五分法；梳理、总结现有行政处罚种类，构建强弱有序的种类体系。行政处罚法修改已纳入十三届全国人大常委会2020年立法工作计划，相关部门正在开展修改工作。行政处罚法修改应当进一步明确行政处罚行为概念，将行政处罚定义法定化，补充完善行政处罚种类规定，推动行政处罚种类在各行政管理领域中均衡分配。

关键词：行政处罚行为；行政处罚法；制裁性；行政处罚种类

4.禁入的法律性质及设定之道

作者：宋华琳（南开大学法学院）

内容提要：禁入是行政主体为实现特定行政任务，维护行政管理秩序，依据行政法律规范，令违反行政法上特定义务的特定行政相对人，在一定期限内直至终身不得从事特定业务或活动，或剥夺其某种任职资格。禁入具有制裁性，禁入有助于行政任务的有效实现，其以维护公共利益和社会秩序为目的，构成了行政处罚中的资格罚。因禁入涉及对职业自由、财产权、名誉权等基本权利的限制，其设定应以法律保留原则为依归，法律、行政法规和地方性法规都可设定禁入，应尽量以法律设定禁入，应对行政法规和地方性法规的禁入设定权加以限定，规章和其他规范性文件不得设定禁入。在设定禁入的法律规范中，应当对禁入对象、禁入构成要件、禁入期限、禁入裁量权的行使、禁入程序加以规定。

关键词：禁入；禁入期限；行政处罚；制裁性

5.让行政的归行政，司法的归司法

——行政处罚与刑罚处罚的立法衔接

作者：张红（北京师范大学法学院）

内容提要：我国现行法律中关于行政处罚与刑罚处罚的衔接规定，可以归纳为“依附性的散在型立法”和“先行政后司法”两种方式，但均存在诸多问题。行政处罚与刑罚处罚立法衔接上的问题，究其根源，可能在于立法时追求统一刑法典的威慑效应、坚守刑法的保障法地位，以及理论上对“附属刑法”的误解。实现行政处罚与刑罚处罚在立法上的合理衔接，应当明确行政处罚与刑罚处罚均具有惩罚和预防的目的，遵守刑法谦抑原则，力求实现执法资源的合理配置，且符合比例原则。应当采用独立性的散在型立法方式，且尽量减少行政处罚与刑罚处罚相衔接的领域。

关键词：行政处罚；刑罚处罚；立法衔接

【信息社会与未来法治】

6.网络主权的分层法律形态

作者：刘晗；叶开儒（清华大学法学院，智能法治研究院；清华大学法学院）

内容提要：自互联网诞生以来，关于传统主权概念和法律制度能否适用于互联网的问题，即是学界和业界争论的焦点。但是，传统关于网络主权的讨论主要是在威斯特伐利亚主权的概念框架内进行的，而这种主权观已经不能完全反映当代网络主权的真实形态。随着信息技术的发展，国与国之间的联系愈发紧密，网络空间也出现了一种新的主权形态，即相互依赖的主权。通过历史和理论的梳理，我们会发现，这种主权观一直都存在，且更能体现主权的本质。不过，由于互联网自诞生之日起就采用了分层的架构形态，因此，相互依赖的主权观也无法全盘适用于整个网络空间。相反，在不同的层面，网络主权会体现出不同的形态。正因为如此，中国的网络主权应该根据不同层次的法律框架进行分层建构，才能将抽象意义上的网络主权观念变为实质意义上的法律规制。

关键词：网络主权；威斯特伐利亚主权；相互依赖的主权；分层

7.人工智能民事主体地位的论证进路及其批判

作者：王艳慧（中国人民大学法学院，未来法治研究院，东北林业大学文法学院）

内容提要：新科技的发展催生了人工智能的出现，引发了很多新型的法律争议。其中，是否应当赋予人工智能民事主体地位是学界论争的焦点问题。倡导者的主张大体遵循两种论证进路：一种是基于人工智能创作作品著作权归属、合约履行、智能致害责任等现实问题的解决，认为需要赋予人工智能民事主体地位的功能主义进路；另一种是认为除自然人之外，法人团体、其他组织、动物等实体逐渐被纳入民事主体之列，鉴于民事主体范围的这种扩张趋势依据类比思维应当赋予人工智能民事主体地位的价值主义进路。据此，针对第一种论证进路可以通过对现行民法规范进行教义学考察，看是否能够涵摄这些新型的法律关系；针对第二种论证进路可以通过回溯民事主体确立的思想史渊源，澄清民事主体的伦理内涵而非是单纯的技术设计以排除类比的成立。最后，谋求人工智能民事主体地位是对主体法时代法律根基的颠覆，对此应当坚持保守主义态度。

关键词：人工智能；民事主体；功能主义；价值主义

【法学论坛】

8.行政诉讼“解决行政争议”的限定及其规则

——基于《行政诉讼法》第1条展开的分析

作者：章剑生（浙江大学光华法学院）

内容提要：2014年修改的《行政诉讼法》第1条增加了“解决行政争议”之立法目的，由此，行政诉讼呈现出多重立法目的之分层化。在实现“解决行政争议”这一立法目的的过程中，必须权衡它与其他三个立法目的之间的关系，从而构成了对“解决行政争议”的限定。基于司法审查和诉讼调解的制度性功能，我们可以导出对“解决行政争议”的限定之内容及其相关规则。作为一种诉讼制度,行政诉讼同样具有“解决行政争议”的功能，但判断是否能够“解决行政争议”的标准，却要受制于该制度的局限性。行政诉讼只能解决部分的行政争议，也只能在法律上解决行政争议。将“解决行政争议”替换成“实质性解决行政争议”，可能会导致行政诉讼多重立法目的之间的价值冲突，从而影响行政诉讼法的整体性实效。

关键词：行政诉讼立法目的；解决行政争议；司法审查；诉讼调解

9.论政府行为作为行政协议诉讼中的不可抗力

作者：王敬波（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：政府行为可否作为不可抗力事由充满争议。行政协议对于不可抗力的认定标准不同于民事合同。行政协议诉讼中行政机关的职权、专业和行政程序等因素决定行政机关作为公方当事人与自然人、法人和其他组织等私方当事人对于政府行为的预见能力和控制能力不应等同，应当建立行政机关的专业标准和私方当事人的一般人标准的双重标准体系。对行政机关提出政府行为作为不可抗力事由，法院应综合考量政策变化、规划变更等政府行为中行政机关的预见能力和控制能力，对行政机关采用严格审查的标准。厘清违约、情势变更和不可抗力，防治司法实践中已经出现的行政机关利用不可抗力逃避法律责任的现象。

关键词：行政协议；不可抗力；政府行为；主观要件；客观要件

10.地方法院行政诉讼制度创新的法理解读

——以上海法院近五年的实践为例

作者：章志远（华东政法大学）

内容提要：地方法院行政诉讼创新实践为国家司法政策制定提供了丰富素材，理应纳入行政诉讼法学研究视野。在区域法治建设典范的上海，法院对实质性解决行政争议的路径探索，揭示了合意性纠纷解决与决定性纠纷解决、法院合力化解与府院联动化解的辩证统一；行政审判白皮书发送、行政机关负责人出庭旁听讲评和规范性文件审查衔接等延伸行政审判职能的创举，彰显出法院自治型司法与回应型司法、法治政府建设监督者和促进者的双重面相；诉前调解和法官释明等诉源治理方式的推行，预示着司法能力向化讼止争与减诉少讼、理性维权与文明促进的迈进。上海法院行政诉讼创新实践的别样图景，有望形塑一种新型互动式行政诉讼制度生长路径，发挥行政审判制度在国家治理现代化进程中的应有作用。

关键词：地方法院；行政诉讼；实质性解决行政争议；诉源治理

11.知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的立法选择

作者：焦和平（西北政法大学经济法学院，人工智能与智慧法治研究院）

内容提要：《民法典》确立了知识产权惩罚性赔偿的一般性规定，其具体适用条件仍有赖于知识产权各单行法进一步明确。《商标法》在惩罚性赔偿与法定赔偿的关系上所采取的分立模式虽从形式上确立了惩罚性赔偿专门规则，但由于在惩罚性赔偿专门规则之外仍赋予法定赔偿以惩罚性功能，使绝大多数案件最终仍以法定赔偿方式解决，造成惩罚性赔偿专门规则被虚置而沦为具文。著作权立法和专利权立法应放弃分立模式，改采融合模式，还原法定赔偿的补偿性规范性质，由惩罚性赔偿专门规则单独承担惩罚功能，形成惩罚性赔偿与补偿性赔偿分工明确、界限清晰、体系合理的知识产权损害赔偿二元架构。

关键词：法定赔偿；惩罚性赔偿；体系化立法

12.民事特定继受执行程序研究

——以执行主体变更、追加的二阶段架构为中心

作者：廖浩（重庆大学法学院）

内容提要：在民事诉讼中、判决生效后执行前或执行程序中，当事人转让涉案民事权利或义务时的后续执行程序欠缺周密规定。在转让事实等发生争议时，现有规定提供的程序利益保障也严重不足。诉讼系属后特定继受导致执行力扩张，进而引发特定继受执行程序；受让人善意取得排除执行力扩张。特定继受执行需兼顾执行法的诸多理念原则，其执行主体变更、追加的程序架构可从案外人异议程序得到启示，采取二阶段架构形式。在第一阶段中，法院先行适用非讼法理略式审查，此种形式审查仅运用特定证明方式，如欠缺上述特定证明方式或者被执行人主张上述证明不符合客观真实，则应在第二阶段通过更为严密的后续程序解决争议。两阶段程序宜有差序并形成互嵌格局。据此可通过解释论作业调整特定继受执行争议解决程序，并就其完善提出立法论建议。

关键词：当事人恒定；先行略式审查程序；形式审查；后续争议解决程序

【域外法苑】

13.论环境保护税征管中环保部门的权责配置

作者：叶金育（中南民族大学法学院）

内容提要：环境保护税不以会计核算为计量基准，而以排放量、污染当量和分贝数为计税依据。这种计量特性使环保部门介入环境保护税征管具有功能适当理由。考察环保部门的权责变迁，不难发现当下立法只是将环保部门定位为征管辅助部门。归因于这种功能定位，除却环保部门之于环境保护税的使用、管理和监督权，削减环保部门的征管权能，增加环保部门的征管义务，模糊处理环保部门的征管责任是为时下立法的显著特征。这种定位与权责配置不仅与权责一致原则相悖，而且与稽征经济理念相左。若不加以改正，极有可能造成严重的征管裂缝和隐忧，致使征管效率大为降低。而要想走出困境，则一方面需要调整环保部门的功能定位，明确其为征管合作部门；另一方面需要优化环保部门的征管权责，助力征管合作机制落地。具言之，既有必要剥离与征管无关的环保部门义务，又有必要增设针对环保部门及其工作人员的激励制度，还有必要明晰环保部门及其工作人员的法律责任。

关键词：环境保护税；环保部门；权责配置；功能适当；权责一致

【评案论法】

14.“有理由相信行为人有代理权”之重构

作者：王浩（华东政法大学法律学院）

内容提要：所谓“有理由相信行为人有代理权”，实际是指本人对外作出了旨在证明代理权存在的通知，故相对人无须再对行为人是否有代理权进行调查核实。当然，代理权通知是否存在，如同意思表示的解释，取决于相对人的视角。同时，对代理权通知的成立、效力，还可类推适用有关意思表示成立、效力的判断规则。比如，本人欠缺行为意思、通知意识的，或代理权通知不成立，或本人可撤销代理权通知，结果均不发生表见代理责任。在此意义上，表见代理制度的初衷旨在保证外部的代理权通知与实际内部关系的一致，杜绝本人作出通知后又以内部关系对抗相对人。至于代理权通知与本人的真实意思是否一致，至少民法上的表见代理制度无法保证。

关键词：表见代理；代理权表象；善意无过失；意思表示解释；本人可归责性