《清华法学》2020年第4期要目

1.新乡贤参与乡村治理的作用分析与规制引导

陈寒非 高其才（5）

2.法律监督机关

——宪法上人民检察院性质条款的规范意义

黄明涛（18）

3.结果的提前实现

——既有学说批判与结果归属认识论提倡

周啸天（34）

4.两小无猜非儿戏

——一条司法解释的法教义学解释

杜治晗（53）

5.证据“属性”的学理重述

——兼与张保生教授商榷

何家弘 马丽莎（72）

6.通过诉前调解控制“诉讼爆炸”

——区域经验的实证研究

左卫民（89）

7.《民法典》中的“参照适用”

张弓长（107）

8.个人对抗商业自动决策算法的私权设计

林洹民（125）

9.数据泄露损害问题研究

解正山（140）

10.绿色原则在物权限制中的司法适用

郑少华 王慧（159）

11.平政院编制立法考论

胡译之（180）

12.人民币国际化条件下清算最终性与破产法的冲突与协调

韩龙 毛术文（193）

1.新乡贤参与乡村治理的作用分析与规制引导

作者：陈寒非；高其才（首都经济贸易大学法学院；清华大学法学院）

内容提要：新时代乡贤已经广泛参与乡村振兴实践，是当前乡村治理中的重要主体力量。应从德才兼备、情感纽带、建设乡村以及具备民主法治精神和社会主义核心价值观四个层面界定新时代乡贤概念，以区别于传统乡贤、能人治村等村治形式。目前新乡贤来源广泛，类型多元。从各地实践来看，目前已基本形成了乡贤理（参）事会模式、乡贤个体式参与乡村治理模式、乡贤与传统治理资源相结合模式以及乡贤研究会治理模式。新乡贤具有发展经济、促进自治、推进公益、解决纠纷、助力扶贫、德治教化、践行法治等积极作用，同时也存在诸如破坏民主、功能过宽或过窄、与村“两委” 关系模糊、排斥村民参与村治、缺乏生活保障等消极作用。当前应从立法引导、政策配套、村规保障及多方监督等方面规制引导新乡贤参与乡村治理。

关键词：新乡贤；乡村治理；作用分析；规制引导

2.法律监督机关

——宪法上人民检察院性质条款的规范意义

作者：黄明涛（武汉大学法学院）

内容提要：人民检察院作为国家“法律监督机关”而在立法上被正式认可，最早是在1979年，之后被“八二修宪”所确认，并将这一宪法地位延续至今。“法律监督机关”这一概念的法定化，虽反映了新中国成立之初检察院“一般监督”体制的残余影响，但作为一个宪法概念，其规范意义并不确定。“八二宪制”之下，检察院的具体职权发生了显著变迁，新近的监察体制改革更导致其宪法地位出现重大转折，因而与“法律监督机关”之性质定位形成进一步的紧张关系。根据现行宪法的明文规定与内在精神，公权力监督应作体系化、法制化建构，作为“法律监督机关”的人民检察院是当前公权力监督体系之中的一个必要环节，但今后仍须以其监督对象与监督手段之专门性来持续证立其宪法地位。

关键词：检察院；法律监督机关；一般监督；公权力监督体系；检察监督

3.结果的提前实现

——既有学说批判与结果归属认识论提倡

作者：周啸天（山东大学法学院）

内容提要：因为结果提前实现中第一行为的危险已转化为结果，所以该问题是一个主观要件领域的专属问题。我国通说以及新近学者所提倡的主观归责说、故意行为说都存在理论缺陷从而不应成为该问题的解决之道。将行为人的认识内容还原为客观现实，以危险实现为标准判断结果归属的满足与否，是判断行为人能否成立既遂故意的标准。若行为人欠缺对结果归属的认识，便阻却既遂故意的成立，但可能成立未遂犯与预备犯。结果归属认识标准还能够合理解决狭义因果关系问题以及涉及共犯的结果提前实现问题。

关键词：结果的提前实现；危险实现；结果归属；既遂故意

4.两小无猜非儿戏

——一条司法解释的法教义学解释

作者：杜治晗（华中科技大学法学院）

内容提要：“两小无猜条款”是由司法解释确定的《刑法》第236条第2款之出罪事由，是行为人与幼女自愿性行为的入罪评价的极限问题。现有观点分别从刑事政策和幼女自愿两个角度解释“两小无猜条款”的出罪根据，效果均不理想。应该将行为人与幼女自愿发生的性行为评价为“性剥削行为”而不是拟制为性侵犯行为；发生在未成年行为人与幼女之间的性行为，视具体情形可能排除剥削性而不构成犯罪。将性剥削理论引入《刑法》第236条第2款的法教义学解释具有可行性、合理性和良好的解释效果。

关键词：两小无猜条款；准罪解释模式；特殊政策说；有效同意说；性剥削

5.证据“属性” 的学理重述

——兼与张保生教授商榷

作者：何家弘；马丽莎（中国人民大学；中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）

内容提要：“证据属性”曾是我国诉讼法学界众说纷纭的一个理论问题。虽然人们使用的语词一样，但实质对象并不统一，因此其争点就成为“伪命题”。在诉讼法已修改证据概念的前提下，我们应该从证据属性问题的研究转向证据的审查认定标准的研究。审查认定证据的标准可以分为采纳标准和采信标准。采纳证据的主要标准是关联性与合法性，采信证据的主要标准是真实性与充分性。

关键词：证据属性；客观性；关联性；合法性；真实性

6.通过诉前调解控制“诉讼爆炸”

——区域经验的实证研究

作者：左卫民（四川大学法学院）

内容提要：在当代中国社会变迁与国家转型的背景下，民事司法领域“诉讼爆炸” 景象已是不争的事实，法院“案多人少”的矛盾在不少地方更是突出。在此背景下，探索符合中国国情的纠纷解决机制以应对案件数量的增加就具有相当价值。采用双重差分法等实证研究方法对Ｗ 区法院的研究显示，对诉至法院的案件进行普遍的、带有强制性的诉前调解，能有效地将纠纷化解在法院“门前”，进而达到减缓案件数量增速甚至是降低案件数量的效果。但当前试点的诉前调解制度仍存在一些尚待厘清的问题，制度背后隐藏的本土性经验也还亟需提炼。未来，应在立足现实需求、深化制度认识的基础上使之成为一项具有更高效力、更强操作性的法律制度。

关键词：诉前调解；诉讼爆炸；诉源治理；双重差分法；实证研究

7.《民法典》中的“参照适用”

作者：张弓长（中国政法大学）

内容提要：《民法典》中继续运用了“参照适用”这一重要立法技术，体现我国民事法律规范设置的精简科学。“参照适用”不同于类推适用，乃是法律效果参引；其基本形态可以分为限定参照和概括参照、域内参照和域外参照以及规范参照和标准参照等。通过“参照适用”，既粘合了民法典的规范体系和部门体系，又保留相当的灵活性以应对未来经济社会的变迁。“参照适用”的运用既要注意准用规范的范围和规范本身的限定，更要注意二次参引的审慎运用，以及对于“参照适用” 性规范要禁止其再次被类推适用。法官在具体“参照适用”中，须在区分限定参照和概括参照的基础上，确定不同的相似性判定标准，然后通过价值评价确保准用结果的妥适。此外，还要通过裁判说理论证展示“参照适用”于个案的推理过程，推动裁判技术更加精进和裁判品质更加优良。

关键词：参照适用；法律效果参引；功能和界限；相似性；价值评价

8.个人对抗商业自动决策算法的私权设计

作者：林洹民（浙江大学光华法学院；工业与信息化法治研究院<工信部重点实验室>）

内容提要：自动决策算法能够替代人类做出决定，其在便捷了社会生活的同时也使得个体有遭受算法不公的危险。作为因应之道的算法解释权路径因技术障碍适用范围有限，因过度扰乱商业经营而不具备规范的合理性；算法应用拒绝权路径使得个体可以事先地、全面地拒绝自动决策算法对自身事务的处理，严重危及了自动决策算法的应用，应为法秩序所拒绝。我国应当在不损及自动决策算法创新价值的前提下建构一套个人对抗算法暴政的私权体系：数据主体不得请求企业解释自动决策算法的决策逻辑，但可以请求告知决策依据的自身数据；数据主体不得事先地拒绝自动决策算法的应用，但可以拒绝接受自动决策算法结果；在特定情况下，数据企业可以对抗数据主体算法结果拒绝权，但应采取合理的程序性措施确保个体申诉的可能。

关键词：自动决策算法；算法解释权；算法应用拒绝权；算法结果拒绝权；程序性保障

9.数据泄露损害问题研究

作者：解正山（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：社会生活的“数据化”正在不断增进人类福祉，但如影随形的数据泄露也导致了新的挑战，其中包括数据泄露新型损害认定与救济问题。对此，首先应考虑从宽解释损害概念以及精神损害的程度要求，从而将未来侵害风险等新型损害纳入其间。其次，作为新型数据关系中具有优势地位的一方，无论是基于创设危险源理论还是诚信原则，数据平台均应负担以合理谨慎为内核的信息安全保护义务。不仅如此，还应在数据泄露损害归责中适用过错推定原则，要求数据平台对其是否适当履行应尽之信息安全保护义务进行证明。当然，在过失责任框架之下，数据平台只承担补充责任且可向网络偷盗者等直接侵权人追偿。此外，可设立受害者赔偿基金，当数据损害不可归责于数据平台且又无法追索直接侵权人时向受害人提供救济。

关键词：数据泄露；新型损害；信息安全保护义务；责任形态；民法典

10.绿色原则在物权限制中的司法适用

作者：郑少华；王慧（上海财经大学法学院；上海海事大学法学院）

内容提要：绿色原则司法化直接关系该原则的立法目的能否落实，绿色原则的适用会对物权构成限制是绿色原则司法化需要直面的一大难题。当政府基于绿色原则对物权进行限制时，法院需要合理平衡物权之上的私人利益和环境保护试图实现的公共利益。为了正确裁判，首先，法官需要接纳并落实物权负有社会义务的理念。其次，法官应当使用合理的裁判规则：寻找准确的规范依据、依据比例原则平衡个人利益和环境利益、明确界定环境规制与征收的界限和注重动态利益平衡中的司法适应性。我国现有的绿色原则司法化案件表明，法官将绿色原则适用于物权限制时存在误用甚至滥用这一原则的困境，对此，法官应当正确认识绿色原则语境下的新物权理念，并使用合理的裁判规则合理平衡环境保护与物权限制之间的关系。

关键词：绿色原则；物权限制；利益平衡；物权义务；裁决规则

11.平政院编制立法考论

作者：胡译之（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：《平政院编制令》是我国第一部行政法院组织法，其制定在中国法律制度史上意义非凡。以中国第二历史档案馆藏未刊档案为中心，以《平政院编制令》的编纂为视角，可知平政院“一级制” “中西合璧” 的构造并非自始确定，而是立法者几度增减的结果。平政院的制度设计并非纯然参考国外先进经验，亦非单纯的“本土化”，而是在省制方案、地方财政、传统治理思路等多重窒碍下，不得已的选择。该机构设置方案不尽合理，立法程序亦多违误，为此后平政院与大理院权限争议，以及后袁世凯时代机构的效能不彰埋下了伏笔。

关键词：行政法院；行政诉讼法；法院组织法；法律移植

12.人民币国际化条件下清算最终性与破产法的冲突与协调

作者：韩龙；毛术文（海南大学法学院；中国人民银行上海总部）

内容提要：如果说国际化清算体系是人民币迈向国际化的通道，那么，清算最终性制度则是保障这一通道通畅的支柱。然而，清算最终性制度能否取得期冀的效果，取决于其与破产法的关系是否能够协调一致。以各国破产法普遍存在的“零点规则”为例，由于其能够使宣告破产之日破产债务人已进行的清算归于无效，因而可以颠覆清算最终性，并可能造成清算体系的动荡。就我国而言，破产法赋予破产管理人对破产债务人的某些交易以撤销权以及对未履行完毕的合同选择解除的权利，因而对人民币国际化清算最终性构成巨大挑战。此外，人民币国际化清算体系参与方来自众多国家，也使人民币国际化清算最终性处于域外破产法的威慑之下。因此，我国应当一方面完善清算最终性规则，妥善厘定该规则与我国破产法的关系，规定我国破产法对于破产程序开始前通过人民币国际化清算体系进行的清算不具有可撤销的溯及力，另一方面排斥域外破产法对人民币国际化清算体系的适用，并通过恰当厘定人民币国际化清算的国际私法规则，避免清算参与方借选法规则规避人民币国际化清算最终性这一制度。

关键词：人民币国际化；清算最终性；破产法；零点规则；冲突与协调