《经贸法律评论》2020年第4期要目

专题聚焦：外资安全审查

论负面清单对安全审查范围的标定

作者简介

王云鹏，河南大学法学院/知识产权学院副教授，法学博士。

丁丁，对外经济贸易大学法学院教授，法学博士。

摘要

安全审查制度的不确定性，根植于该制度的功能与目的，旨在保障东道国规制权力的弹性边界。国际法上甚难通过立法或条约解释的方式实现对安全审查制度的协调；国内的安全审查制度立法及其适用更是倾向于维护这一不确定性。负面清单制度已经成为外资管理的基本体制，可以以其统御安全审查制度的运行，以“标定”安全审查的交易范围，提高安全审查制度实施的透明度。

关键词

国家安全审查；外商投资法；负面清单；投资准入

［中图分类号］D996.4　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0001-16

“准入前国民待遇”背景下

我国外资安全审查功能定位探析

作者简介

赵海乐，吉林大学法学院副教授，法学博士。郭峻维，吉林大学法学院2019级法学硕士。

摘要

我国2019年初通过的《外商投资法》全面推行了准入前国民待遇加负面清单制度，这意味着已实施数十年的外资审批制度的终结。然而，此次改革所引发的风险却不应由外资审查制度进行对冲。在外资审批制度项下，我国审批机关需考量宏观经济、企业内部经营、公共政策三方面因素；而在司法实践当中，则大量出现外资准入法律被应用于民事诉讼、以形式瑕疵为由否认法律行为合法性的情形。从外资审批到外资审查，我国需废止对企业内部经营的过度干预，将关注重心转移至外资对经济、社会的影响。

关键词

外资审批；外资审查；准入前国民待遇；负面清单；国家安全；国家利益

［中图分类号］D912.295　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0017-11

疫情背景下

欧盟法外资审查标准的扩张与限度

作者简介

张怀岭，西南财经大学法学院副教授，柏林洪堡大学法学博士。

摘要

新冠肺炎疫情对欧洲的冲击加速了欧盟及其德国、法国等成员国强化对非欧盟投资者在医疗健康等领域并购交易的监管。以《欧盟外资审查条例》构建的双轨制审查机制为基础，无论是《欧盟外资审查条例实施指南》，还是德国《对外经济法第一修正案》和《对外经济条例第十五修正案》对交易主体的国别因素强调和实现“公共秩序或者公共安全”审查标准的扩张是其显著特征，政策法律化与政治针对性特征明显。在欧盟法框架下，即便作为限制资本流动自由的正当事由，欧盟委员会与成员国监管部门也应遵守比例原则的要求并接受欧洲法院的司法审查。

关键词

外资安全审查；公共秩序与安全；资本流动自由；比例原则

［中图分类号］D952.29　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0028-15

经贸热点

中美贸易谈判中

侵犯商业秘密的刑事责任问题研究

作者简介

王文华，北京外国语大学法学院教授，博士生导师，法学博士，电子商务与网络犯罪研究中心主任。

摘要

中美经贸协议第一阶段文本对我国商业秘密的法律保护作出了调整。源于中国《反不正当竞争法》以及《刑法》第219条作为打击侵犯商业秘密犯罪的条款应该伴随社会物质技术环境的巨大变革作出相应调整，以应对现有贸易环境下产生的市场秩序保护、产业发展和权利保障等问题。在被动修法的背景下，我国《刑法》应该在罪刑法定原则基础上重新审视商业秘密保护内涵外延的扩大、侵犯商业秘密责任人范围的增加、新环境下犯罪手段的多元、刑事追诉门槛的降低以及举证责任转换和国家机关工作人员在履职过程中未经授权的信息披露等问题，针对中美经贸协议第一阶段文本的有关内容作出修改，并考虑与中国《反不正当竞争法》的进一步衔接。同时，在后续谈判中警惕“富国陷阱”，对有关刑法条款注意甄别，避免司法适用中“过度拔高”而损害产业发展与公民个人权益，从而实现尊重发展阶段现状和促进持续长远发展的平衡、打击犯罪和保护各方合法权益的统一。

关键词

中美经贸协议；侵犯商业秘密罪；法律适用

［中图分类号］D914.3　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0043-13

跨市场熔断机制：美国实践及其启示

作者简介

陈秧秧，华东政法大学商学院副教授，会计学博士，法学博士后。

摘要

2020年3月以美股为代表的全球主要证券及衍生品市场均发生系统性的多次熔断，一度引发人们对陷入全球金融危机和世界经济衰退的担忧。考察历史发现，1987年10月美国股灾后推出的跨市场熔断机制，虽未从根本上解决市场暴跌已显露的基础证券市场与衍生品市场之间不协调且相互竞争的监管权割裂问题，却成为一项强制平抑市场异常剧烈波动、快速重塑市场信心与流动性的创新制度设计。美国的市场实践表明，其在熔断程序设计上一直处于测试与调整过程中，不存在简单固化的标准模式。在任何可能情形下恢复交易是美国三十余年熔断规则应用与持续修改的经验总结。A股指数熔断机制应借鉴美国熔断机制演进的立法逻辑，而非纯粹规则现状，各档熔断阈值及其相互间隔幅度、交易暂停时间长度以及提前收市安排等关键条款均应立足本土市场实际，并注重新旧规则之间的协调与衔接。

关键词

股灾；跨市场监管；熔断机制；个股涨跌幅限制

［中图分类号］D912.287　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0056-12

学科前沿

面向不确定性的行政裁量及其法律控制

作者简介

苏宇，中国人民公安大学法学院副教授，法学博士。

摘要

现代行政法已经对行政裁量建立了内容丰富的程序性及实体性法律控制体系，此种法律控制体系能够提升行政裁量的合目的性与可接受性。但是，随着不确定性程度的增长，既有控制体系在前述两方面的能力都面临冲击。对此，行政法应当建立一种具备开放性、调试性、统合性的法律控制体系，超越单纯的个案考量，形成处理不确定性问题的积累型框架。

关键词

不确定性；行政裁量；法律控制；风险

［中图分类号］D912.11　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0068-13

漂浮的企业公司法学？

作者简介

李政辉，浙江财经大学教授，法学博士。

摘要

我国企业公司法学取得长足进步。但在现实中，企业出资、公司治理、解散清算等环节仍存在脱法问题。考诸我国企业公司的实际状况，从统计数据可以看出中小型企业与个体工商户占据绝对优势，且数量增长较快、吸纳的劳动人数也多。但从代表性论文的研究主题看，学术研究偏重于上市公司的治理，小型企业、个体工商户几乎无人问津。学术研究与社会实存之间存在较明显的偏差。具体而言，企业公司法学的研究存在基础偏差、类型偏差与结构偏差，这三者决定了理论与实践之间存在距离。我国公司法的修改在公司分类、新形态公司等主题上应作出大胆探索。

关键词

企业公司法学；企业；工厂；股权结构；公司法

［中图分类号］D922.291.91　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0081-15

论有限责任公司小股东行使否决权的司法审查：以米蓝公司案为中心

作者简介

樊健，上海财经大学法学院助理教授，法学博士。

摘要

有限责任公司的小股东为了免受大股东的压迫，对于股东会决议事项，常常会采用一人一票、最低出席人数、超级多数决甚至全体同意等条款。此类条款在不同程度上赋予了小股东对于会议事项的否决权。但是，此类条款也打开了小股东机会主义的方便之门。在米蓝公司案中，小股东执意行使否决权解散公司，但是其在解散公司时的所得明显少于大股东提出的购买条件，也侵害了公司和利益相关者的利益，并且也没有提出解散公司的合理商业理由。这种行为构成《公司法》第20条所禁止的滥用股东权利行为。对此，法院在判决公司继续经营的同时，也应判决大股东以合理条件购买小股东的股权。

关键词

小股东；否决权；滥用股东权利；股权购买

［中图分类号］D922.291.91　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0096-14

论无因管理的适法性

——兼评《民法典》第979条

作者简介

叶玮昱，德国波恩大学罗马法与比较法律史研究所博士研究生。

摘要

只有成立适法无因管理，管理人才可以像受托人那样享有必要费用返还请求权。围绕无因管理适法性的讨论，一方面旨在为管理人必要费用返还请求权提供依据，另一方面使得无因管理能够区别于不当得利、所有人物上请求权等制度。从《民法典》第979条的表述来看，无因管理的适法性分为两个层面。第一层面涉及管理人的利他意思，即为避免他人利益受损失而管理他人事务，此时管理人具有为他人管理事务的意识和意图。利他意思具体判断时常采法律推定。第二层面涉及本人主观意思和客观利益，即事务管理必须符合本人主观意思（真实意思或可推知意思）和客观利益。本人主观意思和客观利益之间应相互独立，二者的内容和判断方法也不尽相同。

关键词

适法无因管理；管理人利他意思；本人主观意思；本人客观利益

［中图分类号］D923.6　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0110-16

刑事缺席审判：欧洲经验之比较

作者简介

贝恩德·许乃曼（Bernd Schünemann），德国慕尼黑大学法学院教授，法学博士。本文系作者为2018年10月在中国社科院大学召开的“中德刑事法研讨会暨中德缺席审理和速审程序之比较”研讨会提交的论文，本刊首发。

译者简介

程捷，法学博士，中国社会科学院大学政法学院副教授。

摘要

在被告人不到场的情形下，引入缺席审理程序，本身并没有违反国际公约的明确要求。如果被告人没有被正式地告知针对自己的刑事程序，虽然可以对他缺席判决有罪，但是当他未来到案时，应该有权要求全面地对案件进行重新审理。虽然缺席审理程序无法实现实体刑法过度杀伤的目的，也无法促进刑事诉讼发现案件真实，但是却能基于被追诉人对缺席审理的同意去实现正当性。缺席审理程序的功能不在于保全证据，而应该着眼于整合的一般预防功能。因此，缺席审理程序应该只作出定罪部分的中间判决，个人罪责以及刑度的确定应该被保留到被告人归案以后再予以确定。

关键词

缺席审理程序；证据保全；整合的一般预防；中间判决

［中图分类号］D955.2　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0126-11

经典译苑

欧洲私法的法典化：

《欧洲共同买卖法》视角下的历史反思

作者简介

赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann），马克斯 - 普朗克比较私法与国际私法研究所（Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht）所长。本文发表于European Review of Contract Law（ERCL）2012, 8(4): 367 - 399，后被Max Planck Private Law Research Paper (No. 12/30) 转载，原文标题为：Codification-The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of a Common European Sales Law。考虑到原文写作的情境已经发生了一些变化，译者按文章的实质内容另拟了标题。

译者简介

刘剑峰，华东政法大学法律硕士，执业律师。华东政法大学张长绵博士和刘骏博士在拉丁语、法语翻译方面提供了重要帮助，在此特别感谢。

摘要

本文在分析论证了民法典若干基本特征之后，考察梳理了18世纪晚期至19世纪早期促成各国民法典产生的历史因素，并针对相关讹传和谬误展开分析与检讨。目前（2012年），一项关于制定《欧洲共同买卖法》规则的提案已明确被纳入欧洲立法规划中。本文依托既有的历史经验，拟评估这一努力最终成功的可能性。因此，本文审视了过去曾提出的有利于私法法典化的观点，并检讨了推动私法典成功的其他因素。总而言之，欧洲合同法（更不用说欧洲民法典了）的诞生，或许还有很长的一段路要走。

关键词

法典化；欧洲共同买卖法；欧洲民法典；合同法的协调；法律文化

［中图分类号］D953.6    

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）04-0137-22