《浙江社会科学》2020年第4期、第5期法学论文要目

《浙江社会科学》2020年第4期要目

（CSSCI/北大中文核心）

【法学基本范畴研究：刑法法益】

1.法益与社会危害性之关系辩证

作者：王钢（清华大学法学院）

内容提要：法益概念与犯罪行为的社会危害性存在紧密的内在关联。实证主义的法益概念未能揭示犯罪的本质，不宜采纳。从前实定的法益概念出发，犯罪是危害社会的行为，故应基于行为的社会危害性对法益进行定义。将法益界定为社会利益、文化价值、道德秩序或宪法价值的见解以及我国传统的社会关系说均不能妥当阐释“社会危害”的内涵。根据社会系统理论，社会危害性是指社会系统的失效，而刑法的任务正是在于通过保护法益维持社会系统的存续。与此相应，法益应当是指社会共同生活的必要外在条件。社会危害性理论有助于实现法益概念的刑事政策机能，但无法替代法益概念的解释论机能。

关键词：社会危害性；法益；利益说；状态说；社会系统理论

2.法益与犯罪客体的体系性比较

作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）

内容提要：法益和犯罪客体在各自的理论与规范体系中具有重要地位。法益概念具有较大的流变性，犯罪客体概念相对稳定。法益与犯罪客体的内容具有不确定性与包容性。在德日等大陆法系国家刑法理论中，侵犯法益是犯罪的本质特征，与犯罪属于同等地位的概念。在我国传统刑法理论中犯罪客体是犯罪构成要件之一，从特定方面揭示犯罪的本质特征。学界对法益机能之类型和范畴均存在较大分歧，但对犯罪客体的某些机能存在共识。犯罪客体要件作为犯罪构成要件之一，不能驱逐出平面犯罪构成要件体系。法益与犯罪客体不能相互替代。法益理论中国化的关键，在于如何有效化解本土化过程中遇到的问题，切忌简单的理论移植。

关键词：法益；犯罪客体；犯罪论体系；规范体系；犯罪构成要件

3.法益概念的刑事政策机能之批判

作者：叶良芳；武鑫（浙江大学光华法学院）

内容提要：法益，简言之，是指法律所保护之利益。故将法益的预设机能设定为解释论领域，是相对明智的选择。但法益理论的发展，却向立法论领域渗透和扩张，以便发挥刑事政策上的批判立法、检视立法的机能。然而脱离了实定法制约的法益，却存在内容的空洞化和抽象化，不能为利益衡量和价值判断提供任何智识上的指导。只有宪法的权利理论，才可资为刑事立法提供相应的标准。具体而言，宪法的价值秩序理论，可以为刑罚制裁的对象设定初步的范围和边界；合比例原则，则可以为刑罚制裁的发动及其强度提供具体的衡量尺度。

关键词：法益；实定法的法益；前实定法的法益；解释论机能；刑事政策机能

《浙江社会科学》2020年第5期

（CSSCI/北大中文核心）

【主题研讨：法律与实践】

1.法律的实践属性与旨趣

作者：葛洪义（浙江大学光华法学院）

内容提要：法律的实践属性指向法律活动中人的行为选择的正当性，促使人们在善恶、是非之间做出正确的行为选择，是法律正当性的集中体现。围绕法律的各种认知活动，形成有助于人们做出正确选择的具有普遍性的客观知识，限制了选择中的任性与恣意，但认知并不能代替选择，知识是客观的，选择是主观的；知识可以限定选择的范围，但主体的选择并不完全依赖知识。从实践的角度看，法律活动的主体只能是具有丰富生命力的现实的人，而不是法律。在普遍性与特殊性、法律与事实之间，人是沟通的主体，将法律的实现等同于围绕法律而展开的实践活动，会导致人的主体性的缺失，使法律活动成为机械的物理运动。普遍性来自于特殊性、必然性来自于偶然性，法律活动的正当性，来自于作为实践主体的人基于内心自觉而形成的有关正当行为的普遍性观念。法律不能背离常识，法律人应该能够并善于坚守人的底线。

关键词：法律；实践；选择；知识；普遍性

2.实践哲学语境中的法律真理问题

作者：赵明（西南大学法学院）

内容提要：法律的真理问题乃是关涉共同体生活秩序如何生成与变革的实践哲学问题。正义作为表达法律真理的核心概念，揭示了人类生存秩序得以建立和维护的最深刻的人性根源，其本身就处于经验生活之中。法律语言应是公众都可以参与言说、讨论和交流的公共语言，实践性的公共关系才是其自身的规定性。作为型构共同体生活秩序的规范体系，法律融贯了人们鲜活的生命感、历史感和正义感；在立法、执法、司法、守法等法律实践过程中，人们努力寻求和实现的应是生命规范与社会规范的平衡，由此展现在正义目标引领之下的生命价值和意义。生命的正义感既向历史说话，也向未来召唤；这意味着法律实践既是对传统的拥有，也是对未来的开放，法律秩序因此而呈现为历史与未来作为合体的现实的文明型态，在回首历史并向着未来开放的实践中成就法律自身的权威。

关键词：实践理性；法律真理；正义；规范体系；法律权威

3.实践的两个原理及其法理论意义

——以法教义学的法律形而上学辩护为例

作者：王凌皞（浙江大学光华法学院）

内容提要：法律实践是制度性实践。在制度性实践的领域，存在“制度一实践不等同”和“实践首要性”两个根本原理。法教义学的核心主张在于教义性或遵循权威的思考，通过体系化、类型化的工作方式在制定法之外将教义（通说）和先例界定为具有权威性的判决根据。教义学家试图从古典的“神圣律令”法律形而上学和现代的“社会主权”式法律形而上学推导出其核心主张。然而从实践的原理看，这一实践推论并不成立。只有返回实践的领域，才能重建妥当的法律实践理论并合理重构法学研究的基本范式。

关键词：制度性实践；法律形而上学；实证主义；法教义学

4.什么是法律实践？

作者：郑永流（中国政法大学中欧法学院）

内容提要：实践在中国一直是学术界和实务界的热词，其含义也在被人们持续地争夺着，对法律实践的理解也有五种之多。从追求大一统概念的“实践理论”到分述复数行动的“实践分析”，当是实践研究的出路。法律实践构成实践分析的重要对象之一，其全部使命是要解决事实与规范的不对称性，这是它与其他实践行动的最重要的区别。“依规行事”而又“做事成规”的特点使得法律实践是一种在应用规范中同时续造着规范的行动。

关键词：实践；法律实践；法律续造

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