《中国法律评论》2023年第3期要目

法研在线 2023-12-27

《中国法律评论》2014-2021年文章引证率TOP100

来源：中国法律评论

《中国法律评论》2023年第3期

2023年6月上旬出版！

本期聚焦

· 金融改革与法律监管· 反不正当竞争法研究· 新型网络犯罪前沿问题研究

对话

吴晓灵、李曙光、郭雳：金融改革与法律监管

专论 · 反不正当竞争法研究

孔祥俊：反不正当竞争法补充保护知识产权的有限性

孙晋：数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新——以《反不正当竞争法》的第三次修订为中心

王艳芳：侵犯商业秘密举证责任制度的缺陷与重构

思想 · 新型网络犯罪前沿问题研究

刘艳红：帮信罪的司法扩张趋势与实质限缩

罗翔：自然犯视野下的侵犯公民个人信息罪

于冲：网络“聚量性”侮辱诽谤行为的刑法评价

冀洋：“网络空间不是法外之地”的刑法分析

金鸿浩：网络犯罪刑法理论范式的体系化变革

影像

王健：法学院校之家——中国法学教育研究会纪略

批评

赵军：探索、检验与刑法教义学的“翻新”——从经验方法拓展到研究取向转变

熊琦、徐澍：中国犯罪论体系之争的省思

詹建红、李清龙：认罪认罚从宽制度的程序偏离问题之省思

策略

郭林茂：中国特色社会主义社会法和社会立法的几个认识问题

代海军：公共安全治理模式转型的法律规制研究

蔡嘉炜: 破产中假马竞标模式的理论构造与制度构建

对话

· 金融改革与法律监管

2023年3月16日，中共中央、国务院印发了《党和国家机构改革方案》，对金融监管体系进行了优化调整，加强了党中央对金融工作的集中统一领导，有利于金融稳定和健康发展。

回首我国改革开放以来的金融改革历程，如今金融监管与发展的相关问题已经到了破题的重要时刻。鉴于此，本期中法评对话栏目以金融改革与法律监管为主题，特邀三位重磅嘉宾——中国人民银行原副行长、国家外管局原局长吴晓灵女士，中国政法大学法与经济学研究院院长李曙光教授，北京大学法学院院长郭雳教授，围绕“国务院金融稳定发展委员会”到“中央金融委员会”的变化深意，央行体制改革的内在逻辑，金融安全、稳定与发展的关系，存款保险制度的实施和改进，金融稳定保障基金的管理和使用，数字金融的发展与监管等六大问题进行深入探讨，以期对金融法治建设有所裨益。

专论

· 反不正当竞争法研究

近年来，反不正当竞争规则的完善明显加快，2017 年、2019 年《反不正当竞争法》经历两次修法，2022 年 11 月 22 日市场监管总局公布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿》。修法种种，显示国家对于反不正当竞争领域的密切关注。为此，本期专论组织相关文章，以回应理论和实践热点。

上海交通大学讲席教授、知识产权和竞争法研究院院长孔祥俊撰文《反不正当竞争法补充保护知识产权的有限性》一文指出，知识产权专门法奉行知识产权法定原则，对于各类法定知识产权进行边界清晰的强保护。反不正当竞争法具有开放性，可以不断适应知识产权法益保护的新发展，进行灵活的补充性知识产权法益保护。专门法与补充保护构成了原则性与灵活性相结合的知识产权保护格局。知识产权的补充保护是反不正当竞争法的重要功能，但这种功能不能夸大。尤其是在当今严格保护成为知识产权保护主导政策的背景下，要警惕反不正当竞争补充保护的不适当扩张。知识产权是权利保护与公有领域平衡的产物，法律只是在有限范围和期限内对于创新成果等进行保护，且通过知识产权法定原则约束知识产权专有权保护，在此之外的反不正当竞争法保护只能是拾遗补缺的有限补充，而不是范围广泛的兜底，更不是可任意选择适用的平行保护。知识产权补充保护最终应当有利于知识产权保护体系的协调性。

围绕《反不正当竞争法》的第三次修订，武汉大学法学院教授孙晋撰文《数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新——以<反不正当竞争法>的第三次修订为中心》，认为与时俱进修法固然符合立法发展规律，但保持立法的“谦抑、审慎、科学” 同样重要。数字经济时代反不正当竞争规则如何修改，明晰修法方向、面对诸多现实问题如何抉择、在守正与创新之间兼顾平衡，至为关键。传统互联网不正当竞争问题、涉数据不正当竞争问题和相对优势地位条款问题，是该轮修法最重要且尚存争议的三个问题，有必要进一步展开讨论和厘清，助力高质量完成数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新。

近年来对于商业秘密的保护受到我国立法和执法司法的空前关注和重视。商业秘密保护一度成为中美经贸谈判等中外关系的重要议题。华东政法大学知识产权学院教授王艳芳撰文《侵犯商业秘密举证责任制度的缺陷与重构——基于均衡和正义原则的反思与完善》指出，2019年《反不正当竞争法》增设第 32 条举证责任条款，显然旨在落实当时正在进行的中美经贸谈判成果，为回应中美经贸谈判之需，存在制度失衡的问题。出于回应中美经贸谈判之需，第 32 条是急就章和因应之举，明显存在制度失衡的问题。商业秘密是一种通过自己采取相应保密的手段而享有的权利，该权利的产生具有一定的自立性。同时，商业秘密本身天然地具有秘密性和保密性，缺乏公示性，因侵权而产生争议时，证明商业秘密及其侵犯行为的存在往往存在一定的难度，由此导致举证和证明问题比较突出。鉴此，在《反不正当竞争法》新一轮修订之际，该文以平衡和公平为指针，对第 32 条的恰当适用和进一步完善提出建议。

思想

· 新型网络犯罪前沿问题研究

网络时代的刑法走向一直是法治理论和实践关注的重要问题。随着社会治理现代化的推进，我国刑法的立法和司法在参与社会治理的过程中，为思考上述问题提供了丰富的本土样本，也获得了极具特色的本土启示。在网络社会和法治社会双重转型的阶段，刑法的干预应更加积极抑或更加谦抑，仍未形成有效共识。尤其近年来，利用新信息技术的新型网络犯罪层出不穷，司法实践对新型网络犯罪的惩处也趋于“口袋化”。如何在新型网络犯罪构成要件的适用上实现准确定罪，始终值得关注。当新事物、新概念、新罪名不断产生，合理运用刑法教义学原理，增强刑法适用的法治性，变得愈发重要。

基于以上问题意识，刘艳红教授主持了本期的思想栏目，共有五位学者对新型网络犯罪前沿问题进行了研究。

帮信罪的司法扩张趋势与实质限缩

刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授

摘要：

网络犯罪的口袋化趋势近几年愈演愈烈，如何从网络犯罪构成要件的适用上实现形式入罪和实质出罪，成为一个重要的理论和实践问题。鉴于帮信罪的高发态势，对该罪的限缩研究，对于遏制网络犯罪的口袋化趋势无疑具有示范效应。当前帮信罪构成要件的司法适用扩张趋势明显，必须予以实质出罪限缩。在主观明知上，司法机关倾向于将主观明知等同于“应当知道”“也许知道”，宜将其限定为“明确知道”以限缩本罪适用范围；在客观帮助行为上，帮信罪帮助行为的边界与对象也呈扩张趋势，宜将其限定为对正犯的帮助，且帮助对象应为“利用信息网络实施犯罪”之人，从而对客观帮助行为进行实质限缩；在定罪情节上，需在司法实务中对情节严重进行综合认定，细化认定方式保证其适用相当性，并通过形式入罪实质出罪构建帮信罪的实质出罪路径。

自然犯视野下的侵犯公民个人信息罪

罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授

摘要：

自然犯这个概念在历史上具有限缩刑罚权的意义，但法定犯却因法益理论的支持在刑法中无限膨胀，因此必须以权利侵犯说来改造法益理论，限缩刑罚权。权利是一种类型化的法益，所有的犯罪都应该归结于对个人权利的侵犯。权利的前提是道德义务，因此必须坚持道义责任论。自然犯是直接侵犯个人权利的犯罪，法定犯则间接侵犯了个人权利。侵犯公民个人信息罪是直接侵犯个人信息权的自然犯，“违反国家有关规定”“非法”这些空白罪状是一种刑罚收缩事由。情节严重是具体危险犯的立法规定，这种具体危险应该采取事后的客观判断，只有当侵犯个人信息的行为具有人身、财产权利侵害的紧迫危险，才可以犯罪论处。情节特别严重属于结果加重犯。对于司法实践中的偷拍行为，微信、私信截屏行为，如果具有严重道义谴责性，可以解释为侵犯公民个人信息罪。

网络“聚量性”侮辱诽谤行为的刑法评价

于冲，中国政法大学刑事司法学院教授

摘要：

网络“聚量性”侮辱诽谤行为的提出，旨在从刑法教义学层面形塑、解构网络暴力，将作为网络暴力主要体现形式的网络侮辱诽谤行为进行类型化的规范探究。同传统侮辱诽谤犯罪相比，网络侮辱诽谤犯罪体现出“聚量性”特征，这种聚量性体现为网络侮辱诽谤的聚众效应、溢出效应和网暴效应。其中，溢出效应和网暴效应都是源于聚众效应的异化形态。聚众效应体现网络侮辱诽谤犯罪向聚众犯罪的异化，对于确定积极参加者等不同主体的责任类型具有指导意义；溢出效应体现为网络侮辱诽谤犯罪对社会秩序等关联法益的侵害，对此应明确侮辱罪、诽谤罪同寻衅滋事罪的适用界限；网暴效应强调侮辱诽谤行为内容扩散及其危害结果扩散，以此为依据确定行为人承担责任的范围与边界。网络“聚量性”侮辱诽谤罪的刑法评价，应在全新审视其异化特征的基础上，对于情节严重标准、公诉程序的启动等问题进行差异化的教义学解读与规范化回应。

“网络空间不是法外之地”的刑法分析

冀洋，东南大学法学院副教授、东南大学人权研究院研究员

摘要：

“网络空间不是法外之地”这一命题有助于强化网民的规范意识，但其刑法意义有待进一步分析。“网络空间”是源自“赛博朋克”的修辞概念，在法律语境中应避免修辞陷阱，明确“网络空间”是“互联网+ 物理空间”、“网络空间安全”是以网络为交往工具的“用网安全”。按照唯物主义空间观，“网络空间”的根本属性是基于身体的社会实践性，“身体—实践—空间”连为一体，教义学上以“身体能否出入”为标准解释“公共场所”具有实质合理性。基于上述理解，在贯彻“网络空间不是法外之地”时应坚持定罪观念的三个方面：淡化“网络空间”的空间性，根据社会关系框架理解网络秩序犯罪的违法性；强化“网络空间”的工具性，应避免另立更低的入罪标准；穿透“网络空间”背后的社会权力关系，在犯罪治理中平衡网络平台与用户间的义务分配。

网络犯罪刑法理论范式的体系化变革

金鸿浩，北京化工大学科学技术与社会研究所副教授

摘要：

网络犯罪的刑法规制是21 世纪刑法理论必须回应的重要问题。早期的网络犯罪刑法理论具有表象化特征，“三分法”理论等侧重于对网络犯罪现象的类型归纳，后续学者又进行了多元化的保护法益探索。但上述理论无法为网络犯罪提供明晰的分类界限，多元观点间缺乏逻辑关联，存在以偏概全问题。网络刑法研究应当进行体系化思考，建立网络刑法理论的外在体系和内在体系。外在体系承担网络刑法的认识论功能，以类型化研究为重点，倡导对网络空间物理层犯罪、软件层犯罪、数据层犯罪、信息层犯罪实施分层保护；内在体系承担网络刑法的方法论功能，坚持问题导向，对网络犯罪共性法律适用问题分层进行教义学探讨，从而形成网络刑法的“中国模式”。

影像

本期影像题为《法学院校之家——中国法学教育研究会纪略》，由西北政法大学王健教授撰文整理。作者以图文记述了全国性的法学教育学术研究组织——中国法学教育研究会的诞生和发展历史。作为法治人才培养的第一阵地，法学院校在全面依法治国中的地位和作用越来越重要。作为全国各法学院校共同的精神家园，中国法学教育研究会责任重大，使命光荣。

批评

北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授赵军撰写《探索、检验与刑法教义学的“翻新”——从经验方法拓展到研究取向转变》，以刑法研究方法入手，强调适当的经验研究将弥补法教义学的不足，提出“入圈考察”等贴近研究对象的经验方法，可补强教义学研究主体建构视角弱势这一结构性短板，构建以往研究中的客体作为主体“说话”并参与（即便是间接）法教义建构的新范式，从而完成传统教义学研究从主客二分向主体间性的彻底转向。

武汉大学法学院副教授熊琦、德国吉森尤斯图斯—李比希大学博士研究生徐澍撰文《中国犯罪论体系之争的省思》，文章以打通、调和“三阶层体系”和“四要件理论”之争为目标，通过对“犯罪论体系之争”的应然含义、三阶层彼此关系的反思、体系化视角下平面与阶层模式中的“名”“实”问题等细致的分析，重新构造了基于传统四要件模式的中国犯罪论体系。

中南财经政法大学法学院教授詹建红、中南财经政法大学法学院博士研究生李清龙撰写《认罪认罚从宽制度的程序偏离问题之省思》，认为认罪认罚从宽制度“程序偏离”现象的产生源于特有的“引力”因素，包括侦查预断的传导力过大、对程序经济性的过度追求、程序运作机制的僵化封闭。对此，应当从激活侦查权程序制约机制、矫正对程序经济性的盲目追求以及转向精细化的程序设计逻辑等方面进行规制。

策略

全国人大常委会法制工作委员会社会法室主任郭林茂撰写《中国特色社会主义社会法和社会立法的几个认识问题》，从社会法的历史背景出发，阐释中国特色社会主义社会法的基本特征及主要任务，提炼社会立法应当坚持的主要原则，明确当前及今后一段时期社会立法重点任务，对促进加强社会立法工作提出对策建议。

应急管理部信息研究院法律研究所副所长、副研究员代海军撰写《公共安全治理模式转型的法律规制研究》，对公共安全领域政府干预界限进行梳理，通过分析风险社会预防原则的制度功能及其局限性，揭示公共安全治理面临的制度困境，探讨公共安全治理模式转型的法律规制路径。

中国政法大学法与经济学研究院师资博士后蔡嘉炜撰文《破产中假马竞标模式的理论构造与制度构建》，通过对美国破产法以及公司法相关理论和实践的梳理，来补正对假马竞标模式运行机理及配套司法审查规则等问题的理解，借此形成辨析我国问题的基本背景和分析框架，为推进假马竞标制度的体系化以及科学化提供学理支撑，并有效阐发我国实践。

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