《法律科学》2023年第4期要目

法研在线 2023-12-27

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《法律科学》

2023年第4期

（总第260期）

习近平法治思想研究

中国式现代化缘何需要法理诠释

陈金钊(3)

法律文化与法律价值法教义学之内的社会科学：意义与限度

雷磊(14)

非传统的人权历史叙事方式及其法治意义

任瑞兴(33)

科技新时代法学

数据财产赋权的立法选择

吴汉东(44)

人机交互决策下的智慧司法

丁晓东(58)

论生成式人工智能服务提供者的法律地位及其责任——以ChatGPT为例

徐伟(69)

元宇宙的“网信安全”与法律适用

邢会强(81)

数字检察的梯次配置与纵深功能

余钊飞(94)

论大数据证据的法律地位

周慕涵(104)

法律思维与法律方法

论机动车融资租赁交易的法律构造

高圣平(115)

论以物抵债协议的类型化适用

李玉林(129)

论生产经营型夫妻共债的认定

叶名怡(142)

食品安全犯罪主客观方面的司法证明

舒洪水(154)

部门法理与法律制度

债券虚假陈述之作用力与赔偿责任

缪因知(165)

消失中的积极释明

严仁群(181)

论教育惩戒权的二元三重结构

陈斯彬(192)

中国式现代化缘何需要法理诠释

陈金钊

（华东政法大学法律学院，

上海 201620）

〔摘要〕法治化是现代化的关键标识。全面推进法治中国建设、在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家等顶层设计，都将法治化纳入中国式现代化的总体目标之中。中国式现代化必然需要基于法理视角的深度诠释：从法治必须被当成治国理政的基本方式来看，中国式现代化的法治转型需要法理剖析；从构建社会主义法治话语体系的学术使命来看，中国式现代化的话语蕴意需要法理阐发；从思维现代化所具有的方法论功能来看，中国式现代化的定位推进需要法理思维。

〔关键词〕现代性；中国式现代化；顶层设计；法治话语；法理思维

法教义学之内的社会科学：意义与限度

雷磊（中国政法大学法学院，北京 100088）

〔摘要〕社会科学融入法教义学既有特定的时代背景，也有独特的基本路径，即先运用社会科学方法形成社科知识，然后将社科知识运用于教义学作业过程，经受教义学方法的筛选和过滤，最后成为教义学知识的组成部分。（经验）法社会学是一门描述性学科，可以提供法教义形成的经验基础和教义推论的社会图景，但在事实选择和事实评价方面均受制于教义学本身。法经济学包括实证进路和规范进路，前者可在特定领域作为教义学辅助，后者可能通过各种法律解释融入教义学，但经济学解读具有非必然性，效率标准不具有最高性，经济学知识也要受到教义学体系的制约。法政策学也包括规范性和描述性两种进路。规范性进路中的政策性价值判断往往优于教义学的概念逻辑，也可以一定程度上克服其僵硬性和机械性，但由于其评价标准的模糊性与碎片化，法政策要受教义思维的批判性审视和融贯化调控。描述性进路则与法教义学存在根本对立。总之，在法教义学的框架内，诸种社会科学各有其不可替代的意义，也有其自身无法克服的局限。

〔关键词〕法教义学；法社会学；法经济学；法政策学

非传统的人权历史叙事方式及其法治意义

任瑞兴（河南大学法学院，河南开封 475001）

〔摘要〕传统的人权历史叙事方式认为人权渊源于西方悠久的以斯多葛学派和基督教为代表的普世主义，以及启蒙运动以降所形成的权利思想史，其展现了人权的历史悠久性、内容的层次性和进步性。而以塞缪尔·莫恩为代表的学者反驳了这种人权历史叙事方式，提出了非传统的人权历史叙事方式，认为作为全球道德诉求与乌托邦愿景的人权实际出现于20世纪70年代中期，呈现了全球层面人权起源之晚近性、成因复杂性和乌托邦属性。这两种人权的历史叙事方式有一定暗合之处。尽管非传统的人权历史叙事方式有一定局限性，但其具有重要的法治意义：呈现了法治的普遍性认同之内在价值逻辑，为思考全球法治难题提供了价值论意义上的理论视角，为重思人权与主权的关系提供了新思路。不过，这种法治意义受限于非传统的人权历史叙事方式在人权的道德性与政治性之间的逻辑张力。

〔关键词〕人权历史叙事；主权国家；全球道德；乌托邦；法治意义

数据财产赋权的立法选择

吴汉东

（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北武汉 430073）

〔摘　要〕关于数据财产化问题的探讨，在是否赋权（正当性问题）基本形成共识的情况下，业界应着重探讨选择何种赋权（合理性问题）、怎样进行赋权（可行性问题）。数据财产权的创设，旨在为私法领域调整数据财产归属和利用的民事关系提供新的制度产品。其界权起点为，受保护数据须为“经合法收集和处理，聚合而成的可公开利用的商业数据”，客体适格性包含数据的技术特性和法律属性等构成要件；其赋权形成，可采取数据制作者权（有限排他效力的财产权）和数据使用者权（用户及其他同业经营者的访问权）二元权利结构；其确权效力，应在权利保护的同时注重权利限制，包括个人信息权益优先保护、为公共利益、国家安全的数据访问和管理、数据合理使用、数据强制许可，以明确数据财产权效力的合理边界。

〔关键词〕数据财产赋权；受保护数据；二元权利结构；权利保护与例外

人机交互决策下的智慧司法

丁晓东

（中国人民大学法学院，北京 100872）

〔摘　要〕ChatGPT等人工智能技术在多个场景落地，在司法领域却备受争议，其根本原因在于司法具有鲜明的价值判断特征。人工智能司法是一种“规范性科技”支持基础上的司法，而非计算性科技或预测性科技技术本身。人工智能司法在裁判可接受性、信息整全、信息筛选、事实评估等方面有一定优势；人机交互决策不仅可能，而且早已通过各类数据库系统成为现实。不过，人工智能司法却面临规则僵化、人机决策权重如何配置、不同司法层级与不同部门决策趋同、算法黑箱决策等难题。应坚持人工智能司法的辅助性定位，坚持法官与检察官的弥散性决策与主体责任制，允许不同司法机关对人机决策权重进行实验性设置并开展实践探索，坚守基于部门分工与审级分层的制衡决策，促进算法解释的可问责性而非完全公开。智慧司法成功的关键，在于设计符合司法原理的人机交互决策制度。

〔关键词〕智慧司法；人工智能；算法；规范性科技；人机交互

论生成式人工智能服务提供者的法律地位及其责任

——以ChatGPT为例

徐伟

（上海政法学院上海司法研究所，上海 201701）

〔摘要〕生成式人工智能行为在技术上的特殊性，对侵权责任带来了一系列影响，包括行为主体的复杂化、加害行为的智能化、损害后果的不确定、因果关系的多元化和过错认定的新颖化。生成式人工智能服务提供者并非搜索链接服务提供者，也不宜被认定为网络内容服务提供者，而应是一种新型网络服务提供者。生成式人工智能服务提供者过错的认定需从生成维度的过错和移除维度的过错来分别加以判断。在生成维度，生成式人工智能服务提供者对自动生成的内容原则上不负有事前审查义务；在移除维度，应基于事实层面生成式人工智能服务提供者是否能以合理的成本和较高的准确度来避免侵权内容的再次生成来决定其是否负有移除义务。鉴于技术仍处于快速发展中，生成式人工智能服务提供者侵权责任的判断标准也需基于技术的发展而适时作出调整。

〔关键词〕生成式人工智能服务提供者；ChatGPT；算法；通知移除

元宇宙的“网信安全”与法律适用

邢会强

（中央财经大学法学院，北京 100081）

〔摘　要〕元宇宙是一个由数字世界、物理世界和人际世界组成的三元世界。元宇宙中同样存在着网络安全、数据安全和个人信息安全问题，统称“网信安全”问题。元宇宙作为去中心化的虚拟空间，还对现实世界中的法律是否适用于元宇宙以及如何适用提出了挑战。在元宇宙中，一方面，代码就是“法律”；另一方面，代码不能解决或不宜由代码解决的问题，还是要通过现实世界的法律来解决。设计隐私与设计安全作为法律与代码的结合体，在维护元宇宙三元世界的“网信安全”方面，应得到进一步的强化。

〔关键词〕元宇宙；网络安全；数据安全；个人信息安全；设计隐私与设计安全

数字检察的梯次配置及纵深功能

余钊飞

（杭州师范大学沈钧儒法学院，杭州 311121）

〔摘要〕在数字经济、数字政府、数字法治等数字化改革驱动下，检察机关的法律监督理念不断更新，法律监督技术不断升级，法律监督方法不断优化，逐步形成了“数字赋能监督、监督促进治理”的数字检察工作体系。检察机关不断整合队伍、平台、技术等力量，充分运用数字化方式，根据法律监督事项的类型化特征进行数字检察力量的动态梯次配置，通过压缩犯罪黑数、消除法律监督盲区、完善严密法治监督体系助推国家治理现代化和社会治理现代化，形成数字检察“三梯次两纵深”格局，从而为检察权科学高效运行开创出新型工作模式。

〔关键词〕系统治理；数字检察；梯次配置；纵深功能

论大数据证据的法律地位

周慕涵（中国人民大学法学院，北京 100872）

〔摘要〕大数据证据的法律地位主要涉及以下三个问题：一是本体与结构，二是法律性质，三是种类归属。在本体与结构方面，大数据证据仅为大数据报告，其与大数据集、大数据算法共同构成了一种外部性的结构关系。在法律性质方面，大数据证据系意见证据，且该种意见不涉及专门性知识，同时又有别于普通证人的一般意见。在种类归属方面，大数据证据不同于现有的任何证据种类，理应被赋予独立证据种类的地位。这三个问题之间存在着逻辑上的先后关系、推论关系或因果关系。大数据证据的法律地位对于司法实践的启示意义在于，大数据证据在司法实践中的审查应以“裁判者独立审查”为原则，且须设置相应的有限采纳规则与证据排除规则。
〔关键词〕大数据证据；派生证据；意见证据；专门性知识；证据种类

论机动车融资租赁交易的法律构造

高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京 100872）

〔摘要〕机动车融资租赁交易无法在动产融资统一登记公示系统和机动车登记系统中登记。实践中采取的变通做法是，将机动车登记于承租人名下但同时为出租人办理抵押登记。这一形式抵押登记属于《民法典》第745条所称的“登记”，仅具声明登记意义，以阻断第三人善意的方式保护出租人就租赁物的所有权，但并不表明出租人就标的机动车取得了抵押权。机动车售后回租交易如兼具“融资”与“融物”属性，则属于融资租赁交易，形式抵押登记的存在并不能改变机动车售后回租交易的定性。即使存在形式抵押登记，出租人的权利实现也不是行使抵押权，而仍应遵行《民法典》第752条和相关司法解释确立的规则。在融资租赁交易的担保功能化之下，出租人就标的机动车的所有权具有非典型担保物权的性质，出租人在主张租金债权之时自可同时主张就标的机动车优先受偿。这一权利实现规则亦可适用于《民法典》实施之前的融资租赁交易所引起的纠纷。

〔关键词〕融资租赁交易；功能主义；售后回租；形式抵押登记；权利实现规则

论以物抵债协议的类型化适用

李玉林（最高人民法院，北京 100745）

〔摘要〕类型化既是法学研究的方法，也是解决司法实践中疑难复杂案件法律适用问题的有效路径。从订立目的、达成时间、表现形式、内容实质属性等方面来看，以物抵债协议呈现出多种类型，引发的法律后果亦存在较大差异，对以物抵债协议的性质及效力的认定不能简单套用传统民法中的代物清偿制度。在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议采诺成性合同观点的前提下，亦应考虑其与原债务之间的牵连关系，包括受原债务法律行为效力变化、标的数额增减、时效抗辩等因素的影响；在债务清偿期届满前达成的以物抵债协议，虽然具有非典型担保性质，但也要区分抵债物是否交付，分别适用合同与担保制度的相关规定。反思、检讨以物抵债协议性质的认识过程与现代合同理念发展、民法逻辑体系强制与现实交易需求之间的关系，有利于完善民法典体系化功能，填补法律漏洞，统一非典型合同的法律适用规则。

〔关键词〕合同；以物抵债；类型化；诺成性合同；让与担保

论生产经营型夫妻共债的认定

叶名怡

（上海财经大学法学院，上海 200433）

〔摘要〕夫妻共债的界定对其认定标准有重大影响。我国实证法坚持“共债即连带”，这决定了在解释论上应对夫妻共债从严认定。生产经营型夫妻共债的正当性基础虽包括共同受益论，但绝不可将其泛化成共债判定标准以至于架空具体共债类型。“共同”的本质是大体同等的影响力，包括双方参与型和一方授权型，但在后者，实际经营方仍受重大事务管理限制的拘束。对于两户型共同生产经营，《民法典》第56条和第1064条应结合适用。关于“用于”的判定标准，应抛弃受益说而改采用途说，其核心要义是客观用于而非主观受益，确定用于而非可能受益，初始用于而非结果受益，直接用于而非间接受益。《民法典》将债务利益用于夫妻共同生产经营的证明责任分配给债权人具有合理性，但非举债方亦负相应的具体化证明义务。

〔关键词〕夫妻共同生产经营；共同债务；个人债务；用途说；证明责任

食品安全犯罪主客观方面的司法证明

舒洪水（西北政法大学国家安全学院，陕西西安 710063）

〔摘要〕对于食品安全犯罪的证明来说，在客观方面要证明行为人实施了危害食品安全的行为，在主观方面要证明行为人主观上明知其行为危害食品安全。在客观行为的证明方面，鉴定和检验发挥着至关重要的作用，普遍存在行政机关的检验、认定意见在刑事诉讼中的证据运用问题。在食品安全鉴定问题上，虽然目前我国缺乏食品安全的司法鉴定，但可以采取检验报告、专家意见、快速检测结果等证据相结合的形式对案件中的专门性问题进行证明。在行刑衔接的食品安全犯罪案件中，应赋予快速检测结果证据能力；行政机关所出具的“认定意见”，实际上与检验报告相结合发挥着替代鉴定意见的证明作用。由于此类案件中证明行为人的主观故意较为困难，因此，可采取用客观行为证据推论主观状态的方式，但推论并未将证明责任转移至被告人。

〔关键词〕科学证据；鉴定意见；行刑衔接；推定；推论

债券虚假陈述之作用力与赔偿责任

缪因知（中央财经大学法学院，北京 100081）

〔摘要〕近年来若干巨额债券虚假陈述赔偿判决凸显了厘清相关责任法理的必要性。发行人有义务按约全部兑付债券本息，但仅需就其虚假陈述行为的作用力对投资者产生的相应损失承担侵权责任。其他相关责任主体也只需就此部分损失承担责任。与股票虚假陈述作用力的“连续不分节”不同，债券虚假陈述的作用力以发行人的偿付能力为界线，属于“分节不连续”。投资者的真实选择是在符合自己风险偏好的近似证券品种之间选择“冒险”，故而合理的思路是分析其投资特定证券品种后额外增减的风险。债券虚假陈述的作用力上限为发行人虚增资产或收入的金额与不符合发行条件时的“超募”资金额的孰高者。应赔损失需根据相关司法解释意见扣除非虚假陈述因素导致的结果。虚假陈述被揭露导致债券价格显著下跌和债券违约，引爆整体债务危机的，投资者损失可归责于虚假陈述。虚假陈述被揭露前债券价格已经显著低于兑付值之部分不应归责于虚假陈述。中介机构责任只应产生于对发行人虚假陈述行为有作用力的行为。民事责任只应源于投资者产生信赖的欺诈行为，而非单纯的不合规行为。债券虚假陈述执法、司法应坚持基于虚假陈述的作用力分析，不与债券违约处置简单挂钩，避免形成“司法刚性兑付”。虚假陈述民事责任认定时，应当比行政责任的作用力认定更为准确。

〔关键词〕虚假陈述；债券违约；证券中介机构；证券服务机构

消失中的积极释明

严仁群

（南京大学法学院，江苏南京 210093）

〔摘要〕释明制度近期遭遇了严重危机，因为两个重要的积极释明规范在修订《证据规定》和《借贷纠纷规定》时被废弃了。释明是法官的职权行为，就此而言，两次修法的方向迥异：前者削弱了法官的职权，是一种退却；后者则强化了法官的职权，是一种超越。前者有削弱法官维护实质正义的能力，背离保护权利的法定任务等问题，而且新条文无意义或无从实施。此修法主要源自对法官中立与平等原则的错误理解，以及缺乏对预备合并或选择合并的了解并误以为存在无解的实务难题。后者从保护权利等角度看有一定的正当性，但向诉的追加方向释明同样可保护权利并避免再诉，所以此修法欠缺必要性，也欠缺法的统一适用方面的考量。消除危机的路径是修正式回归旧法。

〔关键词〕积极释明；保护权利；诉的追加；法官中立；平等原则

论教育惩戒权的二元三重结构

陈斯彬

（福建师范大学法学院，福建福州 350108）

〔摘要〕将教育惩戒权一刀切归入行政权力或民事权利，忽略了教育惩戒权的内在复杂性。从行政法角度看，尤其要警惕特别权力关系理论的片面性，它概括推定教育管理都属于行政法律关系。与之相反，法律法规授权理论则依据法律法规规定逐项筛选出行政权力。在后一种理论指导下可以发现教育惩戒权具有教师和学校两元主体并具备三重结构：教师惩戒权、学校自有惩戒权、学校被授惩戒权。三种惩戒权有不同的立法途径。教师惩戒权属于教师教学自由的范畴，以民事责任为限。学校自有惩戒权包含在学校办学自由之中，但具有行政权力的表象，亦应借鉴行政控权的原则加以控制，虽然其产生的是民事责任。学校被授惩戒权属于行政权力。

〔关键词〕教育惩戒权；特别权力关系；法律法规授权组织国家规定：2023年小麦最低收购价格为1.17元/斤！河南发声：严查压级压价！@农民朋友！
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