月旦法学杂志336期 - 2023年5月号

法研在线 2023-12-27

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月旦法学杂志320期（2022年1月号）要目来源：月旦知识库

本刊型态：月刊，月旦法学杂志336期（2023年第5期）

【编辑手札】

　现代社会工商发达、产品多样复杂，传统基于单一买卖契约而就相关出卖人与一般消费者间的契约权利义务关系，不仅在实体法上对于消费者之权益保障有限，在程序法上也常因消费者举证困难而有蒙受诉讼不利益之虑。早在1994年，相关消费者保护之法制雏形已然建立，然而实务上各种消费者纠纷态样无穷，相关法规保护密度与要件不一，因此实有重新检视相关法制之必要。有鉴于此，特别邀请到曾品杰教授、蔡晶莹副教授与魏伶娟副教授，分别就商品与服务责任之实务发展、商品制造人责任中服务欠缺安全性之实务见解，以及整体消费者保护法制之回顾与展望等议题，提出最新的法制检讨与实务评析。

　　新兴法律议题上，彭凤至大法官针对情事变更原则之比较法研究、黄铭杰教授就营业秘密保护与竞争法在并购过程不招揽条款之应用，进行深度的阐述与反思。延续前期，张丽卿教授继续就疫苗施打不良反应事件，提出责任归属之厘清。此外，在劳动法制领域，辛昀浩博士生与杨浩楠教授，分别从意大利之比较法观点与中国之视角，讨论中间类型劳动者之保障法制与反性别就业歧视之议题。而延续一系列智财法制讨论，本期有陈皓芸副教授以日本法上关于专利权的排除侵害请求权，提出比较法的观察与参照。

　　最后，感谢陈立夫教授持续地为读者提供关于土地法之最新实务见解汇整与评述，本期焦点集中在河川土地回复所有权之登记争议。也要感谢荷兰Radboud大学van Kempen教授，为本刊带来另一比较刑法的最新视角，在该篇文章中，其讨论了关于量刑中各类适法性、比例原则与罪责等综合考虑因素，以求寻得建立一套一致的个别化量刑标准。

【目录】

【本月企划：消费者保护法制新探】

消费者保护法上商品与服务责任之实务发展／曾品杰

台湾实务从社会活动安全义务的角度，课予企业经营者应依消费者保护法第7条规定，确保其营业环境及附属设施具备安全性。此义务性质殆为结果义务，乃无免责事由之无过失责任，若认为稍显过重，可参酌民法第606条与第607条但书规定，考虑以不可抗力作为业者之免责事由。此外，消费者保护法第51条惩罚性赔偿金之请求权人，宜限于消费者。如其死亡，则肯认实务以继承人或遗产管理人作为请求主体之见解，并采目的性限缩方法，将因可归责业者之事故致消费者当场死亡之情形，从民法第6条文义射程内剔除，使消费者保护法第7条第3项之填补性损害赔偿请求权在支撑死者之继承人得依同法第51条请求惩罚性赔偿金之必要范围内，不因消费者死亡而消灭，且请求之范围包括财产上与非财产上损害。

关键词 纯粹经济损失；营业场所；附随义务；结果义务；社会活动安全注意义务；惩罚性赔偿金；非财产上损害赔偿

论商品制造人责任中服务欠缺安全性在概念上之研析─最高法院110年度台上字第1425号判决与最高法院105年度台上字第1905号判决／蔡晶莹

台湾消费者保护法第7条至第10条规定商品制造人责任，保护之内容包含商品与服务之安全性，并为了减轻消费者之举证上负担，采无过失责任主义，然而对于「服务」并未在法条上给予明确定义，造成法规适用之困难。因此学者分别提出其对于「服务」概念之见解，定义上可区分为广义说与限制说，由于广义说对于服务完全未予设限之结果，无形中扩张了消费者保护法中商品制造人责任规定之适用范围，限制说则是限缩服务之适用范围，在结果上较为合理。实务裁判中通常未给予服务直接之定义，而系依案件事实之具体情形，判断企业经营者所提供之服务是否欠缺安全性，使得服务之概念依然具有讨论之空间。

关键词 服务之定义；服务欠缺安全性；无过失责任主义；营业场地之安全性；商品制造人责任

对消费者保护法制的回顾与展望─从两则实务案例谈商品和服务责任之若干法律问题／魏伶娟

于琳琅满目的商品和服务充斥在吾人日常生活的今日，因此而起的纷争数量不仅相当可观，且触及之问题面向亦颇为多元。如何诠释其中所涉之法律概念的内涵，对于与时俱进地彰显出其现代意义，以及形塑消费者保护之发展方向，均具有深刻影响。有鉴于此，本文以观察商品和服务责任之进程为基调，首先简要回顾台湾消费者保护法制的开展历程，并从消保法和民法的相关规范来引介现行商品责任法所呈现之双轨规范体系。紧接着，拟透过两则实务案例来探讨如：何谓提供服务之状态、何谓商品或服务欠缺安全性、商品有欠缺等重要议题，冀能更清楚地描绘商品和服务责任之面貌，并略有助于合理地强化对消费者之保护。关键词 消费者保护；商品责任；服务责任；商品制造人责任；欠缺安全性

【法学论述】

从营业秘密保护及竞争法观点看并购过程中之不招揽条款─兼论与互不挖角协定之差异／黄铭杰

本文认为，企业于并购过程中为保护其营业秘密、促进并购交易顺利推动而与潜在并购对象所签订的不招揽条款，与并无保护营业秘密等正当事由，而仅是限制不得相互延揽、挖角彼此员工之互不挖角协议，不论是于其行为形式、限制目的、限制或促进竞争效果、有无正当化事由等事项上，胥皆大异其趣。竞争法当有必要严格规范、禁止互不挖角协议，惟对于不招揽条款只要其限制对象、范围、程度及期间具备合理性，且具有保护营业秘密、确保并购双方权益、促进并购交易等正当事由，则通常并不会对于相关劳动市场竞争带来不当限制效果，而有必要肯定其合理性及合法性。关键词 公平交易法；不招揽条款；互不挖角协定；企业并购；劳动市场；营业秘密

疫苗施打不良反应的责任归属（下）／张丽卿

施打疫苗是对抗新冠肺炎的主要措施。施打疫苗所引发的法律问题不少，值得注意。有人基于各种信念拒绝施打疫苗，但由于工作关系必须频繁接触人群，工作单位能否强制其施打？施打疫苗之后，引发不少死亡或伤重的状况，因果关系应该如何评价？这涉及刑责与补偿的适用。有些因果关系的评价争议更大，例如，超出剂量施打、受施打者具有危险体质却又要求医护人员施打、混打疫苗，等等而引发不良反应，应该如何适当的评价？本文针对这些问题逐一的讨论与回答。关键词 新冠肺炎(COVID-19)；施打疫苗；因果关系；受害补偿；刑事责任

中国大陆反性别就业歧视制度结构解析与困境消解／杨浩楠

性别就业歧视同时侵犯公民的平等权和劳动权，是各国反就业歧视制度规制的重中之重。中国大陆反性别就业歧视制度由劳动法和特殊群体权益保障法构成，其实体法结构已基本同国际接轨，并具有保护措施丰富、保护阶段完整、以准司法和司法救济为主之特征。司法实践表明雇员举证责任畸重、雇主法律责任畸轻、性别歧视概念外延过窄是该制度失灵之成因。为充分实现公民的平等就业权，可在适度参酌域外经验的基础上透过扩展性别歧视概念外延、建立举证责任转移机制、针对性加大雇主法律责任、疏通行政救济管道等对策消解该制度困境。关键词 性别歧视；平等就业权；劳动法；特殊群体权益保障法

【专题讲座：新世纪智财法系列之三】

专利权的排除侵害请求权─以日本法之发展为中心／陈皓芸

按台湾专利法规定，专利权人对于侵害其专利权者，享有排除侵害请求权，为其重要的救济手段。然而，关于排除侵害请求权的行使，近年来不乏探讨是否应适度予以限缩的论述。就此议题，日本政府屡次召集专家学者及实务人士，就日本专利法制中排除侵害请求权的运用趋势及整体制度走向进行研议，相关讨论对于台湾专利法制中排除侵害请求权的制度设计，具有相当参考价值。故本文先简述日本专利法上排除侵害请求权之运用及相关讨论，次就台湾法下检讨此一议题时的注意事项，提出本文浅见。

关键词 排除侵害请求权；标准必要专利；非实施主体；专利主张主体；权利滥用

【实务选评】

土地法裁判精选：河川土地回复所有权之登记─土地法第12条第2项规定关联之登记问题／陈立夫

土地法第12条规定：「（第1项）私有土地，因天然变迁成为湖泽或可通运之水道时，其所有权视为消灭。（第2项）前项土地，回复原状时，经原所有权人证明为其原有者，仍回复其所有权。」而台湾于日据时期，依当时法令规定，已登记之私有土地，经划为河川区域者，即不得为私有，乃涂销其所有权登记；嗣台湾光复后，是类土地回复原状时，亦得适用土地法第12条第2项规定回复原所有权。

关键词 私有土地；土地所有权；土地登记；回复所有权登记；河川土地

问题到底出在哪里？

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