股债界分语境下永续债交易课税的困境与出路

作者：

李安安（武汉大学法学院） 

陈   文（武汉大学法学院）

永续债是我国金融市场近年来异军突起的一种具有股债混合特性的创新型金融产品。在投融资市场中，永续债发挥着补充资本缺口、修饰财务报表、稳定企业评级、锁定融资成本、调整风险配置等多重作用，加之利率市场化改革导致商业银行利差压缩、表外资产回归表内形成补充资本金的充分需求，永续债在我国得到了迅速发展。然而，永续债的股债混合特征一方面满足了企业投融资需求，另一方面也给我国税法规制以及税收征管带来了诸多挑战。本文尝试从会计和法律双重视角出发，分析永续债的股债界分标准及其法律适用难题，从法律定性、税法规范、征管细化、法治保障等方面，探究在股债界分的语境下永续债交易课税的优化路径。

一、永续债的兴起及其课税困境

（一）永续债的界定及其发展

传统债券均设有还本付息的期限限制，其利益的支付时间和金额在发行时即已确定。然而，永续债的出现打破了这一传统认知，其付息时间具有不确定性，发行人享有自由决定是否延期的权利。从规范意义上讲，永续债是指没有固定期限的债券，它是一种兼具股权和债权特性的投融资工具。2013年，我国发行了首只永续债，标志着永续债市场的初步形成，并在2015年实现了快速扩容。2018年12月，中国人民银行发布了《关于银行业金融机构发行资本补充债券有关事宜的公告》（中国人民银行公告〔2018〕第3号），鼓励符合条件的银行通过发行“无固定期限资本债券”补充资本金。自2019年以来，银行永续债得到了政策的大力支持。央行票据互换（Central Bank Bills Swap）机制将主体评级不低于AA级的银行永续债纳入中国人民银行中期借贷便利（MLF）、定向中期借贷便利（TMLF）、常备借贷便利（SLF）和再贷款的合格担保品范围，从而提升了永续债的市场流动性。2021年，首只转股型银行永续债成功发行，标志着银行永续债品种的创新。同时，在无法生存触发事件发生时，发行人有权将转股型永续债的本金部分全部转为普通股，从而参与剩余资产的分配。这一机制增强了永续债产品的市场吸引力。目前，我国永续债存量规模持续扩大，品种不断创新，发行主体日益多元。基于永续债的低风险优势以及商业银行补充资本的长期性需求，永续债已成为在流动性合理充裕的市场环境下备受青睐的低风险品种，未来永续债发行规模可期。

（二）永续债交易课税的制度困境

1.法律定性不清与法律规范缺位。永续债独特的属性和结构使其具有股债混合性质，导致企业难以准确划分永续债的股债计量科目，以此造成“股债二分”课税模式下诸多税法适用困境。

首先，永续债的法律定性不清。关于永续债股债界分的标准文件较为匮乏，税法层面也缺乏对永续债定性的明确标准。在实践中，永续债的交易文件条款设置往往较为隐蔽，容易掩盖其经济实质。因此，股债界分需要通过具体条款进行具体分析，这使得其法律定性存在灵活性与不明确性。由于永续债的股债性质界定模糊，税务机关在处理相关交易时，对于纳税义务的具体内容、标的、主体结构、目的及范围亦难以作出清晰规定。其次，永续债法律规范缺位。我国关于永续债的立法多依赖于现存文件的嵌套式适用，呈现出分散化、碎片化的特点。比如，中国人民银行与原中国银行保险监督管理委员会正式发布了《关于保险公司发行无固定期限资本债券有关事项的通知》（银发〔2022〕175号），此文件成为保险公司永续债发行的主要规范性依据。中国人民银行与原中国银行保险监督管理委员会需依据该通知以及中国人民银行、中国保险监督管理委员会公告〔2015〕第3号（以下简称“3号公告”），对保险公司发行的永续债实施监督管理。倘若银发〔2022〕175号文未对相关事项作出规定，则应按照《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》以及3号公告的相关规定予以执行。这种立法调整模式容易滋生法律法规的嵌套使用现象，适用规范的边界充满弹性，难以形成清晰的适用标准。永续债税法规范的制定应当对市场发展困境作出及时回应，但在目前永续债单行规范碎片化的现状之下，我国关于永续债的税法规范整体缺失严重。

2.税收征管与监管困境。永续债性质的模糊导致未来现金流量的变动难以准确判定，进而使得纳税额、纳税主体、纳税时点等征税要素亦难以确认。同时，由于其多层次的结构设计，税款的核定涉及更为复杂的技术性难题。税务人员不仅需要熟悉税法制度规范，还需掌握现金流贴现、风险套利、投资的风险报酬及利息率等专业知识。目前，银行永续债的发行需经过国家金融监督管理总局的审批，并由中国人民银行复批最终额度。可续期企业债、永续中票、可续期公司债则分别由国家发展改革委、中国人民银行和中国银行间市场交易商协会，以及证监会与证券交易所进行监管。然而，这种分业监管模式难以抵御监管竞争的压力，容易滋生监管漏洞。此外，永续债的信息披露存在缺乏真实性、时效性及全面性的问题。发行人违背《募集说明书》中的信息披露义务，未在永续债存续期间对改变募集资金用途、对外转让股权、控股股东变更、内部抵押资产等关键情况进行及时的信息披露。这导致监管机构难以及时对相关行为进行监管。

二、永续债的会计定性标准与法律区分标准探究

（一）永续债的会计定性标准

根据我国企业会计准则，企业在进行财务处理时，需在初始确认阶段就明确区分金融工具为金融负债或是权益工具。若会计期间企业所持金融工具属性发生变化，应按照会计变更的相关规定重新计量。根据财政部印发的《永续债相关会计处理的规定》（财会〔2019〕2号），发行方在进行会计分类时，需要充分考虑到期日、清偿顺序、利率跳升和间接义务等方面。判定的核心要点在于确认发行方是否承担了交付现金或其他金融资产的合同义务。若发行方希望将永续债划分为权益工具，则必须在到期日、利率跳升及清偿顺序三方面严格满足一定的条件。就到期日方面，判定永续债是否规定有到期日的路径有两条：其一，如果设定了到期日，需要进一步分析其是否为清算日且发行方是否可以控制清算；其二，如果永续债条款没有规定到期日，形式上实现“永续”，但仍需判定在未来赎回时间，发行方是否能够自主决定赎回。当永续债条款规定的到期日为清算日，且发行人能够控制清算，在未来赎回时间内可以自主决定是否赎回的，就满足权益工具的会计分录要求；反之，则应归为金融负债。在清偿顺序方面，若清偿顺序位于融资方未偿还的普通债务和其他债务之后，那么可将其认定为权益工具。在利率跳升方面，首先需要判定利率跳升次数与封顶限制。在有次数与封顶限制时，需进一步探究利率跳升后是否超过同期同行业同类型金融工具的平均融资利率。若超过，则不能考虑作为权益工具；同时，若不满足此条件，也需结合其他条件审慎考虑。

（二）永续债的法律区分标准

1.以风险作为区分标准。股权投资因需承担被投资方的经营风险，故其收益的不确定性较强，收益的波动幅度也较大。而债权人通常不愿承担企业的经营风险，因此他们选择让渡高额回报的机会，以获取稳定的小额回报。换言之，股权投资与债权投资收益之间的差距，即为风险资本的回报。因此，判定投资方是否承担被投资方的经营风险，成为区分永续债股债性质的应有之义。在实践中，对于投资方是否承担经营风险的判定，法院多置于投资协议的条款认定，论述脉络多集中在文义解释范畴。比如，平安银行与北京中冶投资有限公司等债券交易纠纷案中，法院重点陈述对《募集说明书》中募集资金的运用、递延支付、投资者保护等条款，重点围绕协议条款本身展开，没有深入地对风险承担判定进行说明。显然，这种判定风险的方式是有失公允的。本文认为，以风险作为区分标准时，除了应关注投资协议本身的风险划分，更应关注风险与收益的平衡情况。例如，若被投资方将隐性的合作机会等作为收益的支付形式，通过使投资方获取另一个项目的投资资格来获取高额回报，那么投资方实质上承担了被投资方的经营风险。企业以股东利益最大化作为财务管理目标，项目之间难以实现完全的独立盈亏自负，大规模资产组合之间存在明显的风险转移和抵消作用。

2.以权利作为区分标准。首先，关于本金回收权和固定收益权。投资行为在投资收益的数额、收益取得方式和时点、收益实现的保障方式等方面，是税法所需评价的权利基础，应当成为判定债权与权益性投资的税法属性的核心认定因素。如果一个混合金融工具享有本金回收权和较为确定的利息回报，即具有“保本”性质，则应当判定为债权投资。相反，一旦投资方的本金回收和利息获取与企业的经营成果挂钩，就应当更倾向于将其认定为股权投资。在判断一项混合金融交易是否具有保本性质时，考虑到在初始交易环节与后续持有期间，当事人双方可能会设置一些规避交易本质属性的条件来实现自己的商业目的，因此，永续债的一般性条款往往难以准确反映其真实的权利义务承担情况。

其次，关于优先清偿权和剩余财产权的问题。如果一项投资的清偿顺序劣后于一般的无担保债权，且其补偿方式是通过剩余财产分配来实现，那么这项投资应当被认定为股权投资；反之，则应被认定为债权投资。在我国，大部分永续债在偿还顺序上并不具有次级属性，即在企业破产清算时，永续债更多的是遵循债的清偿顺序，从而呈现出明显的债权属性。然而，在某些特定触发事件发生时，永续债可能会出现类似于提前清偿的条款限制，例如，在发行文件中约定的减记条款。根据减记条款的约定，当事先约定的触发事件发生时，如发行人核心一级资本充足率下降到某个事先约定的水平，发行人可以在未得到投资人同意的情况下，执行特定程序后，即可发布减记公告。在这种情形下，包含减记条款的永续债通常被判定为权益工具，而非债务工具。

在公司融资管制的领域，对于公司的股债划分，更多的是考虑风险的承担问题。而在公司治理领域，为了妥善处理关系型契约关系，则更多地考虑公司投资人获得的收益是否确定，以及收益的承担问题。因此，风险和权利标准构成了法律层面区分永续债的核心标准。然而，股债的区分标准还会受到其他配套制度、社会环境等宏观因素的影响。因此，永续债的法律区分标准还应当结合具体的案例情况、相关文件协议的条款约定，从交易背景、合同条款以及当事人等多个因素出发，建立综合的法律区分标准，以便对股债性质作出更为全面的综合判定。

三、永续债交易课税的法理反思与税法考量

（一）永续债税法规制与税负增减的背离现象

企业通常会在税收收益与财务成本之间进行权衡，通过对比二者之间的边际收益与边际成本，最终实现利润最大化的核心目的。目前，我国法律规定，在满足一定条件下，允许企业对永续债进行税务与会计的差异化处理。然而，企业出于优化资本结构、调节资产负债率、降低融资成本等其他方面的需要，在对永续债进行股债划分处理时，往往会弱化对税收因素的考量。投融资过程中，双方的资金实力、行业地位、适用的税收政策等现实因素存在差异，因此，虽然投融资双方在进行永续债股债处理模式选择时，并未将税收因素作为决定性因素，但是仍旧会通过定价的形式进行博弈，尽可能获取更大的利益。即永续债在确定发行价格时，实际上已经考虑了名义税率、税收优惠等税收待遇，从而产生“隐性税收”和“税收资本化”问题。

（二）不同税种的股债界分差异与冲突

1.所得税层面。2013年7月，国家税务总局发布了《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，以下简称“41号公告”）。该公告成为解决我国混合型金融工具税收处理问题的最重要规定之一。为进一步细化永续债的税收适用规定，《财政部 税务总局关于永续债企业所得税政策问题的公告》（财政部 税务总局公告2019年第64号，以下简称“64号公告”）作出以下明确规定。其一，发行方支付的报酬作为股息或是利息处理，由发行方确定。发行方可以直接选择为股息，且只有当至少满足64号公告第三条的9项条件中的5条时，发行方才可以选择作为利息支出在税前扣除。其二，永续债投资人的企业所得税处理必须与发行方保持一致。如此规定有效解决了“混合错配”问题，避免出现投资人按利息缴纳所得税而发行方不得税前扣除从而导致重复纳税的情况，或者投资人按股息所得享受免征企业所得税而发行方作为利息在税前扣除从而导致税收流失的问题。其三，任何一方的会计与税务处理不一致，均需作纳税调整处理。然而，64号公告对发行方赎回环节的所得税处理未作明确规定。在发行方作为债务利息进行税务处理时，依据现行税法规定，利息支出需要取得税务发票作为税前扣除的合法凭据。但由于债券投资人众多，既有单位也有个人，要求每位投资人开具增值税发票并不具有可操作性。在个人所得税方面，现行税法规定，个人投资者持有期间取得的报酬，无论是利息还是股息，均需按照“利息、股息、红利所得”缴纳个人所得税，税款由负责兑付利息的发行方代扣代缴。并且，个人转让或赎回永续债取得的差价，应当按“财产转让所得”缴纳个人所得税，税款由受让方代扣代缴。然而，个人通过公开市场转让永续债，要求受让方扣缴个人所得税亦不具有可操作性。

2.增值税层面。根据《销售服务、不动产、无形资产注释》（财税〔2016〕36号发布）以及《财政部 国家税务总局关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税〔2016〕140号）对“贷款服务”的解释，凡合同约定“到期保本”，在持有期间（含持有至到期）取得的收益，应按照贷款服务缴纳增值税，反之则不征收增值税。故而，对于附赎回（续期）选择权的永续债（如可续期公司债），可根据赎回或续期的条件进行判断。若为时间标准，则视为具有明确的期限；对于无明确到期日的永续债（如无固定期限资本债券），可直接判定为无明确期限。至于是否“保本”，可直接依据发债协议或发行文件进行判断。上述增值税处理与发行人的会计及企业所得税处理方法无关。然而，在此过程中存在两个主要问题。其一，若债券持有人为个人且需要缴纳增值税，发行方无扣缴义务，要求所有个人投资者自行申报缴纳不具有可操作性。其二，利息收入的增值税纳税人是投资人，对于永续债持有收益是否按“贷款服务”缴纳增值税这一专业且复杂的事项由投资人自行判断，税收风险难以管控。同时，永续债的处置方式包括赎回、转让。按照现行税法规定，股票、债券均属于“金融商品转让”征税范围，然而股权转让是不征收增值税的。因此，必然涉及永续债的股债划分问题，而现行增值税法规对永续债的股债划分并无明确规定。此外，赎回永续债也是永续债处置方式之一，其是否视同转让征收增值税，亦有待明确。

3.印花税层面。首先，仅当银行或其他金融企业作为发行方，并且将永续债判断为债务工具时，方可按照借款合同征收印花税，其他情形下不征收印花税。其次，关于是否涉及营业账簿印花税的问题，若发行方将永续债作为债务工具核算，则不征收印花税；若发行方将永续债作为股权工具核算，在回购或赎回永续债时，回购或赎回时支付的款项与其他权益工具的差额需调整资本公积。对于资本公积增加额，应按照营业账簿征收印花税。值得注意的是，我国现行的印花税法已取消了“具有合同性质的凭证”的相关规定，并在税目税率表中明确合同特指书面合同。然而，《民法典》第四百六十九条中对合同书面形式的规定涵盖了更广泛的范围。同时，《财政部 税务总局关于印花税若干事项政策执行口径的公告》（财政部 税务总局公告2022年第22号）中仅针对“明确买卖双方权利义务的订单、要货单等单据”是否需要缴纳增值税作出了规定，这导致在实践中对于“具有合同性质的凭证”的征税适用存在差异。

四、永续债交易课税的税法规制优化路径

（一）税法规制的路径选择

1.永续债法律定性的标准选择。永续债股债性质的界分是一个涉及会计、税法、审计、金融监管等多个领域的复杂问题。厘清永续债的股债性质以及优化永续债的税法规制，其前提是建立金融市场有效的价格机制，并采用客观的风险判定标准。鉴于永续债条款不断复杂化、多层次化、动态化的现实境况，除了需要对永续债股债界分条款的一般属性进行探究外，还需要重新审视一些特殊因素，如发行人是否能无条件递延到期日、利率跳升机制之下无限递延是否会带来利率升高及高额利息负担、“股利制动机制”与“股利推动机制”下发行方股东会议对普通股股息支付是否可以起到决定性作用等。

税法向来以法定主义为准则，无论是税收主体、税收客体，还是计税依据、税率，乃至税收特别措施、税收征纳程序等事项，都须事先由法律明确规定。首先，建议通过国家税务总局制定规范性文件的形式进行试点和完善。结合目前41号公告和64号公告的施行结果，对股权与债权的区分提出更加明晰和多样化的区分标准，以满足司法实践对指导标准的需求。其次，可参考国际评级机构的标准，通过对永续债的清偿顺序、利息累计、跳升机制、赎回条款等进行综合判定，进而对永续债的股性与债性进行强弱分级。此举有助于对永续债的股债属性进行量化说明，减少股债性质认定的司法纠纷。最后，针对文件实施过程中出现的规则适用难点与规制空白的情况，应结合实际情况发布细化的判定规则，循序渐进地推进永续债定性标准的明晰化。

2.税法规范的针对性供给。

其一，关于永续债的所得税规定。64号公告主要处理的是永续债持有期间的利息股息归集处理的税收问题，其涵盖范围相对有限。针对发行方赎回环节的所得税处理问题，若发行方将永续债作为权益工具进行企业所得税处理，则赎回支付的款项与其他权益工具的差额调整权益，不涉及企业所得税；若发行方按债务工具进行企业所得税处理，本文建议参照41号公告做法，对于发行人赎回的债券，双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。此外，鉴于债券利息支出因无法取得发票，建议直接明确发行人以利息支付证明作为税前扣除合法凭据。同时，关于个人所得税的扣缴难题，本文建议由交易平台负责代扣，并将资金划转给债券发行方，由发行方在收到税款当月的法定申报期内向主管税务机关申报缴纳。

其二，关于永续债的增值税征管问题。股债界分亦是处理增值税征管的关键要点。本文建议参考企业所得税的处理方式，由发行人进行确定。对发行人视为债务工具进行企业所得税处理的，转让永续债应按照“金融商品转让”缴纳增值税，单位投资人自行申报纳税；个人投资者继续按照《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）执行，免征增值税。此外，对于投资者赎回的增值税处理应与永续债转让保持一致。对于持有收益是否属于增值税征税范围的判断，应由发行方向主管税务机关进行确定，其中个人投资者应纳增值税及附加，由主管税务机关委托发行方代征。

其三，关于永续债的印花税征管问题。当永续债被认定为债权性投资时，为便于实际操作并统一执行口径，建议参照企业所得税处理办法，对于银行及其他金融机构发行的永续债，按照借款合同征收印花税。而当永续债被认定为权益性工具投资时，则应以营业账簿作为税目征收印花税。对于个人投资者应纳的印花税，由主管税务机关委托发行方代征。

（二）税收征管与监管规则的细化

首先，需完善永续债的信息披露机制。信息披露不仅是永续债监管规则的重要组成部分，也是永续债募集说明书明确规定的内容。未按照规定进行信息披露，在司法裁判中将构成永续债加速到期的重要情形。对于投融资双方而言，发行人应在募集说明书中明确披露永续债的税务处理方式，并及时披露影响永续债股债分类以及税收处理因素的变动情况，同时建立永续债披露的内控机制。对于税务机关而言，应完善相应的信息披露机制，引导永续债投融资双方对其会计处理及税务处理进行及时、完整且公允的信息披露，并与发行人企业、会计师事务所、税务主管部门、资本市场监管部门合作，共同建立联动披露机制。

其次，需加强监管协调与完善监管规则。一方面，应明确多个监管机构之间的职责界限，加强国家发展改革委、国家金融监督管理总局、中国人民银行、中国银行间市场交易商协会以及证监会和证券交易所等监管机构之间的沟通协调，消除重复性监管，确立主导监管部门，以减少永续债发行和交易主体金融信息的重复报告义务；另一方面，应加强对永续债税收征管的实践经验总结，减少税法在不同类型永续债交易课税之间的适用差异，规范永续债税收征管程序。为此，可以设置税收指导性案例，明确税收征管标准，为会计及税务人员提供操作指引，同时也为执法机关和司法机关处理涉税疑难问题或纠纷提供明确的准则。

（三）加强系统性立法

完善永续债税法规则，当务之急在于着眼于影响永续债税基的重要因素，明确相关适用标准。同时，应建立对永续债发行主体、发行规模、募集投向、财务条件的明确行业规范，并完善在行业交叉趋势深化下的监管法规，以充分发挥市场机制的规制作用。在此过程中，需坚持贯彻税收法定原则，明确永续债协议各方主体的责任和义务，以增强投资协议的法律效力。为推动永续债立法从碎片化向系统化转变，应提高永续债税收立法的时效性，并弥补立法空白领域。此外，还需明晰永续债的法律适用规则，减少嵌套式法律适用。具体而言，一方面要减少永续债法规之间的纵向嵌套层级，另一方面要缩减银行永续债、保险永续债等不同类型永续债监管规则的横向嵌套范围。长远来看，强化永续债的法治化保障，应以税法相关规范的完善为主线，通过税法、会计法、公司法、金融法的联动，实现法律规范体系的内部协调。为此，需从立法、执法、司法、监管等多层面推进，以推动永续债交易课税从“政策之治”向“法律之治”的转变。

五、结 语

在金融创新的背景下，股债混合交易模式不断发展，因此，制定永续债的股债界分标准以及在此界分语境下的税收征管原则，具有广泛的指导意义与借鉴价值。从法律定性的角度来看，永续债的股债定性是一个先导性命题。明晰股债定性标准，将推动税法规制、税收管理、会计计量、金融监管等多方面规则的制定，从而为我国金融创新发展减少障碍与壁垒。从法律规制的层面分析，相较于金融工具的创新速度，税法规定显现出滞后性。规范化基础的先天缺失，加之税法实践中的后天问题，将进一步加剧税法规则滞后所带来的税收待遇不确定与税制复杂的紧张关系。然而，这并不意味着税法可以回避相关问题。在税法层面上建立股权投资和债权投资的区分标准，并明确永续债的处理方式，可以充分保障纳税人的信赖利益，明确税务机关的权利与义务，进而促进税收立法的发展，并提高各税种及相关政策之间的协调性。因此，鉴于永续债在税收征管与监管方面呈现的乱象，应当从税收征管实践以及司法裁判层面着手，对具体问题给予及时回应，持续推进税法的回应性变革，进而实现税法规制的稳定性与金融创新的灵活性之间的动态平衡。

（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2024年第10期。）

欢迎按以下格式引用：

李安安，陈文.股债界分语境下永续债交易课税的困境与出路[J].税务研究，2024（10）：84-90.

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