认定合同诈骗犯罪，还是民事欺诈纠纷的标准，实际上就是关于“拆东墙补西墙”和“借鸡生蛋”这两种市场行为的法律评价问题
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关于行为是否构成合同诈骗罪的认定本案是合同诈骗犯罪，还是民事欺诈纠纷，关键是对行为人是否具有“非法占有为目的”的认定，主要从以下几方面分析：
1、行为人有无合同履行能力问题，仅仅以行为人资不抵债，负债经营，难以认定其没有履行债务的能力。
事实上，在现实的市场交易中，负债经营、资不抵债的企业大量存在，特别是一些经营困难的国有企业，而我国现行法律的有关规定并未禁止负债经营。
同时，企业资金实力也不能等同于其履行合同的能力，能够组织货源然后再高于进价销售出去，本身就是合同的履行能力。不同的企业性质，其应该有不同的履行合同能力，生产、加工型企业就要有生产、加工产品的能力，服务、流通、中介型企业，则有其自身的经营特点。比如：某公司整个油品经营过程中，属于中间商，总是买上家的油再转卖给下家；从中间赚取利润。因此，合同的履行能力，绝不能片面地认为仅仅是对应的实际资金能力。
另外，稳定、可靠的销售渠道本身就是市场经济中的无形资产，其和有形资产，比如资金等，都应是合同的履行能力的范畴。
如果行为人具有组织货源和稳定、可靠销售渠道，且能够高于进价销售出去，在有些情况下是不需要资金能力的，只要有上家愿意提供货源，而行为人能找到下家卖掉，就能够利用别人的钱赚取中间的价格差，即利润。
这也是常说的“买空卖空”行为，而这种行为并不能断然认定是诈骗犯罪还是民事纠纷，这种行为仍然要分情况而定。
如果行为人在没有稳定、可靠的销售能力的情况下，只是凭借运气，肆意将从上家购进的货物，能够销售出去则销售出去，不能销售出去，也随意放任，若因此种情况最后导致无法履行上家合同的付款义务，则应认定行为人具有非法占有目的，而构成合同诈骗。
当然，稳定、可靠的销售渠道并非依靠行为人低价抛售形成。如果低价抛售，无论何人都能找到下家进行销售，这不叫销售能力，显然更谈不上盈利。
相应地，如果一个公司资不抵债，且没有盈利的能力，那么我们还能认定其没有履行债务的能力或者根本不打算履行。如果一个企业虽然资不抵债，但是其仍然能依据其组织货源，销售该货物的能力赚取相当的利润，就表明其能以其经营的利润来偿还其债务，就不能认定其没有履行债务的能力。
2、行为人对其不履行合同是否存在违约抗辩事由、是否采取相应补救措施以及对承担责任的态度行为人在履行合同过程中享有了权利，而不愿意承担合同义务，未履行合同义务。
行为人未履行合同义务的原因如果是没有任何正当理由，对方也不存在任何违约事由，而行为人故意拒绝合同义务，则应认定其有非法占有对方财物的目的。行为人往往是财物到手后直接隐匿、转移、甚至潜逃，应构成合同诈骗罪。
当然，有些行为人会假借合同对方有少许且不重要的违约事实或根本不影响合同履行的违约事实等为借口，逃避履行、拒绝履行，以便达到自己非法占有的目的。
这种情况下，就需要我们认真分析合同双方提出在履行合同过程中的违约抗辩而不履行的真实情况。
以缺乏依据的推脱为借口而不履行的，要认定其非法占有的目的，应构成合同诈骗。
对确实存在的违约抗辩事由，则不应认定其具有非法占有的目的。
同时，行为人在履行不能和拒绝履行的情况下，对其不履行合同是否采取必要的补救措施及其对承担赔偿责任的态度也是区分行为人是否具有非法占有目的的一个依据。
如果行为人通过非法处置标的物等积极或消极地拒绝承担违约责任，不采取任何补救措施等，应认定其主观上具有非法占有目的，构成合同诈骗；反之，则属于合同纠纷，而不应该认定合同诈骗。
3、如果行为人使用诈骗的方法取得资金后，进行抽逃、转移、隐匿，导致被骗款物不能归还的，可认定具有非法占有的目的。
行为人对占有他人财物的处置情况，即资金流向是判断行为人是否具有非法占有目的重要依据根据刑法关于合同诈骗罪的规定以及相关的司法解释规定，如果行为人使用诈骗的方法取得资金后，任意支配、使用或者挥霍，导致被骗款物不能归还的，应认定具有非法占有的目的。
4.上述问题，实际上就是关于“拆东墙补西墙”和“借鸡生蛋”这两种市场行为的法律评价问题。
这两种行为在行为方式和手段上虽然都有一定的欺诈性，但二者却有本质的不同。
“拆东墙补西墙”的行为应构成合同诈骗，其行为本质总是想通过“拆东补西”的方式非法占有一方财物，以达到永久占有对方财物的目的。
在“拆东补西”过程中，行为人一般不将拆来的资金用于再生产或经营，并不打算创造利润、创造将来履行合同的条件。
“借鸡生蛋”，其行为本质是民事欺诈纠纷而非刑事诈骗犯罪，其行为特征是因为行为人自身缺乏资金等，而采取欺诈手段将对方资金、货物等骗取，但其将骗取的资金等财物确实用来真正的生产经营，创造利润、创造履行合同的条件，其目的是临时占用进行资金周转，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，这也是司法实践中将这种行为认定为合同欺诈，而不作为合同诈骗犯罪的原因。
写于2019年9月20日
作者：张春
编辑：幽幽
张春
专注于职务、经济犯罪辩护研究
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