领取非源于本人存款的行为定性丨刑法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
师妹提出的这个问题具体且案例化，虽然不属于经典的考点，但也不属于偏点怪点，是值得弄明白的。师妹将不同案例联系起来思考反映出师妹认真的学习态度和一定的体系思维能力，希望能够继续保持，多理解多记忆基础知识，在此基础上进行深入思考。

问题

关于银行工作人员“受骗”的认定

案一

案二

同样是名义上的合法持卡人，为何案一认为对银行的现金构成诈骗，案二却不构成诈骗罪，两处采取的是不同学说？

可否理解为案一卡内是赃款所以无论甲乙均无权取出，案二乙虽不是工资真正所有人但钱财来源正当有权取出？

解答

一、问题本身
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

（一）基础理论

1.“冒用他人信用卡”的定性分析

（1）信用卡诈骗罪与涉及信用卡的诈骗罪的认定

信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。我国刑法之所以在普通诈骗罪之外另设信用卡诈骗罪意味着在进行行为定性时，存在区分二者的必要性（但需要注意的是，二者当然不是排斥关系，因而也要注意共性。罪与罪之间普遍是竞合关系而非排斥关系。）尤其需要注意不可将凡是涉及信用卡的欺骗行为一概认定为是信用卡诈骗罪。信用卡诈骗的行为方式虽然表现有异，但均有一个共同的行为本质，那便是行为人均是通过违法使用信用卡来诈骗他人财物，违法使用信用卡与骗取他人财物之间具有直接的因果性。如果行为人诈骗他人财物的过程中虽然利用了信用卡，但其只是单纯利用信用卡来获取先前欺骗行为所骗得的款项，则不宜认定其进行的是刑法规定的“信用卡诈骗活动”，其行为不符合信用卡诈骗罪的构成特征，而属普通诈骗行为，应认定为诈骗罪。（古加锦：《“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》）

因而，若要成立信用卡诈骗罪，要求行为人必须违法使用信用卡，具体到本案最有可能涉及的“冒用他人信用卡”类型的信用卡诈骗罪的成立条件而言，这些条件要内涵了行为人违法使用信用卡的要求，违法使用的具体表现则体现于构成要件，笔者将在下文分析。同时也意味着如果行为人的行为只是涉及信用卡的使用，而不属于违法使用信用卡，则不构成信用卡诈骗罪。

（2）“冒用他人信用卡”的构成要件

冒用他人信用卡，一般表现为非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡进而骗取财物（但没有必要将他人信用卡限定为他人真实有效的信用卡）。其中，需要重点关注的是行为主体，其余构成要件的罗列只是为了知识点的完整性。此外，这里探讨的情形排除恶意透支。

首先，冒用他人的信用卡要求行为主体为非持卡人，使用自己名义的信用卡的行为不属于冒用。这一结论，既可以通过文义解释得出，也可以通过分析信用卡诈骗罪的实质得出。行为人使用自己名义的信用卡取的款项的行为如果不是恶意透支的话，不具有违法使用信用卡从而妨害信用卡管理秩序的性质，因而不构成信用卡诈骗罪。

其次，冒用他人信用卡一般以违反持卡人的意志为前提，征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成本罪。这是因为，不管是狭义的信用卡还是借记卡，得到合法持卡人的允许而使用的，虽然违反了信用卡管理秩序，但由于行为人没有信用卡诈骗罪的故意与非法占有的目的，不可能成立信用卡诈骗罪。（张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》P663）

再次，冒用他人信用卡的行为只能对自然人实施。当然，对于此点存在争议，由于不属于问题的核心因而不展开论述。

最后，冒用他人信用卡，不需要行为人现实地持有他人的信用卡。

2.“领取非源自本人的存款”的行为属性

这里使用的“非源自本人的存款”的表述是为了方便师弟/师妹的理解，案例一的行为属于领取无正当原因汇款的行为，案例二的行为则并不属于领取领取无正当原因汇款的行为（毕竟，行为人是受托保管银行卡的合法持卡人），但是在这两种情形下，行为人所领取的存款至少都非源自本人（不是本人第一手取得的）。

此外，这里需要讨论存款的含义以及“取得后的取得”的问题。

讨论存款的含义是为了明确行为对象以此剖析“领取非源自本人的存款”的行为属性（很多时候看似是一个行为但是其实具有多重属性，应当分别分析）以及为后述的行为定性铺垫（影响占有判断）。“存款”具有不同的含义：一是指存款人对银行享有的债权；二是指存款债权所指向的现金。因此，“领取非源自本人的存款”的行为看似只有一个（有时也可以表现为比较明晰的两个行为），但是其具有不同的属性：第一重属性指向的行为对象是存款债权，第二重属性指向的行为对象是存款债权所指向的现金（以下称“现金”）。

而所谓“取得后的取得”的讨论是建立在分析行为对象的基础上的，简而言之，存款既具有存款债权的含义，也具有存款债权的含义，但是这二者从实质上说具有某种同质性（为了与前面的论述区分，以下论述将会加上定语“实质上的”），那么需要回答的是：行为人就实质上的同一财物成立财产罪之后，行为人或者第三者能够就该实质上的同一财物再成立财产罪？具体到本案就是：行为人就存款债权成立财产罪，能否就存款债权所指向的银行现金在成立财产罪？或者说是否需要分别分析不返还存款债权（“霸占存款债权”）的行为和向银行领取现金的行为的性质？张明楷教授做出了肯定的回答，其认为：在商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，在不同主体之间的交换则表现为债权。主体享有债权是物权交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。正是基于物权与债权上述情况下的融合，就出现了同一标的物上既有物权又有债权的情况。既然实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别事实上占有，对不同法益主体的事实上的占有就均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害物权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪。（张明楷：《领取无正当原因亏款的行为的行为性质》）因此，就存款而言，其由存款人享有存款债权，由银行就现金享有物权，物权和债权所指向的对象虽然具有某种实质上的同一性，但是两种权利分别为不同法益主体享有，犯罪的实质是对法益的侵害，既然如此，若要完整周延地完成行为定性，则应当分别分析不返还存款债权以及向银行领取现金的行为的性质。

综上所述，存款具有不同的含义，分别是存款债权以及存款债权所指向的现金，向银行领取非源自本人的存款的行为具有双重属性，基于法益主体的不同（以及其他更为细致的原因），应当分别进行讨论。

（二）行为定性
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

1.是否构成信用卡诈骗罪

就案情而言，若要构成信用卡诈骗罪，也仅需要讨论“冒用他人信用卡”这一种类型。如上所述，冒用他人信用卡要求行为主体必须是非法持卡人，这样才契合信用卡诈骗罪的本质。而无论是案一还是案二，行为人都是合法持卡人，因而都不构成信用卡诈骗罪。

2.不返还存款债权的行为定性

若要对不返还存款债权的行为进行定性，则需要讨论存款债权的占有状态若认为行为人占有了存款债权，行为人的行为充其量认定为是侵占罪，若否定行为人对存款债权的占有，则行为人的行为可能构成盗窃罪或者诈骗罪。

首先，应当进一步理解为何要讨论存款债权的占有状态问题。这是因为，盗窃等取得罪中被害人的占有是一种事实上的支配，被害人是否占有财物是区分盗窃罪与侵占罪的关键。若肯定被害人占有财物（否定行为人的占有），则行为人成立盗窃罪等取得罪而不可能成立侵占罪，若否定被害人占有财物（肯定行为人的占有），则行为人可能成立侵占罪。

就此，应当具体分析存款债权的占有状态。对此，应当区分存款债权的占有和存款的占有。对此，张明楷教授认为：在我国，财产性利益也属于侵占的对象。收款人领取无正当原因的汇款时，收款人只是在事实上占有了存款债权，而没有占有银行现金；由于收款人对存款债权的事实上的占有属于不当得利，应当返还，所以不能承认收款人具有取款的正当权利，其不返还存款债权的行为本身成立侵占罪。至于其向银行领取现金的行为，则需要再行讨论。

因而，可以得出以下结论：

在案一中，行为人取得对存款债权的占有是基于被害人因他人实施的诈骗行为而进行了汇款，显而易见的是，这不是正当原因。那么行为人对于存款债权的事实上的占有属于不当得利，应当返还给在此之前他人所实施的诈骗罪的被害人。行为人不返还存款债权的行为成立侵占罪。

在案二中，行为人取得对存款债权的占有是基于他人的委托，可以说他取得的对存款的占有本身基于委托关系而具备正当原因，不属于不当得利。但是，其拒不返还存款债权的行为侵害了被害人对存款债权的所有权，破坏了委托信任关系，属于“将自己代为保管的他人之物据为己有”，构成侵占罪。（需要提醒，结论虽相同，但原因不同）

3. 向银行领取现金的行为定性：

如前所述，应当分别分析不返还存款债权和向银行领取现金的行为的性质，因为行为对象虽然具有实质上的同一性，但是鉴于其上附着着不同法益主体的权利，因此，分别分析是必要的。

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的财物的行为。其行为结构为：行为人实施欺骗行为 — 对方陷入错误认识 — 对方基于错误认识处分财物 — 行为人取得财物 — 被害人遭受财产损失。下面案一和案二中的行为人的取款行为进行分析：

就案一而言，根据相关规定，如果金融机构发现不法分子利用银行账户，就会终止该账户所有业务，并向侦查机关报案。

中国人民银行出台的《关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》规定：“凡是发生电信网络信心违法犯罪案件的，应当例查银行，支付机构的责任落实情况。银行和支付机构违反相关制度以及本通知规定的，应当按照有关规定进行处罚。”

这充分说明，如果银行职员知道持卡人储蓄卡内的资金属于不法所得，就绝对不可能向持卡人支付现金。反之，持卡人只有隐瞒真相才能从银行柜台取款。（张明楷：《领取无正当原因亏款的行为的行为性质》）这足以说明，案一中的行为人对银行职员实施了欺骗轻微，银行职员基于错误认识处分存款债权所指向的现金并遭受财产损失，因而行为人的行为符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。

就案二而言，行为人基于委托关系而保管并占有存款债权，其作为持卡人与银行之间具有合法的债权债务关系，可以说其占有存款债权具有正当原因，其而取得银行现金也不能被认定是无正当原因。就法律关系而言，行为人并没有实施欺骗行为，而银行就算知情（知晓案情背景）也可以将现金处分给行为人。因而，行为人的取款行为不构成诈骗罪，当然也不构成盗窃罪。这与案一不同，在案一中，行为人若不隐瞒真相，银行是不会处分现金的，银行对于无正当原因的现金负有止付义务。

（三）针对提问者思路的回应

两处没有采取不同的学说，是否是合法持卡人在此处大约只影响信用卡诈骗罪的认定，并不影响诈骗罪的认定。如上所述，是否成立诈骗罪所锚定的行为是向银行工作人员领取现金的行为，行为对象是银行现金，不是存款债权，与是否是合法持卡人也无关。案一和案二之所以得出不同的结论，是因为行为人的行为性质本身就不同。

师弟/师妹是从行为人是否具有取款权利的角度来思考行为人的行为是否构成诈骗罪的，这的确是一种可能性，因为行为人如果有权领取银行现金，那么其行为要么认定为无罪，充其量认定为侵占。对于该问题存在着争议，张明楷教授认为至少案一的行为人是没有取款的权利的。但是笔者认为不如从行为本身的特征和性质入手，首先分析行为结构，而后分析行为是否符合诈骗罪的构成要件。是否有权利取款是抽象的有很大的遐想和讨论空间，分析行为本身更具体也更好理解。

二、体系定位
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

刑法分则 — 侵犯财产罪 — 侵占罪与诈骗罪。

三、学习方法
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

遇到疑难复杂的问题，尤其是讲义没有给出具体的分析过程时，首先应当联系不同的章节进行体系性的思考。比如说非法拘禁罪、刑讯逼供罪、绑架罪的处罚规定都存在特殊之处（结合犯、法律拟制、加重犯等），那么就影响联系起来进行分析，根据逻辑总结出规定，从而得出结论。若仍存有怀疑，如果这个问题值得弄明白（以初试所要求的水平为标准），那么可以去翻看教材，甚至是论文（笔者不太建议去阅读论文，太费时间）。如果消耗一定量的时间（注意适度问题）仍不明白，直接来问就好，让师兄师姐来解答。一方面注意培养思考能力，一方面也要好好利用资源，不要消耗过多的时间纠结一个问题，这样不值得。

四、问题点评
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

师弟/师妹提出的这个问题具体且案例化，虽然不属于经典的考点，但也不属于偏点怪点，是值得弄明白的。师弟/师妹将不同案例联系起来思考反映出师弟/师妹认真的学习态度和一定的体系思维能力，希望能够继续保持，多理解多记忆基础知识，在此基础上进行深入思考。

2023年5月4日

知行法学刑法小组