强行规定是否属于《民法典》第153条第1款的规定射程内丨民法问答
强行规定是否得归入《民法典》第153条第1款的范围内取决于未规定效果的强行规定是否符合《民法典》第153条第1款的解释特征，而非进行完全抽象的判断。《合同编通则解释意见稿》第17条第2款的列举过于绝对，但在具体适用中的多数情况应当不会产生太大问题。《民法典》第502条第2款的规定由于自身确定了规范效果，因此本就不应适用《民法典》第153条第1款解释其效力，不属该款效力范围之内。
问题
【定位】：考研公开课28与29-违反强制性规定的法律行为效力：关于识别《民法典》第153条第一款的对象
第十七条中违反强制性规定导致合同无效的情形中，第四款是交易方式违反法律、行政法规应当采用公开竞价方式缔约等强制性规定。那么根据课程前述，导致无效的强制性规范不是要求采取特定行为模式的强制性规范，而是禁止采取特定行为模式的强制性规范，第四款（从字面上看是属于要求采取特定行为模式的规范）是否与此处冲突？（ps因为软件不能截图，我无法截取课程截图，所以打了一大段字）
解答
一、问题本身本问题的核心是：强行规定的效力为何？
本文拟从下述思路回答这一问题：1.论述强行规定的概念；2.论述《民法典》第153条第1款的规范意旨及适用方法；3.论述强行规定是否属于《民法典》第153条第1款的射程范围之内。
1.强行规定的概念
本文所称的强行规定，为禁止规定的对称，即为行为人设置积极作为义务的法律规范。但有必要说明的是，此种区分意义并不大，其原因在于，作为和不作为实际上是可以相互替换的两种状态，举例而言之，不能杀人的不作为义务要求在逻辑上完全可以替换成应当做杀人之外的事情的义务要求。以该同学所举例而言，应当采取公开竞价方式也可以被解读为不得采取公开竞价以外的方式。可见，强行规定与禁止规定实际上是人为划分的不准确概念，其意义有限。
2.《民法典》第153条第1款的规范意旨及适用方法
（1）《民法典》第153条第1款的规范意旨
《民法典》第153条第1款设定了意思自治的边界之一，即令法律行为无效的强制规定。因而需要解释的是何种强制规定得成为意思自治的边界，依照《宪法》第51条，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，学者们通常主张，能够限制基本权利的理由就是公共利益。这一观点被沿用到民法，学者们通常认为意思自治的边界就是公共利益。《民商事合同纠纷指导意见》第16条、《九民纪要》第40条以及正在征求意见中的《合同编司法解释》第17条实际上均采纳了此种观点，认为公共利益是设置边界的主要标准乃至于根本标准。
（2）《民法典》第153条第1款的适用方法
基于上述边界论，《民法典》第153条第1款实际上指出了何种法律行为的正当性不被承认进而其效力不被承认。因此其适用的最主要方法就是借助其规定识别基于公共利益的令法律行为无效的属于法律、行政法规的强制规定。从具象至抽象的判断而言，首先需判断规范的位阶是否属于法律、行政法规，其次需要判断其性质是否属于强制规定，再次需要判断其规范意旨是否在于维护公共利益，最次需要判断其意旨的实现是否需要令法律行为归于无效。
另外还需要说明的是，本条作为总则的一般性条款，其适用范围实际上仅限于更为具体的特别规范没有指明规范效果的情形，如果特别规范已经明确了其效果，则直接适用其规定，不待适用本条。
A、强制规定的识别
最高人民法院释义书提出了一种形式上的识别办法，该方法为：带有“必须”、“禁止”字样的规范，属于强制性规范；带有“应当”、“不得”字样的规范通常属于强制性规范，但也可能属于倡导规范、裁判规范和半强制规范。显然此种识别方法并不周延，在带有“不得”字样时该规范究竟属于强制规范还是任意规范难以理清，并且裁判规范与强制规范、任意规范并非同一区分标准下的概念，一个裁判规范也同时可以是强制规范或任意规范，同时兼有两种性质并不冲突。
更实质性的认定方法通常与规范目的或者规范所涉利益相关联，如果规范涉及的仅是合同关系当事人的私人利益，则法律规范通常为任意性规范，反之则通常为强制性规范。然而此种方法也不够周延，在后者，仅为“通常是任意规范”，意味着仍存例外，此时也需还应添上“疑强行从无”原则，即对法律行为法规范，尤其是合同法规范有疑义时，一律视作任意规范。
B、强制规定的效力位阶
根据《民法典》第153条第1款，强制规定的效力位阶限于全国人大及其常委会所制定之法律以及国务院制定之行政法规。但这并不意味着其他规范性文件没有机会成为意思自治的边界，实践中存在着借由第153条第2款的公序良俗之抽象概念引入其他规范性文件，形成意思自治边界的情形。
C、具备维护公共利益的规范意旨
前述判断尚且比较容易，不太可能出现争议，从此项开始，关于本条款适用之争议即逐渐浮现。随着司法实践的不断增多，《合同法解释（二）》引入的起源于我国台湾地区民法学理论的“效力性强制规定”与“管理性强制规定”弊端不断显露——个案中法官往往是先判断一个规定应当是有什么效果，再来射箭画靶地把规定归类入什么类型当中。因此最终识别标准回归到了对规范意旨的判断，然而此种作业实际上相当困难。
所谓“公共利益意旨”的判断通常考察规范意旨是否为保护或实现所谓社会一般道德观念（善良风俗）及国家社会的一般利益（公共秩序）
D、规定意旨的实现是否需要令法律行为归于无效
更简要地说，该项判断的重点在于，规定所禁止或强制的事项如果有效，是否会导致前述的规定意旨落空，并结合比例原则判断限制意思自治是否过度。
以杀人合同为例，如果杀人合同有效，即意味着在理论上仍然存在着诉请杀人的法律拘束力，并且杀人之后，受雇人可依该合同诉请对方给付价款，这显然没有达到禁止杀人行为，保护人格尊严与生命的目的，因此宜认定杀人合同无效。同样，以禁止无照行医为例，如果无照医生与他人签订医疗合同有效，则意味着该该无照医生得给病人诊治，完成诊治后还可据合同取材，禁止无照行医，保护生命健康的规定意旨就此落空。
相反，以劳动时长为例，非法加班并不影响加班时受雇人代表雇佣人执行的业务及交易的有效性，因为规范意旨在于保护受雇人的休息权，而与其执行的业务及交易有效性无关，业务及交易有效并不直接导致规范意旨落空。虽然禁止交易效力可能的确能够促进规范意旨的实现，然而这在实践中将导致大量的交易归于无效，并且考虑到对交易相对人施加审查交易对方是否存在违法加班的情形义务实在是过于繁重，不利于经济效率，因此采取行政处罚或劳动合同违约惩罚的措施更加合理，也同样能够达到效果。
上述为一般论，实际上司法实践中有时还会做出根据具体案情的个别判断，从而实际上令强制性规定的性质完全取决于案情是否有害于公序良俗，一定程度上架空了强制性规定的存在意义。譬如在下述土地出让规范适用中，如果经考察，最终招标、拍卖等公开竞价方式的中标者也极大可能为协议出让对象，则一律认定协议出让无效将浪费大量资源，不利于经济效率，此时认定协议有效可能更好。
3.强行规定是否属于《民法典》第153条第1款的规定射程内
此问题实际上无法泛泛而谈，如前所述，《民法典》第153条第1款的适用作业实际上要根据规范的具体意旨以及实现方式来判断，完全抽象地判断是没有意义的。
（1）强行规定属于《民法典》第153条第1款的规定射程范围内的情形
具体到《合同编通则解释意见稿》第17条第2款第4项的规定，作为其适用对象外延的规定如《民法典》第347条第2款：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”，在规范位阶方面，该项规定属于法律；在规范性质方面，该项规定属于强制性规定；在规范意旨方面，该项规定的意旨主要是为了保障建设用地使用权设立的公开、公平和公正，提高土地利用效率，防止国有土地资源流失和低价转让，为维护国家利益和公共利益不可或缺；在规范意旨实现方式方面，可以想见，如果违反该项规范不令土地出让交易无效，则会导致极低价格出让土地、贱卖国有资源的合同被承认其效力，使得国有资产容易流失，严重损害公共利益，该规范目的落空，因此该项规定当然落入《民法典》第153条第1款的规定射程范围之内，违反此规定的法律行为应当归于无效。
另外，如《民法典》第634条规定出卖人需待买受人支付价款不到五分之一且经催告仍不履行时解除合同，为强行规定，其规范意旨在于保护买受人利益，避免轻微违约即遭受解除，负损害赔偿责任，若该条不令法律行为相应部分归于无效，则其规范意旨落空。因而《买卖合同司法解释》第27条第2款便规定当事人约定排除该条的，无效。
（2）强行规定不属于《民法典》第153条第1款的规定射程范围内的情形
而对于《民法典》第502条第2款，该款已特别示明存在报批为生效条件的合同的效力状态为合同效力受到影响（具体受到何种影响，应参照该具体规范确定），但报批等义务条款以及相关条款的效力仍有效，并且据此可请求违约责任，因此本条本身便不在《民法典》第153条第1款的适用范围内，无待检验其是否符合《民法典》第153条第1款之规定。
事实上，可视如《矿产资源法》第6条第1款第2项等强制规定为合同内容的组成部分，从而将报批义务容纳进合同义务当中，视作法定的合同义务，从而使得报批义务能够影响合同其余部分的生效与否，也使得报批义务能够视作一种合同义务而引发违约责任。不过目前我国通说并未采取此种解释方法，而是将报批视作合同外的合同效力控制条件，并且将未报批的合同效力状态界定为“未生效”，并额外地规定报批义务条款部分生效并可引发违约责任。
上述一段说明只是在列举第502条第2款的解释路径，其解释结果实际上没有差别，解释区别仅在于理论认识状况有差别。之所以解释结果没有差别，是价值上进行利益衡量的结果：一律将报批义务视作合同外部的效力控制条件，将会导致当事人仅能请求缔约过失的损害赔偿或基于《民法典》第157条的损害赔偿，通常来说该损害赔偿范围仅限于信赖利益损害赔偿，赔偿额较小，不利于抑制违约和保护具有合理信赖的当事人。而若将报批义务视作有效的合同义务，则可令当事人请求继续履行报批义务，也可依此请求履行利益损害赔偿，对具有合理信赖的当事人保护更佳。
4.总结
强行规定是否得归入《民法典》第153条第1款的范围内取决于未规定效果的强行规定是否符合《民法典》第153条第1款的解释特征，而非进行完全抽象的判断。《合同编通则解释意见稿》第17条第2款的列举过于绝对，但在具体适用中的多数情况应当不会产生太大问题。《民法典》第502条第2款的规定由于自身确定了规范效果，因此本就不应适用《民法典》第153条第1款解释其效力，不属该款效力范围之内。
民法总论——法律行为——法律行为的效力——强制规范与法律行为
本问题的产生乃因为课程内容的疏忽及矛盾，该同学能指出此点，值得表扬。实际上，在公开课第28课所示课件中已经写明需要考虑比例原则，是否有必要将批准手续认定为对合同效力产生影响的事由。
单纯就本问题而言，有两个学习方法可以指出：第一是宜结合法律之基本原则以及法律规范位阶间的关联理解规范意旨。在本问题当中，以强制法规范限制人之约定自治自由基于《宪法》的规定，须有正当性依据，而正当性依据即在于《宪法》第51条。因而《民法典》第153条第1款所指的令法律行为无效的强制规定应属为公共利益且令法律行为无效符合比例原则前提之下的强制规定，不满足此种规定的强制规定，不得令法律行为无效。本问题的答案核心也在于此。第二是宜明确法律规范的适用规则，所谓特别法优于一般法，因此当法规范明文规定其效果而为完全规范之时，一般性规范实际上没有适用余地。就本问题而言，《民法典》第153条第1款的意义在于指示特定强制规范的法律效果，仅在强制规范效果不明时发挥作用。然而《民法典》第502条第2款与相关审批要求规范实际上形成了完全规范，适用条件、行为模式及法律后果均相当明确，因此并无适用《民法典》第153条第1款以判断其法律效果的必要。
该同学学习认真仔细，提出了有价值有意义的问题，值得表扬。
2023年7月9日
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