如何理解平等权案件的审查框架——差别对待能否被正当化丨宪法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言

本问题质量较高，提问者不仅就重点知识进行了提问，且自己能够结合比例原则进行一定的深入思考，值得表扬。但如果能够再进一步思考则更佳。例如，目的是否正当的判断标准为何，是否可以结合我国宪法关于平等权的规范体系，即差别对待的目的是否被宪法所容许？另外，基于本文内容可以看出，差别对待的手段与目的之间的关系比较复杂，需要结合具体案例进行分析，不能简单归纳成“不能损害别人利益或者损害最小”。

问题

平等权案件的审查框架中差别对待能否被正当化应该从哪些方面分析？是否可以把比例原则运用其中？即差别对待要有正当的目的，采取的手段应该能达到实质公平的目的，但是这种差别对待也不能损害别人的利益或者损害最小？

解答

一、问题本身
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

简要回答本问题：差别对待能否被正当化，实质上是判断此种差别是否具有合理性，在判断时可以运用比例原则，但相对于判断“损害别人的利益或者损害最小”，应该是判断“差别对待的目的正当，且差别对待的手段与目的合乎比例”，另外还要判断“目的与手段是否存在关联性”。

（一）平等权审查框架概述【拓展】

不同于其他基本权利的审查框架，平等权的审查框架较为独特，这是因为其在性质和结构上具有特殊性。平等是在对两个对象的比较关系中提出的，因而平等权实难谓有一个特定的保护范围，其关注点就在于是否存在对两个相同事物的差别对待，如存在差别对待，需要再审查此种差别对待能否在宪法上被正当化（参见讲义p185）。

美国宪法中的“平等保护”条款，指第14条宪法修正案中“任何一州，都不得制定或实施拒绝给予其管辖下的任何人以平等保护的法律”的规定。运用“平等保护”条款对立法进行司法审查，首先要涉及的问题是法律的分类是否合理。所谓“合理分类”，是指相对于法律目标而言，一项法律必须能将法律目标方面处境相同的所有的人都包括在内。法律的目标或者是排除公共危害，或者是取得某种积极的公益效应。在某项州法律被指控为违反“平等保护”条款时，根据对法律分类的合理性要求，美国联邦最高法院采取了三种不同的审查标准，即合理性标准、“中级”检验标准、严格检验标准，这三种标准的严格程度与适用各有不同。

过去我国对宪法上平等权的研究多集中于对美国法的介绍，反而较少涉及跟我国《宪法》第33 条第 2 款表述接近的德国法，《德国基本法》第3条第1款规定，法律面前人人平等（Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich）。这与我国《宪法》第33条第2款的表述非常类似，故以下笔者仅就德国宪法上平等权案件的分析框架作一番梳理。德国宪法上平等权案件的分析步骤通常分为两步，第一步分析“是否存在差别对待”，这是事实判断，没有太大的争议。第二步分析“上述差别对待能否在宪法上予以正当化”，这是价值判断，存在所谓恣意禁止的旧公式与比例原则的新公式之间的选择。恣意禁止的公式最早于 1951年由时任联邦宪法法院法官雷柏赫兹提出。它的内涵是：“如果对于立法的不同或相同对待找不到一个理性的、基于事物本质的或者无论何种实质上合理的理由，那么就可以说该规定是恣意的，也就违反了平等。”这里的恣意不是主观意义上的有过错，而是客观意义上的。亦即并非立法者的错误意愿导致了违宪，而是客观上在立法的规定与它想要达成的立法目的间存在一个现实的、明显的不均衡关系。旧公式的问题除了标准模糊外，更主要的问题在于，恣意禁止的审查比较宽松，只有明显的不公平才构成恣意，如果在平等权上适用比较宽松的审查基准的话，反而会不利于公民其他基本权利的保障。鉴于此，自20世纪80年代起，德国联邦宪法法院开始考虑采用新的审查公式。该公式被表述为：当国家对一个群体进行了不同于其他群体的对待时，如果这两个群体间不存在特征和权重上的不同足以正当化这种不同对待，那么，平等权即被侵犯。由于该公式中存在一个不同与不同对待之间的权衡，所以被认为是采用了比例原则。

本问题首先涉及能否将比例原则引入平等权的审查框架中，学界存在争论（具体可见笔者参引2中“一、我国学者有关宪法上平等权及其判断标准的讨论”）。本文采赞同说（林来梵老师、王锴老师观点），笔者也会在下文结合教材内容（学界传统观点）给出自己的理由。若同学们阅读上述拓展内容及来源感到吃力，则可仅掌握下文内容。

（二）差别对待是否存在

平等权审查框架的第一步为审查“差别对待是否存在”，具言之，如对两个对象不存在差别对待，则实质上体现出国家平等地对待了案涉对象，符合平等权的内涵，自然不需要进行第二阶段的审查。如对两个对象存在差别对待，则需要再对此种差别对待进行审查，重点在于审查其是否属于“合理差别”。

（三）差别对待能否被正当化

黄皮书认为，从一般意义上讲，判断差别正当性的基本原则是：是否符合作为宪法核心价值的人的尊严原则；确定差别措施的目的是否符合公共利益；采取的手段与目的之间是否有合理的联系等。有学者认为，平等与不歧视原则是人权法的核心，消除各种缺乏合理性的歧视现象是实现平等价值的重要方面。社会生活中的不平等现象并不都是歧视。一般意义上，构成歧视应满足如下条件：一是存在区别待遇，二是此种区别具有不良的效果；三是该区别的理由是被禁止的（参见黄皮书p200）。笔者认为，上述条件实际上是判断某种差别对待是否构成“歧视”，换言之，即判断某种差别对待是否属于不合理差别。但上述条件较为模糊，例如何为“不良”？这是一种规范标准吗？而何为“被禁止”？可否被理解为“被宪法明文禁止”？

蓝皮书认为，所谓法律面前一律平等，既包含了形式上的平等，又包含了实质上的平等。形式上的平等旨在反对不合理的差别，而实质上的平等则必然承认合理的差别。这两个方面构成了一种相辅相成、互为一体的关系。不合理的差别指的是没有合理依据的差别，其中主要包括根据民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等理由所采取的法律上的差别或歧视方式。我国现行《宪法》第34条有关选举权平等规定中所列举的那些禁止事项，均属于这种不合理的差别。然而，现实中人与人之间客观地存在许多差别，如果在法律上完全无视这些差别而加以机械地均一化，则反而是不合理的和非现实的。为此，实质上的平等原则在一定方面和程度上允许合理的差别。合理的差别指的是根据实质上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别。其大概有以下几种具体类型。（1）由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面的合理差别。例如，根据我国现行《宪法》第34条的规定，年满18周岁的公民才拥有选举权和被选举权，即属于这种类型的差别。（2）依据人的生理差异所采取的合理差别。如我国《宪法》第48条规定的男女平等以及现实中由于妇女生理上的特殊情况而对妇女予以的在劳动中的特殊照顾和保护（如生理休假等），均属于这种类型。（3）依据民族的差异所采取的合理差别。如各种法律所规定的对少数民族在政治、经济、文化等领域施行优惠措施，其中包括选举法所规定的汉族与其他各少数民族在各级人大选举中各代表所代表的人口基数的不同比例，就属于这种类型。（4）依据经济上的能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的轻重的合理差别。如我国《个人所得税法》第3条规定实行超额累进税率方法，在一定程度上加重了获得高收入的公民的纳税义务，就属于这种类型。（5）对从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。其中主要指对国家公务人员或公众人物的隐私权以及名誉权的某种合理程度上的限制。如根据法律规定，一定级别或岗位上的国家公务人员必须定期公开其财产状况，这就既是对其义务的加重，又是对其个人隐私权的一种合理限制，而普通市民则不在此列。又如，根据我国宪法和法律的规定，国家工作人员必须接受公民的监督、批评和建议，这就在法理上要求，除非面对那种蓄意的诬告、陷害，国家工作人员不能轻易地以侵犯个人名誉权为由在法律上进行对抗。当然，合理的差别除需要合理的依据之外，还必须限定于合理的限度之内。在宪法学上，一般来说，没有合理依据的差别即属于不合理的差别，而超过合理限度的差别，亦可能构成平等权的原则所不能容许的不平等形态（参见蓝皮书p164-165）。笔者认为，蓝皮书给出了“合理差别”的内涵，即此种差别具有合理依据，且此种差别在程度上是合理的。并且，蓝皮书举出了五类合理依据以及若干不合理依据，对于我们判断合理差别有一定的参照意义。但蓝皮书未具体阐明何谓合理的程度，以及未给出判断合理程度的具体步骤。但我们可以透过上述论述在一定程度窥见“合理差别”与形式上的平等与实质上的平等的内在联系（即前者反对不合理差别，后者支持合理差别），由于教材实际对于平等权原理着墨不多，因此，笔者在下文将结合林来梵老师所著《宪法学讲义》（第三版）来具体阐释形式上的平等与实质上的平等之内涵、两者关系、合理差别和不合理差别之内涵及判断方式。

形式上的平等是近代宪法所确立的一种平等原理。这个原理又被称为机会平等或机会均等，它指的是：每个人作为人，即作为抽象意义上的人，都是平等的，都应该获得平等的机会。值得注意的是，在这里，平等的人不是具体的人，因为一旦人被具体化了，那就肯定是有差别的。因为如前所述，人与人之间存在许多不同点，具体的人有诸多先天性的差异，甚至也存在很多后天性的差异，因此，在事实上，人必然是不平等的。他比你聪明，个子比你高，长得比你漂亮，家庭背景还比你优越，同样是追求人生的幸福，就人生的平台而言，你和他是平等的吗？很难说是平等的。但是，在宪法上，处于形式上的平等地位的人是指抽象意义上的人，也就是把人的具体的个性全部舍弃掉，只保留了他作为人的这一属性。只要你是人，那么在法上都是平等的，都受到同等对待。这就是形式意义上的平等（林老师书中举了突尼克摄影师拍的大规模群裸照片，来说明舍弃人的身份、地位、相貌、体型、身材、性格特征等先天性和后天性特点所得出的抽象的人这一概念，参见《宪法学讲义》p379-380）。

但这种形式意义上的平等还是具有局限性的，如果不问个人差异，一味统一平等对待，那么越是如此，越是有利于现实中具有强势特征的人，而不利于社会上的弱势群体，或因为出身等情形，被迫处于弱势地位上的人，久而久之，反而进一步导致现实上的不平等，比如贫富悬殊。有鉴于此，从世界范围的宪法发展情况来看，大致是到了现代社会之后，一种新的原理就随之出现了，这就是“实质上的平等”。也就是说，实质上的平等其实是现代宪法所确立的一个平等原理，它指的是根据不同主体不同的属性，分别采取不同的方式，对各个主体的人格发展所必需的前提条件进行实质意义上的平等保护。为此，它又称为条件平等，以区别于前面所说的“机会平等”。但是大家请注意，这种实质意义上的平等，绝不等于“结果平等”。如果是结果的平等，那就等于平均主义了。这样，运用实质上的平等原理，就需要对人群进行分类，在美国叫做classification，这样，就能做到“相同的人相同对待，不同的人不同对待”。但这又涉及一个规范原理，也就是“合理分类理论”。它指的是：法律或政策可以对不同主体进行合理分类，以便合理地区别对待；而如果这种分类措施（或法律）的目的是正当的，而且分类措施也是实现这一目的所必需的，那么，这种分类就是合理的，即使形成一些差异，也可以认为是符合平等原则的。这里大家可以注意，其中包括两个要件。首先，分类的目的必须是合理的；其次，分类的手段也是实现分类的目的所必需的。而这种分类是否合理，则是可以审查的；如果不合理的话，那么基于该种分类所产生的差别对待措施，甚至法律，便是不符合宪法上的平等原则的。

形式上的平等是近代宪法所确立的原理，而它出现了问题之后，现代宪法就确立了实质上的平等原理。这样听起来，好像是后者取代了前者。其实不然！实质上的平等原理只是一种对形式上的平等原理进行修正和补充的原理，而不存在替代关系。也就是说，现代宪法所确立的实质上的平等原理，并没有推翻或者代替形式意义上的平等原理！它们共同在现代宪法下运行，只不过运用在不同的领域里。其中，形式上的平等原理仍然适用于对人身自由、精神自由、人格尊严乃至政治权利等宪法权利的保障。而实质意义上的平等则主要适用于以下两种情形：第一，在权利主体上，男女平等、种族平等和民族平等的实现，就是实质上的平等所期待的客观结果；第二，在权利内容上，主要适用于对经济自由、社会权的保障领域，目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在所期待的那种主体之间的对等关系。也就是说，在市民社会发展到一定程度的时候，社会往往会出现严重的贫富悬殊现象，如果严重到传统民法解决不了问题的时候，在此情况下，宪法就有必要出场，通过在一定领域实行实质上的平等，重新恢复近代市民社会所期待的人与人之间的相对平等地位。这就是实质意义上的平等的由来（详见《宪法学讲义》p381-383）。

我们所讲的宪法上的平等，无论是“平等保护”，还是法律上一律平等，或者法律面前一律平等，都并不是宽泛无边的，都具有特定的含义，其所反对的就是不合理的差别，而并不反对“合理差别”。“不合理差别”是大陆法系宪法学上的说法，相当于美国所称的“歧视”，指的就是没有合理依据或超出合理差别程度的差别。差别肯定是根据某些标准设定出来的措施，如果作出差别对待的标准是不合理的，那差别本身就是不合理的！而这些作出差别对待的不合理的标准，在宪法学上，就叫作禁止性差别事由，也就是被禁止了的那些差别依据。一般来说，对于这种不合理的差别依据，各国宪法都会加以列举，我国宪法也作出了列举（此处林老师观点与蓝皮书一致，依照我国宪法第34条内容掌握即可）。什么是合理的差别呢？它指的就是具有合理依据及合理程度的差别。判断某种依据是否是合理性的标准，主要可以看这种依据是否属于“禁止性差别事由”。如果不属于，那么一般来说此种差别就是合理的。合理程度也有标准，即差别程度是否超出了目的之所必要。如果超出了合理差异的程度界限，那就会构成逆反差别。比如说在美国，实质上的平等原理倾向于保护黑人，但是这个保护不能超过一定的限度，不能对黑人保护得太离谱了，以致已经构成对白人种族的歧视，这就是逆反差别。

合理差别具有合理依据，这些合理依据我们也可以进行类型化归纳。首先，形式上的平等所承认的合理差别，其主要依据是什么呢？主要是能力、德行和业绩。我们禁止依据民族、种族、性别等进行差别的对待，但是任何国家一般都不禁止根据能力、德行和业绩对人进行差别对待。也就是说，能力、德行、业绩不被列为禁止性差别事由。实质上的平等所承认的合理差别，其类型更多，而且也更为复杂（此处林老师观点与蓝皮书一致，依照蓝皮书中列举的五项合理差别依据掌握即可）。（详见《宪法学讲义》p385-387）

关于什么是合理差别，什么是不合理差别，法学上有个判断技术。这个技术当然是在规范意义上讲的。怎么判断呢？首先要看是否存在差别对待措施，即某一项立法或者是某一种行政措施是否存在差别对待，比如是否存在一种对人的分类。男性60岁退休，女性55岁退休，这就存在了分类，并存在了一种差别对待。存在差别对待之后，我们就要审查第二点，那就是看这个差别对待是否合理。如何判断差别对待是否合理呢？我们又有一个套路。一般而言，是这样一个顺序：第一要判断目的是否合理。目的合理指的是基于宪法所容许的目的，而不是基于禁止性差别事由；如果是基于禁止性差别事由，比如说基于性别，那还要求这种差别对待不是对弱者的一方不利。如果是对弱者一方不利，那么就构成了不合理的差别。第二要判断手段是否合理，包括手段要符合比例原则，程度不过当，不会用高射炮打蚊子，不会太离谱。即所运用的手段要与其所要实现的目的合乎比例。第三要判断目的与手段之间是否存在内在的关联性。有的存在比较松散的关联性，有的时候关联性比较紧密，这种关联性的程度是否符合合理差别的要求，则要看具体案件。在美国，存在三个层次的合宪性审查基准来审查目的与手段之间是否存在内在的关联性：最严格的标准、中度的标准和较为宽松的标准。这是研究生阶段要学习的内容，这里先按下不表（参见《宪法学讲义》p388）。

综上所述，形式上的平等旨在反对不合理的差别，而实质上的平等则必然承认合理的差别。这两个方面构成了一种相辅相成、互为一体的关系，而非后者取代前者的冲突关系。至于不合理差别与合理差别，存在两种不同的识别思路：一是通过禁止性差别事由/合理依据、逆反差别/合理程度去判断，此种判断方式要结合宪法规定，对“依据”部分进行类型化归纳，对“程度”部分要结合具体事例判断差别程度是否超出目的之所必要。二是通过林老师书中所介绍的“法学上的判断技术”，此种判断方式相对来说更为抽象。同学们可以结合上述内容展示来自行选择，笔者在文前的简要回答是采用了第二种思路。

二、体系定位
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

公民的基本权利和义务——平等权——平等权的适用、效力和限制——平等权案件审查的两阶框架（讲义p185）

三、学习方法
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

本问题涉及如何理解平等权审查框架中的“合理差别”，同样也涉及对于形式上的平等与实质上的平等的理解，属于重点内容，对此问题的深入思考极有必要。首先需要明确平等权审查框架的特殊性实质上在于其定位与地位的特殊性，其次需要结合平等权原理去学习为何宪法既要反对不合理差别，又要承认合理差别，这才能帮助我们进一步理解平等权审查框架的合理性。最后则是结合合理差别与不合理差别的内涵，去建构判断两者的方式方法。在本文中为了限定同学们学习的边界，仅提供了两种判断方式，同学们可以结合内容来源，自行思考并加以选用。若需要进一步锻炼自己运用此种审查框架的能力，则可选用黄皮书案例或者查阅林来梵老师《宪法学讲义》中举出的案例进行分析。

另外，本文也参照王锴老师《比例原则在宪法平等权分析中的运用》一文，对比较法上的平等权审查框架做了一个简要的介绍。如同学们对比例原则在平等权审查框架中的运用感兴趣，可以查阅此文以作拓展。

四、问题点评
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

2023年6月6日

知行法学宪法专业小组