可得利益的计算丨民法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言

该问题考察可能性较大，不仅是法考，还是考研的重点内容，征求意见稿对此尝试做出规定，对此立法动态应当掌握，作好案例甚至论述题的准备。就该提问而言，学员十分敏锐地发觉了该征求意见稿第65条可能存在的问题，也有自己的思考，值得鼓励。至于该规定，目前理论界争议不小，学员可以按照征求意见稿的内容进行掌握，待到司法解释正式颁布时关注立法动态和知行的推送更新补充相应的知识即可。

问题

可得利益难以证明的情况下

（1）法定损害赔偿的范围选择路径有两条嘛？

①赔偿信赖利益？（赔偿到合同尚未成立的状态，但是不得超出履行利益）

②赔偿违约方违约获得的利益？（合同编司法解释征求意见稿第65条，其适用有前提）

（2）可得利益无法证明的情况可以举几个例子吗？想不出来……

（3）选择不同的路径，当事人获得的赔偿相差很大，应该如何把握路径的选择？赔偿违约方因违约获得的利益和不得超过履行利益存在矛盾，超出完全损害赔偿的范围属于惩罚性赔偿吗？

【蓝皮p197页】

解答

一、问题答疑
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。（一）违约损害赔偿的范围

1.违约损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益（讲义第388页）。

有关违约损害赔偿的范围的类别存在诸多分类，学员按照通说观点掌握即可。人大法工委编写的释义书指出：“按照完全赔偿原则，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括对实际损失和可得利益的赔偿。”

实际损失，即所受损害，是指因违约而导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又被称为积极损失。较之可得利益，实际损失一般比较容易确定。实际损失包括：(1)信赖利益的损失，包括费用的支出、丧失其他交易机会的损失以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。(2)固有利益的损失，这体现在债务人违反保护义务的情形中，例如债务人交付了病鸡，导致债权人现有养鸡场的鸡也生病。此时，债务人不仅应当赔偿债权人费用的支出，还应当赔偿债权人现有的鸡生病造成的损失。（蓝皮书第189页）

可得利益是合同履行后债权人所能获得的纯利润，也称履行利益。可得利益也可能与信赖利益中的丧失其他交易机会的损失存在重合。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

蓝皮书指出，在违约赔偿中，由于证明可得利益的困难性，债权人可以选择请求债务人赔偿信赖利益。但是，信赖利益的赔偿一般不得大于履行利益，因为，如果信赖利益大于可得利益，表明债权人订立的合同是负收益的，如果债务人按照约定履行了合同，反而会给债权人造成更大的损失，此时允许债权人请求赔偿大于可得利益的信赖利益，无异于债权人将自己的亏损转嫁给债务人。但是，对于固有利益的赔偿可以大于可得利益。（蓝皮书第189页）

学员疑惑的内容是可得利益无法证明的情形，实际上，可得利益通常都会难确定，最高人民法院指出，可得利益受原料、技术、人力、市场销售、交易本身等众多因素影响，具有不确定性，比如极其依赖审计报告等情形。在合同未履行而尝试确定履行后可以获得的利益，不如说不确定性贯穿其始终，难以确定也是常有的，比如合同义务不适合替代履行，合同标的物价格合同履行地存在不同交易价格等等。此种方式的优点在于虽然可得利益本身是极难计算的，且信赖利益中交易机会的损失也是极难确定的，但整体而言具备一定的确定性。此外，信赖利益的数额通常小于可得利益（如前所述），但不会过分的偏差，原因在于信赖利益包含了交易机会的损失。

但是，可得利益的计算，《民法典合同编通则解释》（征求意见稿）第63、64、65条规定了相应的计算方法。上述蓝皮书以信赖利益代替可得利益计算的方法应当予以舍弃，而采征求意见稿的做法。

（二）可得利益的计算

（在知行民法讲义第389页基础上略作扩充）

学员疑问的内容有关可得利益的计算，然而讲义第389页对此有详细的说明。

1.可得利益的赔偿

对于可得利益的赔偿如何确定，《征求意见稿》第63条明确了替代交易进行赔偿的规则。英美法系中替代价格规则作为更加精细的规则，得以广泛运用。

首先，第1款明确了如赔偿合同履行后可以获得利益，需要扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等履约成本。

该款十分重要，因为违约责任的正当性源于合同拘束力。“如果说合同体现了当事人重新分配资源的期望和规划，那么违约责任则是在一方违约时，通过法律强制向对方分配其按照合同本应获得的资源。这体现的是矫正正义的要求。”违约损害赔偿应赔偿至合同正常履行后对方当事人所处的利益状态，从而促使当事人严格履行合同。由于该履约成本是为了获得该履行利益必须要付出的成本，假想合同正常履行后当事人所处的利益状态中，该履行成本则必须予以扣除。

其次，第2款规定，非违约方解除合同后进行替代交易，可以主张按照替代交易价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益，但是违约方有证据证明替代交易价格偏离市场价格，可以主张按照违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益，但是非违约方能够证明不进行替代交易将导致损失扩大的除外；

最后，第3款规定，非违约方没有实施替代交易的，可以主张按照违约行为发生时的合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。对于这一规则，似乎应当认为给予非违约方选择按照替代交易价格或者违约行为发生时合同履行地的市场价格与合同约定价格的差额确定合同履行后可以获得的利益，因为非违约方可能通过自己的努力获得更低的替代交易价格，如按此价格和约定价格的差额赔偿合同可得利益，对于非违约方来说难以促成其努力订立较低的替代交易价格。

2.长期性合同中可得利益的赔偿

长期性合同中可得利益的赔偿较为特殊（征求意见稿）第64条对此进行了规定，需要注意非违约方不可直接请求对方承担合同解除后与剩余履行期限相应的租金、价款或者报酬等，需要参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因此确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。简单来说，比如在租赁合同中，不需要赔偿所有期限的租金和费用，而只需要赔偿寻找到新的承租人之间的期限的租金和费用。

3.无法确定可得利益时的赔偿

按照（征求意见稿）第65条，如根据征求意见稿的第63条和第64条无法确定可得利益，违约方需要将违约获得利益确定为非违约方在合同厦行后可以获得的利益。获益归入权是在物权变动模式的基础上为防止合同双方背信进行的修正，在域外法都有所规定。（以上为讲义第389页）

而《民法典合同编通则解释》（征求意见稿）第65条明确说明了其适用的前提是“一物二卖”、“无法根据本解释第六十三条、第六十四条确定非违约方在合同履行后可以获得的利益的”。

学员认为这可能与完全赔偿原则存在矛盾，可能属于惩罚性赔偿。事实上的确如此，就法条的表述而言，惩罚意味明显，并且该规范内容不免疑义。首先，一物二卖违约方获利是其信息收集的结果，非违约方直接因此获利是否合理不免疑问。有学者指出，“本条所规定的违约方获利剥夺，在合同法理论上尚属于新兴课题，无论在我国民法理论及国际合同法理论上均无共识。此种对违约方获利的剥夺，逾越了违约损害赔偿旨在填补非违约方所受损失的大原则，不利于资源的有效运用，在经济效率和道德伦理上均存疑。违约方获得更大利益，往往是违约方自身努力或市场运气等因素使然，此种利益并不能一概归属于非违约方。本条亦欠缺审判实践上的基础。纵然在极个别案例中成为一种解决方案，也绝不足以成为一般性规则。”其次，即使在对惩罚性赔偿正当性质疑较少的美国，法院也对此慎用。其理由主要是“合同违约与侵权不同合同当事人违约时，违反的是基于双方合意创设的、自我施加的合同义务，通常不会涉及社会秩序；侵权行为人违反的则是社会行为的客观标准，可能有损社会秩序。违约损害赔偿的目的限于实现合同当事人的缔约意图，将受害人置于若没有违约行为本应有的地位，惩罚性赔偿将超出合同当事人的意图范围。而侵权损害赔偿可以被作为实现特定社会政策工具，在特定侵权情形适用惩罚性赔偿会产生积极社会效果。”“违约惩罚性赔偿的正当性几乎难以证成，在我国同样如此。民法典第179条第2款规定，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。这里的法律应限于狭义的法律，以严格控制惩罚性赔偿的适用范围。”在我国，违约惩罚性赔偿主要指消费者权益保护法第55条等特别情形。”

最后，个人还认为由当事人约定的违约金尚可会因为数额过高于损失而得以酌减，倘若可得利益的计算可以违约方获利为准，不仅与体系不相适应，也有越俎代庖之嫌。

问题在于我国缺乏系统的理论及确定的司法规则，可得利益本身又极不确定，在特定情形下以违约方获利为计算方法利于实务中大量违约损害赔偿数额问题的解决。对此，比较法上的已经长期适用的争议较小的规则可资借鉴（学员备考时对此不必过多了解）。比如德国法上的“差额说”和“交换说”，英美法中的“替代价格规则”、“机会成本规则”、“预算外开支规则”以及“减少价值规则”等，部分规则已被征求意见稿吸收，在可得利益难以计算时，上述规则是否有适用余地值得深思。学员备考过程中，应当关注立法动态，该条争议较大，立法者可能后续会将其删除。但是目前学员应当对此进行掌握，原因在于立法者若将其删除，该条仍可进行说理，倘若进行了删改，彼时关注知行法学公众号以及知行法学后续的资料进行理论更新即可。

二、体系定位
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

可得利益——违约损害赔偿——违约责任形式（讲义第388-389页；蓝皮书第189页）

三、学习方法
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

首先，有关违约损害赔偿的计算理论争议较大，存在诸多理论分类，但对于非违约方而言各种划分并不最为主要，这点按照通说观点掌握即可。重要的是对其实际的补偿。因此，需要把握违约损害赔偿的概念，计算赔偿数额计算可得利益时一定要扣除缔约成本，按照通说从实际损失和可得利益的路径进行计算时，重合的部分不可重复计算，比如信赖利益中丧失交易机会的损失就与可得利益存在重合。存在替代交易以及涉及长期性合同违约的可得利益的计算时，按照《合同编通则解释（征求意见稿）》的内容进行掌握即可。至于特定情形下可得利益无法计算的情形，学员先按照该征求意见稿进行学习，后续需要关注立法动态和知行推送。

四、问题点评
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

2023年6月2日

知行法学民法小组