如何理解宪法司法适用：2001年齐玉苓案“批复”及此后学术界的争鸣丨宪法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言

本问题体现出提问者能够主动通过典型事例来思考宪法问题，值得鼓励。但在思考过程中仍需注意下列问题：1.在提问时最好能够尝试自己寻找相应的论据并给出自己的结论。2.对于黄皮书列举出的事例，可以依照其提问来进行思考，而非过分发散。

问题

齐玉苓案件中，《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》这一司法解释最终被废止，那之后出现类似案件，司法机关可能会直接适用宪法规范来保障公民受教育权吗？（讲义P165中第三人效力理论在我国发展中的规范条件提到，“在基本权利冲突的情况下，司法机关依然有可能将宪法规范适用到私人争议中去”，所以第三人效力理论是建立在宪法司法化的基础之上的吗？换句话说，由于我国宪法司法化进程随着《批复》被废止而中断，所以第三人效力理论实际上暂时无法落实到实践中？还是说，内地法院也可以像香港一样，遇到需要进行宪法解释的案件，可以提请全人常进行宪法解释，再在该案件中，适用宪法作出判决？）

解答

一、问题本身
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

（一）基本权利效力在私人活动领域中的理论与实践基础

在传统的基本权利理论看来，基本权利效力主要适用于国家权力的活动领域，是以防御国家权力侵害为目的而提出的。因此，除约束国家权力外，基本权利在其他领域没有发生实际的、现实的效力。至于私人之间的相互关系主要依据私人自治原则来处理，如私人之间发生一方限制另一方基本权利的现象时，人们只是判断这种限制是否基于双方的合意，是否存在合意似乎成为限制是否合理的基本依据。按照这种传统的思维方式，人们实际上排除了基本权利在私人之间产生效力的可能性，把这种效力仅仅限定在所谓的“公法”领域。但随着社会生活的发展与变化，否定基本权利在私人之间效力的理论遇到了实践的挑战，学者们在宪法变迁与宪法现实的关系中逐步确立了基本权利第三者效力的理论体系。基本权利效力在社会生活所有领域（包括私人领域）中的适用反映了基本权利观念的变更、国家权力社会化、人权保障的多样化、宪法裁判制度的建立、社会关系综合化等客观要求（参见黄皮书p173-174）。

从各国的实践来看，有关私人之间效力的理论首先是在判例中形成并在判例的分析中提炼出相关的理论规则，如在德国最初的判例是1957年联邦劳动法院有关独身条款的判决，在这个判决中法院对独身条款契约的合理性与否问题进行了判断。在日本，有关私人之间效力问题的最初判例是1960年最高法院在三菱树脂案作中作出的判换，其判决内容是否认宪法第14条或第19条的规定直接适用于私人相互之间的关系。通过这些不同时期的不同判例，法院依据实定法与法的理念，非常谨慎地判断了基本权利效力在私人关系中的适用同题，以判例为基础提出了学术界值得探讨的理论问题。其理论发展的基本轨迹是：事件的存在一法院的判断一判例的形成一效力的扩大理论的形成一理论在判例中的适用（参见黄皮书p175-176）。

综上所述，第三人效力理论首先是在法院的判例中形成并在其分析中提炼出的理论规则，因此宪法的司法适用属于本理论的实践基础之一，其他理论与实践基础见教材所述。

（二）“宪法司法化”表述之弊

教材中正文部分没有使用过“宪法司法化”这种表述，盖因其本身存在争议，学界现今也基本不再使用这一表述。中国的实务界和学术界都曾用过一个概念，叫“宪法司法化”，它指的是宪法进入司法程序，被司法机构所运用。但林来梵老师对“宪法的司法化”这个概念保持疑问。为什么呢？从语文角度来讲，“宪法司法化”这个构词法就有些不通顺，宪法怎么会“司法化”呢？宪法怎么变成“司法”了呢？“宪法审查的司法化”都是可以成立，至少应该说是“宪法的司法适用”。然而，这种“宪法的司法适用”，很接近于我们所说的“狭义的宪法适用”了，只不过有两点仍值得澄清：一是它将合宪性审查机关限定于司法机关，即法院，这个是以美国的合宪性审查制度为模式的。二是，说是“宪法的司法适用”，但很多时候只是法院引用了宪法的某些条文，而未必根据宪法对什么法律法规作出是否违宪的判断（参见《宪法学讲义》（第三版）p149-150）。

（三）宪法适用的模式

宪法规范的效力与宪法规范的适用有密切的联系。宪法规范的适用是其效力的具体体现，是保障宪法规范有效性的重要条件，如果宪法规范不能适用或者适用机制不健全，宪法规范价值就难以得到体现。宪法规范的适用模式主要有两种：一是通过具体的宪法诉讼活动；二是通过确立宪法原则与具体程序，保障宪法实施。第一种是现代各国宪法普遍采用的，其特点是宪法直接进入诉讼领域，成为法院判案的依据。在没有建立宪法诉讼制度的国家，宪法适用主要是通过非司法化的途径进行的。在这种体制下，宪法适用所需要的国家机关通常是指非司法机关，在我国，宪法规定的宪法监督机关是全国人大和全国人大常委会。通过有效的宪法解释体制也可以在一定范围内适用宪法，以保障宪法规范的实现。当然，从宪法实践的效果来看，通过司法途径而进行的宪法适用更集中地体现宪法的特点，有助于通过宪法的司法适用，解决规范与现实的冲突，使宪法更加贴近社会成员的日常生活（参见黄皮书p103-104）。

（四）宪法的司法适用在我国

宪法的司法适用，是狭义的宪法适用的一种，其方式就是将合宪性审查交给法院去做。在过去出现的“宪法司法化”动态中，有人受到美国合宪性审查制度模式的启发，很推崇这个模式，但实际上，宪法的司法适用在制度上要得以确立，需要两个条件：第一，相关的宪法规范可以作为裁判规范。所谓“裁判规范”，就是能够在司法审判中作为判决准据的规范。比如，宪法序言开头的“中国是世界上历史最悠久的国家之一”，就很难作为裁判规范，因为它是事实命题。但是，宪法本文第37条第1款“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”就有这个能力，能够作为裁判规范。这种能力在英文中叫作“justiciability”，很多人把它翻译为宪法的“可诉性”，我觉得这个翻译是失败的，应该翻译为宪法的“司法上的可适用性”，这样似乎更为妥当。应该说，宪法的许多条文太概括、太抽象，而且还具有高度的政治性，所以很难像刑法、民法那样作为裁判规范。但是，经过应用宪法解释，大多数国家的宪法中的大多数规范，还是可以作为裁判规范适用于争议个案。因此，关键就看宪法解释学是否发达，是否有能力完成对宪法条文的解释任务。第二，还必须存在相应的特定制度，允许司法机关或类似司法机关的机关将宪法规范适用于个案。这种特定的制度在相当部分的国家中是存在的，这就是宪法审查制度。要注意的是，宪法审查并非必然是由法院来进行的，只有一些国家是这样，比如美国、日本。我国当下是由全国人大常委会来审查的。所以，我国不存在宪法诉讼。所谓宪法诉讼，实际上便是宪法审查的司法化。也就是说，在理论上，狭义的宪法适用在我国是不存在的。在现实中曾经出现过一两起，都招致了失败，批评意见比较多。

我国宪法与司法适用关系怎么样呢？应该说我国宪法司法适用的条件不足。第一个条件尚可具备，也就是说，将宪法通过解释后作为司法裁判的规范，这个没问题（讲义p166页上C.也提到张翔老师的相同观点，即“我国司法机关并不能直接适用《宪法》条文作为裁判依据，但可以通过提请全国人大常委会解释宪法的途径，通过个案个别解释完成审判”）。但第二个条件明显缺少，而且很难补上，因为目前宪法上不存在司法合宪性审查制度，法律层面上也没有这个制度。有人说，那修改一下宪法或法律，引进这个制度不就行了吗？答案是没那么简单。在我国现行宪法体制下，将合宪性审查权交给法院系统，几乎是不可能的（参见《宪法学讲义》（第三版）p151-152）。但我国司法机关与宪法适用，还是有关联的，主要是这样的：（1）法院是根据宪法进行建制的，也是根据宪法进行运作的，包括根据宪法来组织各级法院、产生法官、独立行使审判权，等等；（2）法院与其他国家机关以及公民的关系，也可以适用宪法加以调整；（3）那么，法院可否适用或引用宪法对普通案件作出司法判断呢？我觉得这里有两种情况：在目前的制度下，如果在民法、刑法或行政法上有其他直接依据，而将宪法作为主要直接依据，那制度上是不允许的；如果是将宪法作为辅助性依据，补强其他规范依据，则是允许的。总体而言，我国司法机关目前不能够直接适用宪法对案件作出判决，尤其不得适用宪法对普通案件中所适用的法律法规作出是否违宪的判断（参见《宪法学讲义》（第三版）p154）。

（五）我国的宪法解释

正如前文所述，我国司法机关既然不能直接适用宪法，那么其提请全国人大常委会进行个案解释的路径是可行的。但这与经特区法院提请全国人大常委会对基本法作出的解释在性质上存在区别，前者进行的解释是宪法解释，后者进行的解释是对宪法性法律的解释。

问题在于，虽然全国人大常委会有解释宪法的权力，其具体做法却没有得到制度化，表现在解释的方式、程序、效力等迄今为止都没有得到明确规定。更重要的是，在现实中，迄今为止全国人大常委会极少对宪法作出解释，仅存在较多的有关宪法性法律的解释例。香港基本法158条明确规定，其解释权归全国人大常委会，而到目前为止，全国人大常委会对香港基本法进行了五次解释，分别是：1999年，经香港政府请求，对港人内地所生子女居港权问题进行解释；2004年，对2007—2008年行政长官及立法会产生办法问题，全国人大常委会自行释法；2005年，经香港政府请求，对行政长官呈辞后继任人任期问题进行解释；2011年，经香港终审法院请求，对香港绝对外交豁免权问题进行解释；2016年：全国人大常委会自行对基本法第104条有关香港特定公务员宣誓效忠条款进行解释。产生这些解释的原因在于：香港存在以司法审查为制度框架的基本法诉讼制度，有活泼化的个案在推动基本法解释，而中国内地则不存在同样的制度及推动力（参见《宪法学讲义》（第三版）p153）。

蓝皮书也认为，我国宪法解释体制存在上述问题，并且提出了对策：在我国，因宪法解释主体与立法权主体的合一性，哪些属于宪法解释、哪些属于立法行为，难以判断；因宪法解释主体与法律解释主体的合一性，哪些属于宪法解释、哪些属于法律解释，也难以判断。在我国现行宪法解释制度下，需要进一步完善宪法解释程序机制，这主要有以下两个方面：一是全国人大应当制定专门的法律，确定宪法解释的基本程序和名称等。二是重视宪法解释的必要性（参见蓝皮书p43）。

（六）齐玉苓案“批复”与宪法司法适用【理论拓展】

鉴于2001年齐玉苓案的“批复”出台后曾在学术界引起了广泛的争鸣，本文在此结合韩大元老师与胡锦光老师的论文，对本案“批复”涉及的核心问题——宪法司法适用的内涵和方法作具体阐述。

胡锦光老师从理论上明确了宪法司法适用的内涵和方法，并结合本案案情及“批复”内容，界定了“批复”的性质。胡老师指出，宪法存在两种意义上的司法适用性：（1）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权；（2）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据。之所以存在上述两种意义上的司法适用性，与宪法规范的作用形态是密不可分的。宪法规范有两种作用形态：（1）立法机关依据宪法形成了具体的法律，即宪法已经为法律具体化。假定法律符合宪法，法院在审理具体案件时，只须依据法律作出判断，而没有必要适用宪法。在此情形下，宪法不直接在司法过程中予以适用，而是通过法律的适用而得到适用。假定法律不符合宪法，该法律即不具有法律效力，法院在审理具体案件时，就不可能根据没有法律效力的法律作出判断，而必须依据宪法作出判断，在这种情况下，宪法就具有直接的司法适用性。（2）立法机关没有依据宪法形成法律，即宪法没有为法律具体化。宪法具有直接的法效力，要去调整国家机关、公民、法人或者其他组织的行为，国家机关、公民、法人或者其他组织有权直接依据宪法规范判断自己的行为，法院直接依据宪法对纠纷作出判断，在这种情形下，宪法具有直接的司法适用性。但问题是，并不是所有国家的普通法院都有权去解释宪法的含义，从而将宪法适用于具体案件作为判断当事人纠纷的根据。我国是实行最高国家权力机关审查体制的国家，法律是否违反宪法的判断权属于全国人大和全国人大常委会，而不属于法院。根据我国《立法法》第110条第一款（笔者注：原文为2000年《立法法》条款，本文展示最新的条款），我国法院在审理具体案件时，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题，可裁定中止诉讼，逐级上报最高人民法院，再由最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，由全国人大常委会最终决定这些法律规范是否违反宪法规范。如果全国人大常委会经审查认为案件中所适用的特定法律规范违反了宪法规范，法院则依据全国人大常委会关于宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。就齐玉苓案而言，在已经有法律，法规将宪法规定的受教育权作出具体化的情况下，直接受到侵犯的只能是作为法律意义上的受教育权。只有在当事人认为或者法院认为《教育法》、《高等教育法》等法律、法规关于受教育权的规定违反宪法关于受教育权的规定、原则或者精神时，才侵犯了公民作为宪法意义上的受教育权。在审理过程中，法院认为，作为本案审理依据的法律包括《民法通则》、《载育法》、《高等教育法》等关于公民受教育权的规定不明确，需要对这些法律进行解释。在此种情况下，根据全国人大常委会关于法律解释权的规定，最高法院对《民法通则》、《教育法》、《高等教育法》等法律、法规进行解释，而使公民受教育权的规定更为具体化，能够适用于解决特定的案件。最高法院2001年8月13日的《批复》，并没有界定宪法关于公民受教育权的规定，而只是重复性说明“侵犯了受宪法保护的受教育权”。最高法院批复中的这一句话即使不说，“公民的受教育权是受宪法保护的”或者我国宪法中明确规定了“公民有受教育的权利”，也是人所共知的。因此，最高法院批复中的这一句话只能理解为是对公民宪法权利的强调，而不能理解为是对宪法的解释。

韩大元老师从我国宪法文本出发，通过分析我国宪法第126条“依据法律”的内涵，讨论了宪法的司法适用是否具有规范依据。韩老师指出，对《宪法》第126条规定的“法律”的范围，学者们的观点是不一致的。如有的学者认为，《宪法》第126条中的“依照法律规定”6个字中，“法律”二字是狭义的，不包括宪法在内，并以此作为人民法院不能将宪法作为司法适用的依据。但也有学者在主张狭义法律时将宪法包括在其中，认为“这个法律是狭义的，具体指《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等。”也有学者把“依照法律”解释为广义上的法律，包括法律、法规等，认为是一种客观的规范体系。韩老师从以下四个方面解释了我国宪法第126条“依据法律”的内涵：（1）从法律渊源和立法体系角度分析，宪法上的基本权利被普通法律具体化之后，该法律又符合宪法，这时并不存在基本权利被侵犯的问题，存在的只是普通法律权利的救济问题。在这种意义上需要区分宪法问题和法律问题、宪法救济和法律救济之间的界限。在宪法的规定没有被具体化的时候，人民法院要受到基本权利的直接拘束，可以援引宪法，但不能对宪法问题做出直接的司法判断。（2）从审判权的来源分析，只有宪法和法律才能赋予法院审判权，而审判权的首要来源是宪法，审判活动本身是宪法和法律实施过程的一个环节。由于宪法赋予人民法院审判权，“依照法律”自然包含着人民法院要遵循宪法约束的原则。（3）“依照法律规定”在不同的诉讼中具有不同的特点与要求。我国人民法院的审判活动要遵循宪法规定的基本原则，但不同的诉讼活动对“依照法律的”解释规则与要求是不同的，不宜将“依照法律规定”中的“法律”一律解释为“狭义”法律。《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》采用“依照法律规定”的提法，明确审判的依据是“法律”，而《行政诉讼法》则表述为“依法独立行使审判权”，把“法”作为审判的依据。（4）最后，人民法院“依照法律规定独立行使审判权”受宪法和法律的严格限制。我国实行人民代表大会制度，人民法院的审判权从属于最高权力机关，应严格遵循宪法文本的界限。根据宪法规定，我国实行最高权力机关的宪法监督体制，由全国人大常委会行使法律和宪法的解释权，普通法院无权行使解释权。但在审理活动中也需要法官具有宪法意识，对案件所适用的法律、法规等的合宪性进行必要的判断，如有违宪之嫌的法律、法规，应通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查或解释的要求。

二、体系定位
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

公民的基本权利和义务——概述（总论）——基本权利的效力——基本权利的第三人效力（对私效力）（讲义p165-166；黄皮书p173-176）

三、学习方法
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

本问题直接涉及基本权利的第三人效力理论的基础，同时因宪法规范的效力与宪法适用的密切关系，也间接涉及理解宪法适用的模式以及我国的制度构建（主要体现为我国宪法解释体制）。其中，第三人效力理论属于理论内容，虽然学界讨论较多，但就考研而言，掌握讲义和黄皮书相关内容即可。关于宪法适用，掌握本文黄皮书相关论述以及黑体部分即可。宪法解释则是必须掌握的基础知识，属于常考点。在学习过程中，一方面要结合法理学的相应知识，一方面也可以遵循“我国的宪法解释体制”这一线索串联此知识点涉及的所有内容。

另外，本文的最后一部分整合了两位老师的论文，意图为同学们展示论证问题的两类思路，一为立足理论逻辑，二为立足宪法文本。同时，在案例分析中，也要紧密结合案情与相关文本（例如本案中“批复”原文）。在此也提醒同学们，阅读拓展部分时，需要将重点放在论述逻辑和论据上（尤其是实定法依据），至于比较法内容则可以根据自己的情况进行吸收。

四、问题点评
大三下学期，我在校课程还是比较多的，一周大概有六门课左右，每门课至少两小时时长，故而其实准备考研的时间并不充裕。但是，5月到6月是我最富有考研激情的时间段：一来是因为刚刚进入考研，尚未感受到疲惫；二来是因为刚刚作出放弃保研的决定，该决定的刺激作用仍然巨大。基于此，我在5月到6月的时间里，基本上堪称每日无休，每天除了完成学校的线下课程就是进图书馆准备考研。在这两个月中，根据每天课程量不等，我一般学习6小时到10小时。

本问题体现出提问者能够主动通过典型事例来思考宪法问题，值得鼓励。但在思考过程中仍需注意下列问题：1.在提问时最好能够尝试自己寻找相应的论据并给出自己的结论。如“司法机关可能会直接适用宪法规范来保障公民受教育权吗？”之问，实际上涉及宪法适用的概念、宪法司法适用的概念及条件、我国司法机关的职权等知识，但提问者并没有尝试深入思考并进行有机串联。另外，讲义第165页中表述意在说明第三人效力理论在我国可以寻求到宪法规范的支撑，即符合宪法适用的第一个条件，而非符合宪法适用的全部条件。因此不能单独作为司法机关可以适用宪法的论据。2.对于黄皮书列举出的事例，可以依照其提问来进行思考，而非过分发散。例如，在该案中，普通公民能够成为基本权利的侵害主体吗？平等主体之间的民事纠纷能够适用宪法中的调整国家与公民之间的关系的基本权利条款吗？最高人民法院的批复是否是宪法解释的实践形式？如何看待齐玉苓案“批复”与宪法适用的关联？（参见黄皮书p173）

2023年6月14日

知行法学宪法专业小组