张维迎：财产法中的激励机制
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公地悲剧
产权是一个社会最基本、最重要的激励机制，因为在多数情况下，它是将社会成本和社会收益内部化的最有效手段，其他的法律措施通常只能起补充作用或矫正作用。如果没有产权的分配，外部性将导致严重的效率损失。这一点可以用著名的“公地悲剧”(tragedy of the commons)来说明（Hardin, 1968）。
设想有一块由村民共有的草地，每个村民可以自由地在草地上放牧。那么，每个村民将增加放牧的数量一直到增加一只羊的个人边际成本等于个人边际收益为止。结果必然是，草地上放养的羊的总数大于社会最优的水平。这是因为，随着草地上羊的数量的增加，草地变得越来越拥挤，每只羊的价值将降低，但每个村民在增加羊的数量时，只考虑对自己的羊的价值的影响，不考虑这种增加对其他村民带来的损害（外部成本）。解决问题的一个办法是界定产权：如果将草地归一个村民所有（或者平均分配给村民），全部成本就都会内部化为个人成本，所有者就会最大化草地的总价值，有积极性选择社会最优的放牧水平。
这样，产权就提供了最好的激励。当然，如果由于技术上的原因界定产权是不可能的（如空气的情况），或者由于出于社会公平的考虑将财产界定某个人是不合适的，我们就只能用其他的办法来补救——比如说，以法律的形式限制每个村民放牧的数量。公海的捕渔协定对各国渔船吨位的限制和休渔期的规定，以及各国法律类似的规定，就是在缺乏产权界定情况下的补救方法（类似侵权法中的过失责任）。但中国的经验表明，在许多情况下，用类似“过失责任”的办法而不是产权的方法解决激励问题是没有效率的。小煤矿的高度发展就是一个很好的例子。
由于技术上的原因，个人投资的社会价值常常附属在财产的物质形态上，此时，个人物质形态的产权保护对激励最优的投资起着关键性作用。比如说，农用土地的价值与农民对该土地的投资（如灌溉工程的建设）高度相关，投资越多，土地的价值越大。如果农民对土地有完全的所有权（包括占有权、使用权、收益权和处置权），投资的所有社会收益都内部化为个人收益，农民就有最优的激励对土地进行投资。相反，如果土地的所有权是不确定的，或者农民只有短期的使用权（如土地承包），而没有长期的使用权和转让权，农民就不会有积极性选择社会最优的投资。一般地，个人对财产拥有的所有权时间越长，投资的激励越大。短期的占有只能激励短期投资，而不能激励长期投资。比如说，联产承包制下，地方政府出于“公平”的考虑频繁变更农民承包的土地，结果是，尽管粮食产量短期内上去了，但农民根本不可能有对土地进行长期投资的激励，粮食产量的持续增长就成为问题。中央政府多次要求延长承包期可以理解为对农民激励问题的回应。类似的情况在工业企业承包中也出现过。所有权可以理解为永久性的（或无限期的）承包制（不同之处是对转让权的限制不同）。
除了物质形态的产权外，在市场经济中，无形资产的产权也至关重要，这是因为，个人投资和行为的社会价值常常凝聚在诸如品牌、商号、信誉等无形资产中，如果没有对这些无形资产产权的保护，社会价值就不能内部化为个人收益，个人就不会有积极性选择社会最优的投资和行为。如果商号没有独占权，企业就不会爱惜自己的名声。无形资产的价值又常常与有形资产连在一起，比如说，如果企业不能被兼并，它的无形资产的价值就很难最大化。通常讲的企业的所有权(ownership)包括有形资产的所有权和无形资产的所有权两个方面。正因为此，在企业兼并中，买方才愿意支付远高于有形资产价值的价格，才有所谓“小鱼”吃“大鱼”的情形，否则只能是大鱼吃小鱼（邓峰，2002）。中国市场上假冒伪劣盛行、企业不讲信誉，最主要的原因就是企业的所有权不明确，没有真正的所有者。
对知识产权的保护，就是为了给人们提供创造知识的激励。设想有人发明了一项新的技术，这项技术的应用可以使得行业内所有企业的生产成本降低，那么，从事后的角度看，将这项新技术对所有人免费开放是社会最优的，因为新技术的边际成本为零。但这样做的结果是，事前就不会有人有积极性发明这项新技术。因此，从事前的角度看，通过专利法激励新技术的创造是有效率的。这是专利法存在的依据。这一点也意味着，对发明专利的保护期应该是有期限的，而不是无限的。一个社会最优的保护期是使得当事人刚好有积极性选择社会最优的发明努力的保护期，过长或过短的保护都是有损效率的。过长的保护不仅带来事后的效率损失，也不利于激励进一步的发明创造。以此来看，不同的技术应该有不同的保护期，因为不同技术的发明成本和回收期不同。但现实中，各国的专利法规定的保护期一般是划一的，一个可能的原因是，由于计算单个发明的最优保护期需要了解有关成本、收益等方面的信息，在不确定的环境下，这是非常困难的，划一的保护期可以节约管理成本。特别是，我们可能没有信心认为法院或政府部门能够准确公正地计算不同发明的最优保护期，划一的保护期是一个信息约束下的次优选择。
帕累托效率要求任何财产应该配置给具有最高（社会）使用价值的当事人。比如说，一件古董对A值100，对B值120，帕累托效率意味着这件古董应该归B所有。许多情况下，即使初始的配置是帕累托有效的，但随着环境的变化，初始的配置可能不再是帕累托有效的——如随着B的偏好或财富的变化，古董的价值可能下降在100以下。此时，帕累托效率意味着财产应该转移。依据科斯定理，如果交易成本很低，无论初始的配置是否有效，当事人之间的讨价还价将保证最终配置一定是帕累托有效的。但是，如果交易成本很高，自愿的交易就未必能导致帕累托最优。此时，不仅初始的配置是重要的，而且交易规则也非常重要。财产法的目的就是为人们提供一种交易的规则，在这一规则下，人们有最优的交易激励和增加财产价值的投资激励。下面，我们就从这个角度来分析财产法的激励效应。
产权交易：产权规则与责任规则
产权规则和责任规则是保护个人权利的两个基本规则。设想A拥有一块土地，B想占有这块土地。如果只有在首先获得A的同意的情况下，B才能占有或获得这块土地（如土地买卖的情况），我们说A对土地的权利是由产权规则(property rule)保护的。相反，如果B占有或获得这块土地的前提不是A的同意，而是支付A法院判定的补偿，我们说A的权利是由责任规则(liability rule)保护的。[i]显然，此时，交易是非自愿的。
让我们再从法院判决的角度来看这两个规则的不同。设想一个公司在扩建一个车间，这个车间的建设使得附近的居民必须改道而行，因而给居民带来了损害。居民向法院提出上诉，要求法院下令公司停止扩建厂房。如果法院满足居民的要求，发出停止施工的禁令，法院就是在应用产权规则保护居民的权利；反之，如果法院同意公司继续施工，但前提是必须给附近的居民予以货币补偿，法院就是在应用责任规则保护居民的权利（无论使用哪种规则，法院都承认居民的走老路的权利。）[ii]
理论上讲，因为产权规则要求权利的转移必须是自愿的，自愿的交易一定是互利的（假定没有欺诈行为），因而，产权规则下交易一定是一个帕累托改进。并且，如果交易成本很低，帕累托改进的交易一定会发生。责任规则意味着交易是非自愿，非自愿交易就有效率损失的风险。比如说，企业夜间施工给居民造成的损害是100，给企业带来的收益是90，因而施工是没有效率的。在产权规则下，这样的施工不可能发生，因为居民愿意接受的补偿不可能低于100，而企业愿意作出的补偿不可能高于90。但在责任规则下，如果法院判定的补偿低于90，非帕累托交易就会出现。
那么，法律为什么会应用责任规则呢？答案与交易成本有关。如果由于信息的不完全或谈判能力的不对等，使得交易成本很高，产权规则就会导致互利的交易无法进行。比如说，设想一闹市区居住着100户居民，如果将这100户居民安置在另外的地方，将闹市区改成商用大楼，社会的总价值（剔除居民的搬迁成本）可以增加。但是，依产权规则，开发商必须说服每个居民都同意搬迁，这可能是很困难的。假定每户搬迁的净损失是20万（包括居住地变化导致的效用损失和搬迁的成本），99户居民同意接受20万的搬迁费，那么，开发商给最后的“钉子户”200万的补偿也可能是值得的，因为否则拖延施工带来的损失更大。但是，预期到这一点，不会有人愿意首先接受20万的补偿，每户都想等待最后的200万，对闹市区的商用改造就不可能。但是，依责任规则，居民必须接受20万元的补偿，强行搬迁，工程就可以进行。这个例子表明，责任规则带来两种效应，一是效率效应，即防止权利的所有人拒绝互利的交易；二是分配效应，即防止权利的所有人利用自己在谈判中的优势地位攫取太大的剩余。
法律在产权规则和责任规则之间进行取舍时，必须在产权规则导致的交易成本与责任规则可能导致非效率之间进行权衡。如果交易成本不是很高，产权规则更可取。比如说，如果闹市区只有一户居民，由开发商与居民通过谈判达成协议并不难，产权规则就更可取。需要参与谈判的人越多，信息越不对称，交易成本就越高，责任规则就越可取。现实中的大量交易只涉及一对一或少数当事人之间的谈判，所以，流行的规则是产权规则而不是责任规则。只有在类似公共工程和环境污染这样的场合，由于谈判费用太高，采取责任规则才可能是最优的。
责任规则可能导致的效率损失与法院的信息有关。理论上讲，如果法院能够准确地估计损害一方的损失，或者即使不能正确估计但不会出现系统偏差（即平均而言，估计是正确的），并以此确定补偿金，效率损失是不会出现的。但如果法院系统地低估了损失，就可能出现非效率的判决(Kaplow and Shavell, 1996)。在现实中，法院通常是以“公平市场价格”（fair market price）决定补偿金的，公平市场价格可能会低于损害人的主观价值，如果二者差距过大，效率损失就可能发生。因此，在法院难以对损失作出准确判断的情况下，产权规则更可取。进一步，如果法官有严重的腐败行为，严格坚持产权规则可能是最好的选择。
产权的确立：先占规则
人类社会的早期，是没有私有财产制度的。从历史上看，私有财产制度的确立，经历了一个从事实上的占有到法律上的所有的转变过程。让我们用中国历史上土地所有制演变的例子说明这一点。
中国历史上的土地私有制是从“占有”开始的。夏商周三代实行“井田制”，土地是国（王室）所有的，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，各级诸侯贵族对经封赐所得的土地有使用权和收益权，但不得私自转让、买卖。到西周中期以后，随着农业生产力的提高以及周王室的衰微，诸侯对封国内土地的处分权越来越大。长期占有与收益的事实，使“王土”的观念愈加淡漠，诸侯之间交易田产、封地的事例逐渐增多，诸侯纷纷将分封国的土地据为己有，周王室已是无可奈何。春秋初年，号称“封略之内，何非君土；食土之毛，谁非君臣”。土地已从西周初年的“王土”，变成了国君、封君的“君土”。进一步，到了春秋中期，各诸侯国的土地已大量被卿大夫、以至卿大夫的家臣们私人占有，国君对之正如周王对国君私有封地一样奈何不得。生产工具的革命，促进了开垦荒地的高潮。卿大夫以私属开垦荒地，据为私田。法律上、惯例上卿大夫的采邑及其开垦占有的土地逐渐完全私有。在卿大夫获得土地私有权的同时，士及普通农民、国人对于原来占有的名义上属于国家、实际上属于村社共有的耕地也逐渐获得了使用、收益、处分的权利，原有的共同耕地、换土易居等等习惯随着一家一户小农经济的发展，逐渐被抛弃了。到战国时期，土地私有权已经得到法律上的承认，商鞅变法“除井田，民得买卖”，土地私有制正式确立。这个从“占有”到“所有”的过程实际上是国家承认既成事实的过程。（参阅叶孝信主编：《中国民法史》第二章第二节。）
即使在产权制度非常发达的今天，对于一些开始时仍然没有所有者、法律上称之为无主物的财产（如无主的荒地），法律在确立所有权时，遵循的仍然“先占”(possesion)原则。比如说，在无主的荒地上，率先开垦的人的所有权通常能得到法律的承认。美国西部的开发就经历了这样一个过程。事实上，国际法承认的领土面积的划定，遵循的也是先占原则。在我的老家陕北，过去，每年夏天黄河发大水，有大量的“河碳”（煤）顺河水漂流下来，黄河畔的居民遵循的是这样的原则：谁第一个触摸到河碳并作上标记（如放上一块布），该河碳就归谁所有。这也是先占原则。
先占原则实际上是一种激励机制，它使人们有了对“无主物”投资的积极性。在开荒的情况，先占原则使得人们有了开荒的积极性，如果开荒的人得不到所有权，就没有人有积极性利用荒地，荒地就会长期荒芜。在捞河碳的情况，先占原则使村民们有了捞河碳的积极性，如果第一个捞到河碳的人的所有权得不到保证，就不会有人有积极性冒着生命危险去捞河碳。
在今天的世界中，绝大部分财产已不再是无主财产，法律（或社会习惯）对产权的保护（产权规则）不允许一个人仅仅因为“占有”就获得所有权。但是，仍然有这样的情况：由于信息的限制，原来的所有者难以确认（如遗失物的情况），或者有两个以上的人宣称对同一财产有所有权，或者产权的边界不清（如相邻的土地），或者所有者对财产长期闲置不用。此时，如何确立新的所有权就是一个重要问题。大多数国家的法律中均有一个“逆向占有”(adverse possession)原则[iii]，依该原则，如果一块土地（或一套房屋）被某个人长期占有，如果原来的所有者不能在法定的期限内对占有提出反对意见（或证明自己是所有者），实际的占有者就可以获得所有权。为了获得所有权，除了占有必须是长期连续占有之外，占有还必须是公开的，众所周知的，排他性的，并且代表了一种对土地所有权的诉求。[iv]逆向占有规则事实上是对所有者寻求侵权补偿的法律限制，因而可以理解为土地的非自愿转让（尽管不提出异议可以理解为是默认）(Miceli, 1997)。
逆向占有规则的合理性何在？一个可能的经济学解释是，它可以减少明晰产权的交易成本（如可以省掉寻找所有者的周折和谈判成本），或者防止所有者对土地长期闲置不用（Cooter and Ulen, 1988）。但更重要的是，逆向占有规则可能是一个更有效的激励机制。[v]
逆向占有规则所要求的条件都与激励有关。比如说，占有必须是实际发生的（即如果A没有在房屋中居住，就不可以变成所有者）、公开的、众所周知的、排他的。这些要求显然是为了给真正的所有者及时发现错误的机会。如果占有是偷偷摸摸的，没有人不知道，真正的所有者就不会想到要发现错误。所以，逆向占有规则一般只适应占有行为容易被观察到的财产（如土地、房屋），而不适应于不容易被观察的财产（如货币、首饰等）。这也与防止偷盗行为有关。如果不容易观察的占有也可以导致实际所有权的确立，就会激励偷盗行为的发生，因为这些财产的占有更不容易在法定期限内发现。像土地、房屋这样的财产是不可能偷偷摸摸占有的，所以，逆向占有一般不会激励偷盗。当然，即使容易观察的占有行为，也有故意侵占和过失占有之分。如A明明知道房屋是B的财产，但在没有得到B的同意下擅自占用。此时，法院通常不会确立占有者的所有权，即使法定期限已过，因为遏制A的错误行为比激励B发现错误更重要。再比如说，占有必须是在法定期限内连续的。偶尔的、间断性占有可能表明占有者并没有进行重要的投资，或者表明占有者知道财产是有主人的，因此确立其所有权是不合适的。
产权的确立：基于占有的制度与备案制度
一般情况下，如果一种财产的现在的占有人是通过合法的途径（如买卖和馈赠）取得财产的，他的所有权就得到了法律的确认。如果有关过去的交易历史的信息是完全的，这一原则是没有问题的，因为它可以确保所有权的转移都是在双方自愿的基础上进行的。但是，如果信息不完全，这一原则可能存在问题。比如说，假定A以一定的价格从B手里购买了一部汽车，但这部汽车事实上是B从C处偷来的，A可能知道也可能不知道。如果事后发现B卖给A的车是赃物，法律应该确认A对汽车的所有权，还是C对汽车的所有权？如果汽车的所有权归A，A在购买汽车时就没有必要收集有关这部汽车过去交易历史的信息，特别是没有必要知道B是否是该汽车的真正所有者，但A面临的风险是，如果自己的汽车将来被盗，A就可能再没有机会找回自己的汽车。如果汽车的所有权归C，情况正好相反：A在购买汽车时必须调查汽车过去交易的历史，确认自己买的是B（卖者）合法所有的东西而不是赃物，这就增加了交易成本，但A未来失去汽车的风险也降低了，因为即使汽车被盗后被销赃，A仍然有机会找回自己的车。
上述第一种制度被称为基于占有的制度（possession-based system），对财产的权利是由（合法）占有的事实确立的；第二种制度被称为备案制度(filing system)，对财产的所有权是由公开的交易记录确立的。究竟哪一种制度更有效，依赖于相关的成本（收集和记录交易信息）和收益（降低损失风险）的比较。比如说，对土地、房屋、汽车等这样大的、容易识别的财产而言，一方面，记录交易的历史是容易的，并且交易发生的频率很低，信息成本也不高，另一方面，财产一旦被非法侵占，所有者的损失将非常巨大，所以，备案制度可能更可取。但对大量的个人消费品而言，一方面，由于交易可以频繁地发生，记录交易信息的成本很高（如在货币场合，备案制度意味着每张钞票的号码必须记下来），另一方面，即使财产被盗，所有者的损失也不大，因而，占有制度可能更可取。以汽车和自行车为例，如果说汽车更适合备案制度，自行车则更适合占有制度。这确实是我们在现实中观察到的情况。几乎在所有的国家，土地买卖时，卖方必须出据土地的来源证明（地契），并将原来的地契交给新的买主。在汽车交易中，在我们国家，卖车的人必须出据购车发票和行使证，并且，只有在管理机关登记过户后，合同才生效。但我们在地摊上购买西瓜时，是不需要关心卖瓜的人的瓜是如何来的，因为只要自己付了钱，瓜就是自己的。
美国有两种备案制度：一是记录制度(the recording system)，一是注册制度(the Torrens system)(Miceli, 1997；Cooter and Ulen，1997)。记录制度保存了一件财产自愿转移历史的完整记录，这一记录是现在的占有人合法权利的证明，但并不确立所有权本身。特别是，如果被发现记录有错误（如由于盗窃），现在的所有者就失去财产，最后一个真正所有者找回财产。为了防止这样的风险，财产的所有者通常会购买权利保险(title insurance)。注册制度是罗伯特·托伦斯爵士设计的一种产权登记制度，该制度就是以他的名字命名。在注册制度下，财产一旦注册，现在的所有者的权利就被确立，即使以后发现有错误，也不会失去财产。这一制度类似占有制度，不同的是，在注册前，注册机关必须调查取得财产的合法性；注册后，如果发现错误，真正的所有者只能从注册基金中得到货币补偿，而不能获得财产本身。
不同的备案制度对现在的所有者投资激励效应是不同的。假定财产的价值随投资的增加而增加（但投资的边际回报递减），那么，社会最优的投资水平在投资的边际收益等1（边际成本）时达到。在注册制度下，所有者在任何情况下都不会失去财产，因而投资的收益全部内部化为个人收益，所有者有积极性选择社会最优的投资水平。但在记录制度下，所有者有可能在未来的某一时刻失去财产，因而投资的收益没有全部内部化为个人收益，个人最优的投资水平在投资的边际收益大于1时就达到，严格小于社会最优的投资水平。比如说，假定社会最优的投资为100，所有者失去财产的可能性为0.1，所有者选择的投资将为90。这意味着注册制度优于记录制度。但是，如果所有者购买了保险，在失去财产的时候保险公司给予全额赔偿，所有者仍然有积极性选择社会最优的投资水平。当然，保险公司不能观察到财产的真实价值，这会导致逆向选择问题（高估财产的价值）。
政府征用与政府规制
财产法要处理的一个重要问题是政府与私人所有者之间的关系。尽管对大量的物品，政府与私人之间的交易必须遵守产权规则——也就是说，交易必须是自愿的，如果没有财产所有者的同意，政府不能获得或占有这种财产，但对像土地这样的财产，在交易的一方为政府的场合，私人产权通常是由责任规则保护的，也就是说，即使所有者不同意，政府也可以强制征用私人财产。这里的原因也与交易成本有关。
进一步，政府对私有产权的影响有两个方法：一是政府征用(taking)，二是政府规制(regulation)。设想一个私人所有者有一块土地，政府的市政规划在该土地上划了红线，在未来的某一时刻，政府或者征用该土地用于道路建设，或者限制该土地的私人用途（如为了环境的目的，规定该土地不能作为商业性用地）。前一种情况被称为“征用”，后一种情况属于“规制”。无论哪种情况发生，土地的价值都会受到影响。但通常的规则是，如果土地被征用，政府必须对土地的所有者作出补偿，而如果政府只是用规制限制土地的私人用途，政府并不给私人所有者予以补偿。[vi]这种不同的规则对私人投资的积极性和政府的行为有重要的影响。
设想私人所有者要决定是否对土地进行改造以增加土地的价值。假定在没有政府征用或对土地用途限制的情况下，土地的价值将随投资的增加而增加；但如果政府决定征用土地或限制土地用途的情况发生，投资的价值将变为零。那么，社会最优的投资水平在投资的预期边际价值等于投资的边际成本时达到。这里，投资的预期价值等于没有政府征用或规制时的价值乘以政府行为不发生的概率——比如说，在没有政府行为时投资100的价值为150，政府行为发生的概率是0.6，则投资100的预期价值为90。这样，假定政府有0.6的概率要征用或限制土地的用途，如果增加1元的投资带来的土地价值的增加大于1.67（即预期边际价值等于或大于1），增加投资就是有效的，否则，增加投资就是无效的。社会最优的政府选择是，给定私人投资水平，如果政府使用土地的价值（或限制土地的自由使用带来的价值）大于私人使用土地的价值，政府行为就应该发生，否则，政府行为就不应该发生。
因为在征用的情况下，政府必须对私人投资者予以补偿，但在规制的情况下，政府无须对投资者作出补偿，不同选择的激励效应是不同的。如果私人所有者预期政府将征用土地，并依照自己的实际损失予以补偿，他的投资就没有任何风险，私人最优的投资水平在没有政府行为时的边际价值等于投资成本时达到。显然，私人最优的投资水平大于社会最优的投资水平，投资激励过度。比如说，假定政府征用的概率为1，从社会最优的角度看，投资不应该进行，但从个人最优的角度看，只要补偿大于成本，所有者就会进行投资。一个实际的例证是，在中国的城市改造中，一旦知道政府要拆迁，许多居民就在原来的土地上盖新屋，以期在拆迁时得到更多的补偿，但从社会最优的角度看，这些新的投资全是浪费。[vii]当然，给定私人投资，政府的决策是社会最优的，因为政府承担了全部的投资风险。
政府规制的激励效应正好相反。在规制的情况，私人投资者承担完全的风险，而政府不承担任何风险。如果私人预期政府将对土地的使用作出限制，并且不会对私人的损失作出补偿，私人投资的激励将是社会最优的。比如说，如果私人所有者预期政府有0.5的可能性限制土地的商业用途，那么，只有当增加1元投资在没有政府限制时带来的商业价值大于2元时，私人才会增加投资，否则，增加投资就不值得。这与社会最优的条件是一致的。但是，政府有过度的积极性实行规制，因为政府无须对投资者的损失予以补偿。[viii]比如说，假定规制给私人投资者造成的损失是100，给政府带来的价值是50，从社会最优的角度看，规制不应该发生，但从政府的角度看，规制是值得的。政府部门对规制的滥用就是一个很好例证。政府部门随意地限制私人财产的用途，一个重要的原因是这些部门无须对私人的损失作出补偿或承担责任（accountability）。比如说，北京市交通管理部门曾规定没有后箱的轿车（如夏利、富康）不能上长安街。可以设想，如果交通局必须对由此给车主造成的损失予以补偿，这一规定就不会出台。
征用与规制的差别的另一个后果是，政府有更大的激励以规制之名行征用之实(regulatory takings)。设想有一个私人企业提供市话电信服务，政府也想进入市话服务。如果政府收购私人电信企业，政府必须支付相应的收购价格。但是，如果政府用规制的办法禁止私人电信服务，政府就无须为私人的损失支付补偿。显然，政府有更大的积极性对电信业实施规制而不是收购私人企业，即使这样做是没有社会效益的。在现实中，规制的大量滥用与政府激励的扭曲有关。
如同在所有的双方行为的道德风险模型中一样，社会最优的激励要求私人财产所有者和政府双方在边际上承担完全的责任，就是说，对财产所有者的补偿与投资无关（类似规制的情况），而政府必须同时支付完全的成本（类似征用的情况）。比如说，在征用的情况，如果财产所有者的投资水平是可观察的，政府只在所有者选择了社会最优投资水平时予以补偿，财产所有者必须为自己偏离社会最优的投资行为承担完全的风险；或者在规制的情况，如果政府必须向第三方（但不是所有者）支付完全的成本，所有者同时承担实际的损失，那么，所有者会选择社会最优的投资水平，政府会选择最优的征用或规制决策。
在实际中，由于信息不完全，要确定财产所有者是否选择了社会最优的投资水平、甚至要知道什么是社会最优的投资水平是很困难的。在征用的情况，财产法中解决问题的办法类似合同法中的“有限预期损失补偿”或双方事前约定补偿。比如说，政府的补偿额等于法院认定或社会公认的一个“合理水平”，而不是财产所有者的实际损失，所有者过度投资的问题就可以得到缓解。这类似政府买了一个期权：政府在给定的时期内可以以事前规定的价格获得财产，私人所有者必须对任何实际损失承担责任(Cooter, 1985)。此时，所有者就不会有过度投资的激励。
在实际中，为了解决财产所有者的机会主义行为，法院一般不支持由于投机性投资导致的损失。一个办法是划定补偿的时间界限。比如说，假定政府在年初宣布年底前某个居民区的房屋要拆迁。如果拆迁补偿只限定在拆迁公告之前所建房屋的损失，而不包括公告之后所建房屋的损失，居民就不会在公告之后建新的房屋。当然，如果有居民在政府公告之前就通过其他渠道获得了拆迁的内部信息，他仍然会在正式公告之前修建新的房屋以获得更多的补偿。为了解决这个问题，法院需要对投资的正当性作出判断。如果法院能认定新房屋是在该居民获得拆迁信息后作出的，对新房屋不予补偿是最优的。
前面我们讲到，在规制的情况，为了解决政府方面的激励问题，要求政府对第三方支付完全的成本是最优的。在实际中，这个第三方经常是不存在的，解决问题的办法是政府对规制的受害者本人予以一定的补偿。如果这个补偿与受害人的实际投资水平无关或关系不大，我们就可以在投资激励与政府行为之间找到一个平衡。
激励问题在政府放松规制（deregulation）过程中同样存在。比如说，长期以来，像电信业这样的公用事业被认为是自然垄断的，政府一方面要求运营商必须提供“普遍服务”（universal service），不论服务价格是否能补偿服务成本，并接受其他的规则（如要求运营商必须使用一些特定的生产投入），另一方面通过对进入和价格实行严格的管制，保证运营商有一个合理的投资回报。这被称为“规制性合同”（regulatory contract）。在这一合同下，运营商做出投资决策。在放松规制的过程中，因为原来的运营商仍然必须承担普遍服务的义务，但通过价格的交叉补贴不再可能，运营商的投资就难以得到合理的回报。这被称为“放松规制性征用”（deregulatory takings）。特别是，因为新进入的运营商无须承担普遍服务的义务，就可能导致过度进入和重复建设。因此，政府如何对原来的运营商予以补偿，以及新运营商如何对原来的运营商支付接入价格，就成为一个重要的激励问题（Sidak and Spulber, 1997）。
参考资料
[i] Calabresi 和Melamed (1972)第一次对产权规则和责任规则作出区分。Calabresi 和Melamed同时指出了第三种规则，即“不可让渡规则”（inalienability rule），该规则不仅保护当事人的权利不受侵犯，而且禁止权利的自由转让，这些权利的典型形态包括人身自由、器官、公民投票权等。在有些情况下，物质资产的转让也受到限制，如居民区的住房不可出售给工厂作厂房。不可让渡规则的合理性主要来自于外部效应的考虑。比如说，如果出售肾器官是合法的，将可能导致更多的犯罪行为。
[ii] 法律禁止工程队夜间施工，等于是用产权规则而不是责任规则保护居民的权利。
[iii] 大陆法系将其表述为占有取得制度。即非所有权人在占有一定期限后取得所有权的制度。
[iv] 逆向占有在美国法上有四个要件（Cooter and Ulen, 1997）。
[v] 行为法经济学认为，失去已经占有的东西所带来的痛苦远比获得同样的东西所带来快乐大。这一论点为逆向占有原则提供了又一理论依据。参阅Cohen and Knetsch (1992).
[vi] 美国宪法第五修正案规定：政府为了公共目的征用私人财产时，必须对所有者予以公平的补偿。但法院允许政府为了公共利益的目的对私人财产的使用作出限制。发达国家的政府征用私人财产的补偿，依据国际法的惯例，应当是“充分、及时和公正”的，而发展中国家则往往采用“合理补偿”标准。
[vii] 在农村，一旦知道新的公路要从自己的田里通过，农民就抓紧载树，因为补偿是根据被砍的树的数量作出的。
[viii] 如果信息是完全的，政府目标是最大化社会福利，过度规制的情况将不会发生。但在现实中，由于信息不完全，如果没有补偿，政府将会视规制的成本为零。正是这种“财政幻觉”导致了政府的过度规制。参阅Blume, L., D. Rubinfeld and P. Shapiro (1984).
本文摘录自作者《信息、信任与法律》（第三版）第139-155页，三联书店2021年出版。参考文献见原文。
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