人民法院案例库裁判要旨88：缔约过失VS预约合同

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人民法院案例库裁判要旨50：诉讼保全纠纷

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人民法院案例库裁判要旨88：缔约过失VS预约合同

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01、参考案例：某房地产开发有限公司诉张某确认合同无效纠纷案

【裁判要旨】：

判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。

【裁判说理】：

法院生效裁判认为，某房地产开发有限公司与张某签订的《房屋认购协议书》对房屋位置、价款、付款方式、交房时间等进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要内容，但《房屋认购协议书》第三条约定：待出卖人取得《商品房预售许可证》后，自出卖人通知之日起7日内，乙方应携带身份证前往售楼处缴纳余款，签订《商品房买卖合同》，并缴纳相关部门规定的费用。第八条约定：双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动终止。本协议终止后按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行权利义务。从双方的上述约定来看，双方有明确将来订立本约的约定，应当尊重当事人的意思表示，即案涉《房屋认购协议书》属于预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的《商品房预售合同》属于本约合同。本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定。《房屋认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，某房地产开发有限公司以未取得商品房预售许可证为由请求确认案涉《房屋认购协议书》无效没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。    

【案例文号】：（2022）豫17民终4584号

02、参考案例：巩义市某能源公司诉河南某能源公司定金合同纠纷案——为订立本约而交付的预约合同的定金，因不可归责于出让人的原因，本约合同未能订立，则定金不再退还。

【裁判要旨】：

Ⅰ、判断协议是否为预约合同，要根据协议的名称、内容尤其是约束力条款，后续履行情况，运用文义解释、目的解释、体系解释等合同解释方法，综合审查分析，以探究当事人的真实意思，确定协议的预约合同性质。

Ⅱ、当事人在预约合同中约定要采取公开竞价等方式订立正式合同，并为担保将来订立正式合同设置了定金条款，则该定金具有订约定金的性质。如果预约合同中并未对交易的底价、委托评估机构等具体交易信息进行约定，亦未设置排除或限制第三方进场交易的条款，则该预约合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定为有效。

Ⅲ、预约合同生效后，意向受让方按约支付了定金，如果受让方在明确知晓本约合同担保条款内容的情况下，又在提供担保的主体及担保方式上出现意见反复，以致未能进场交易与出让人订立正式协议，因本约未能订立的责任不可归责于出让人，则该定金不再退还。

【案例文号】：（2022）豫民终350号

03、参考案例：常州某房地产开发有限公司酒店分公司诉朱某餐饮服务合同纠纷案——违反预约合同应当承担相应的违约责任

【裁判要旨】：    

预约合同是一项以订立本约为目的的独立合同，基于预约合同性质的特殊性，违反预约合同所造成的损失不同于违反本约合同的违约责任，而是一种独立的责任。

【裁判说理】：

法院生效裁判认为：本案的争议焦点为，（1）原、被告间签订的《婚宴初步协议》是预约合同还是本约合同；（2）被告支付的5万元是定金还是押金；（3）原告依据《婚宴初步协议》主张被告违约从而应向其支付补偿金275000元是否有相应的事实和法律依据。

Ⅰ、关于争议焦点一。法院认为，该协议明确为初步协议，协议并载明了“请于宴会前至少15天来酒店签订正式合同”的内容，同时，特别声明部分亦载明“此协议为正式合同的附件，活动开始前至少30天需另外签订正式合同文本”。此外，该协议虽约定宴会的县体时间为2017年9月17日，场地为某城宴会厅，但实际使用桌数、餐标及菜单以及是否需要提前通宵布展、婚庆公司是否由酒店提供等婚宴服务合同的主要内容尚不确定，仍须双方订立最终的婚宴合同予以细化、明确。因最终人数不确定，协议载明的餐标、付款时间及金额也只能是初步安排。由此可见，原、被告双方经过磋商，就将来签署正式的餐饮服务合同达成了合意，该《婚宴初步协议》从性质上讲属于预约合同，而非本约合同。

Ⅱ、关于争议焦点二。法院认为，根据《担保法》第89条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，被告于2017年4月12日即向原告支付了款项5万元。案涉《婚宴初步协议》明确载明被告需支付定金5万元，并载明协议一旦签订，若有任何取消，已付定金不予退还，不可转为留店消费。协议的上述内容符合定金的表现形式，且该定金的性质为立约定金，即为保证正式締约而交付。在履行该《婚宴初步协议》的基础不复存在的情况下，原告可据此要求被告以放弃定金为代价，不再签订正式的餐饮服务合同。与押金不同，定金支付一般是在合同订立时或履行前，具有预先给付的特点，而押金的交付，或与履行合同同时，或与履行合同相继进行。被告关于该5万元款项交付时，双方已将其性质由定金变更为押金的辩称意见缺乏事实依据，法院不予确认。    

Ⅲ、关于争议焦点三。法院认为，预约合同的标的不是履行本约合同，而是根据预约合同的约定订立本约合同，不能依据双方所要订立的本约合同的权利义务来约束双方当事人。因此，预约合同的守约方仅能要求对方赔偿因违反预约合同而遭受的损失，而不能按照预定的本约合同的内容，请求赔偿其可预期的利益。违反预约合同给对方造成的损失，一般包括为磋商、洽谈支出的费用，准备履行合同而支出的费用及机会损失，但机会损失难以用金钱衡量，考虑到缔结婚姻关系乃人生大事应予慎重，男女双方分手导致本案餐饮服务合同未能最终订立并履行的，不宜归责于被告，且被告就不能履约的事实在预定的宴会时间前2个月左右及时通知了原告。综合考虑上述情况及原告的举证，以及本案已适用定金罚则的情形，为平衡各方利益，法院对原告要求被告再行支付补偿金275000元的诉讼请求，依法不予支持。

【案例文号】：（2017）苏0412民初7515号

04、参考案例：矫某诉某集团大庆置业有限公司预约合同纠纷案——开发商未取得商品房预售许可证与购房人签订购房合同性质的认定    

【裁判要旨】：

评判有关商品房买卖的合同为预约合同还是本约合同，关键在于辨析合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如存在此类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此类情形，无论合同名称为何，则均应视为本约合同。预约合同有效除出卖人应在一审辩论终结前取得商品房预售许可证外，还应符合国家关于房地产开发建设、对外销售融资方面的规定。

【裁判说理】：

法院生效裁判认为，因司法解释对商品房买卖预约合同、本约合同效力评判原则不同，故裁判本案争议在于“认购书”性质、效力及有关责任负担三个问题：

Ⅰ、关于“认购书”的性质。依民法原理，预约合同系与本约合同相对而言，为当事人之间约定将来再行磋商订立一定合同的合同，而本约合同则是当事人对相互之间权利义务所作较为明确约定的合同。评判有关商品房买卖的合同为预约合同还是本约合同关键在于辨析合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如存在此类情形，一般应认定为预约合同：如果不存在此类情形，无论合同名称为何，则均应视为本约合同。本案中，矫某与某集团大庆置业有限公司于2014年6月19日签订的“认购书”，虽已对双方所交易房屋的坐落、面积、单价和房屋总价等作出了明确约定，且“认购书”订立后矫某即已交纳认购金13万余元，但其名称既含有再行协商签订正式合同的意思表示，合同内容也欠缺房屋交付时间、交付条件、权属登记办理时间等对商品房买卖较为重要的条款，且依通常交易习惯还需更换正式的商品房买卖合同，在房产管理部门联机备案，故一审、二审判决认定案涉“认购书”性质为商品房买卖预约合同并无不当，依法应予维持。    

Ⅱ、关于“认购书”的效力。合同是否成立属事实判断，合同是否生效则属法律判断。毋庸螯言，案涉“认购书”双方意思表示真实，已告成立。因案涉“认购书”性质为预约合同，故某集团大庆置业有限公司订立时虽未取得商品房预售许可，不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”规定，认定“认购书”无效。但案涉“认购书”签订时，某集团大庆置业有限公司不仅尚未取得商品房预售许可证，而且小区建设项目立项、规划、施工等所有手续均未经审批。在此情形下，某集团大庆置业有限公司即面向社会，以签订“认购书”形式对外销售房屋、收取房款，从保障交易安全、维护社会公众利益原则，案涉“认购书”依法应当认定无效。原审判决认定“认购书”有效，与国家关于房地产开发建设、对外销售融资方面规定原则相悖，再审予以纠正。因合同无效不存在解除问题，故对原审判决主文相应作以调整、变更。

Ⅲ、某集团大庆置业有限公司应承担何种责任。如前述，案涉“认购书”系属无效，且导致无效与矫某无关，全系某集团大庆置业有限公司单方所致。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，某集团大庆置业有限公司依法除应返还矫某交纳的认购金外，还应赔偿矫某因缔结“认购书”所遭受的损失。经查本案讼争以来大庆市房地产市场发展状况，特别是案涉房屋所涉金融中心二期项目销售具体情况，“认购书”签订后，与矫某类似地段、类似情形的房屋并未出现价格上涨，即检察机关抗诉提出的“所失利益”实质并未发生。在此情形下，一审、二审判决某集团大庆置业有限公司按中国人民银行同期贷款利率标准赔偿矫某损失，符合本案实际情况，亦有相应的事实及法律依据。    

【案例文号】：（2020）黑民再472号

05、参考案例：黄某诉某房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案

【裁判要旨】：

对于仲裁协议而言，能够确定具体的仲裁机构是有效仲裁协议的必备要件。当事人在合同中约定发生纠纷时提交某地仲裁委员会仲裁，但签订仲裁协议时该仲裁委员会尚未核准登记并依法执业，且至起诉时，仲裁委员会仍没有正式对外开展业务，此种情形下，虽然可以认定签订仲裁协议时当事人双方有请求仲裁的意思表示，但约定的仲裁机构实际上尚不存在，仲裁协议实际并未选定具体明确的仲裁机构，属于仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确。如当事人达不成补充协议，人民法院可以认定仲裁协议无效；一方当事人向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

【裁判说理】：

法院生效裁判认为，本案中签订的仲裁协议虽约定提交预购房屋所在地仲裁委员会仲裁，同时也可以明确预购房屋在云浮市云安区，但签订该预约购房协议时云浮仲裁委员会尚未准予登记并依法执业，至黄某起诉时，云浮仲裁委员会仍未正式执业，故根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，涉案仲裁协议无效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，因涉案仲裁协议无效，当事人可以向人民法院起诉。本案起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件，一审法院应当受理，故二审法院予以纠正，依法指令一审法院审理。    

【案例文号】：（2022）粤53民终1716号

06、参考案例：御某公司诉优某公司、昌某公司缔约过失责任纠纷案——合作建设法律关系中项目公司能否作为缔约过失责任纠纷适格的原告

【裁判要旨】：

项目公司按照合作建设合同的约定依法设立后，独立享有民事权利，承担民事义务。其与合作双方签订三方合作补充协议，系三方合作补充协议的签约主体，在该三方合作补充协议已被人民法院生效判决确定无效的情形下，提起缔约过失责任诉讼，与本案具有直接利害关系，享有诉讼权利，为本案适格原告。

【裁判说理】：

人民法院在立案受理阶段判断原告是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“与本案有直接利害关系”时，只需审查原告是否提交了证明其与相对人因民事法律关系引发争议的相关事实依据。本案中，御某公司是三方《合作补充协议》的签约人，依约履行合同义务，故其在该三方《合作补充协议》已被人民法院生效判决确定无效的情形下，提起本案缔约过失责任诉讼，与本案具有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的原告起诉条件。虽然御某公司是昌某公司与优某公司为履行双方间合资、合作开发房地产合同关系而设立，《合作建设协议书》包含有关设立御某公司的内容，但设立协议并不是我国《公司法》规定的公司成立的必要条件，只要公司符合法定条件且依法成立，设立协议就不再对公司产生约束力。御某公司在签订三方《合作补充协议》时已依法成立，不受《合作建设协议书》及二方《合作补充协议》的影响而独立享有民事权利和承担民事义务，其就三方《合作补充协议》被确认无效而遭受的损失理应享有诉讼权利。至于御某公司诉讼请求是否具有事实及法律依据能否得到全部或部分支持，均属于实体审查的范畴，有待于实体审理后依法作出裁判。原审裁定认定御某公司不具备原告主体资格不具有诉的利益，适用法律错误，本院予以纠正。    

经原审法院查明，御某公司主张的第一项关于返还土地出让金和土地转让定金的诉讼请求已包含于生效判决认定的损失之中，该生效判决已对土地出让金和土地转让定金的归属进行了实质审查，并判今由优某公司返还昌某公司该笔款项。故御某公司基于同一事实和相同法律关系提出的第一项诉清，实质上否定了前诉的裁判结果，应认定为重复诉讼，原审裁定驳回御某公司该项诉请的起诉处理结果正确。

【案例文号】：（2020）最高法民再4号

07、参考案例：大连某游艇公司诉顾某、李某缔约过失责任纠纷案——基于信赖订立合同产生的损失，应当依据损失与缔约过失行为之间是否存在因果关系来综合判断

【裁判要旨】：

从《合同法》相关规定来看，缔约过失责任以当事人在订立合同过程中存在违背诚信原则的行为为前提，致使合同不成立、无效、被撤销或者未生效的，应对给对方造成的信赖利益损失予以赔偿。信赖利益损失的范围包括缔约过程中的费用，还包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超出订立合同一方在订立合同时可以预见或应当预见的违约损失。无过失方当事人主张订立合同而产生信赖利益损失的，应当举证证明损失的存在、损失数额以及该损失与对方当事人缔约过失行为之间的因果关系。如果当事人没有证据证明损失与缔约过失行为存在因果关系，也没有证据证明其及时采取了适当措施以免损失的发生和进一步扩大，人民法院对其要求赔偿信赖利益造成损失的诉讼请求不予支持。    

【裁判说理】：

最高人民法院再审审查认为，本案系缔约过失责任纠纷。根据大连某游艇公司的再审申请，本案主要审查原审判决认定的基本事

实是否缺乏证据支持，适用法律是否确有错误。首先，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”大连某游艇公司主张由顾某与李某承担损失赔偿责任，应当举证证明损失的存在、损失数额以及该损失与顾某、李某过错行为的因果关系。根据原审法院查明的事实大连某游艇公司向顾某推销游艇时，其妻李某已明确表示不同意购买该游艇。案涉游销售合同签订后，李某于2012年4月5日将顾菜患病事宜告知了大连某游艇公司并表示要终止合同，当时大连某游艇公司尚未对外支付任何款项。大连某游艇公司没有证据证明其及时采取了适当措施以避免损失的发生和进一步扩大。一、二审法院认为现有证据尚不足以证明其损失与顾某、李某的缔约过失行为存在因果关系，对其诉讼请求不予支持，并无不当。

其次，缔约过失责任以当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为为前提。致使合同不成立、无效、被撤销或者未生效的，应对给对方造成的信赖利益损失予以赔偿。信赖利益损失的范围包括缔约过程中的费用，还包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超出订立合同一方在订立合同时可以预见或应当预见的违约损失。判决在论述信赖利益损失范围时，参照《合同法》第一百-十三条第一款规定进行说理，不属于适用法律错误。李某在大连某游艇公司对外履行合同义务之前，已经明确告知要终止合同。但大连某游艇公司并未及时采取减损措施，而是坚持购进游艇，支付相关税费，并要求顾某、李某赔偿案涉游艇的转售损失以及管理游艇五年的停泊费、托管费、参展费等一系列损失，原审法院认为大连某游艇公司更多是为了公司的营销需要，未予支持大连某游艇公司的诉讼请求，并无不妥。 

【案例文号】：（2021）最高法民申299号

08、参考案例：某船务有限公司诉上海某银行股份有限公司保证合同纠纷案——主张合同缔约过失责任不能排除仲裁条款适用

【裁判要旨】：

作为主合同中的仲裁条款的效力并不必然及于保证合同项下的争议。在纠纷发生后，债权人依照保证人单方出具保函中的仲裁条款提起仲裁之时，可认为债权人愿意接受仲裁条款约束，双方达成仲裁合意。仲裁条款具有独立性，合同中的有效仲裁条款对于当事方关于缔约过失责任的争议仍然适用。

【裁判说理】：

法院生效判决认为，原告起诉的依据是被告于2008年9月12日签发的保函。该保函第十条约定：“本保函应由英国法律进行解释和管辖，本保函产生的或与之有关的任何争议应根据伦敦海事仲裁员委员会的规则和程序在伦敦提交仲裁。"原告确认依据该仲裁条款于2012年5月17日在伦敦提起仲裁，其仲裁请求被伦敦仲裁庭驳回。本案原告虽主张被告签署保函过程中的重大过错造成其损失但其诉请内容亦属于与保函相关的争议，应当提交仲裁解决。原告选择伦敦仲裁的行为既确认了仲裁条款的有效性，又表明其接受仲裁条款的约束，并非其起诉时所称仲裁条款系被告单方意思表示。根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。涉案纠纷已由伦敦仲裁委员会仲裁解决，法院对本案没有管辖权。    

【案例文号】：（2015）沪高民四（海）终字第150号

09、参考案例：某运输公司诉某村委会土地租赁合同纠纷——农村土地流转合同无效后损失的分担问题

【裁判要旨】：

合同确认无效后，对于因无效合同产生的损失，其赔偿责任分担应当适用缔约过失责任的原则和方法确定。法院在审理时要充分考虑合同双方在缔约过程中的过错程度：

一是要遵循诚信原则确定损害赔偿的范围，财产损害范围应以实际损失为限，该实际损失不包括受偿方可得利益的损失；

二是要遵循公平公正原则合理分配双方的责任，承担赔偿责任的当事人须有过错，即无效合同所发生的损害赔偿，适用过错责任原则，并以当事人过错的轻重程度，作为划分责任的标准。若当事人无过错，则不承担赔偿责任。若双方当事人都有过错，则不论发生一方受有损失或者双方都受有损失的结果，均应由双方根据自身过错的程度和性质，各自承担相应的责任。    

【裁判说理】：

法院生效裁判认为，本案争议焦点：合同无效后，损失由谁承担及承担比例问题。

一、原告某运输公司存在缔约过错

《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地,但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。" 从上述法律规定可以看出，任何单位（公司）或个人进行建设，如果不符合规定的集体土地的使用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地。某运输公司与某村委会签订的协议系土地租赁合同，原告租赁被告的集体土地用于非农建设，该集体土地应当依法申请并经土地行政主管部门审批变更为国有土地后，方可按照规定程序办理租用手续，原告在签订协议时未进行国有土地中请亦未取得用地批准手续，故在缔约过程中存在一定过错。

二、被告某村委会亦存在缔约过错

《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承当担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。"

《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”

本案中：    

第一，涉案土地为村集体土地，被告某村委会作为土地出让方，应当知晓涉案土地性质为农业用地，明知原告租赁士地用于非农建设（发展运输事业），却未及时就土地性质问题向原告履行告知义务；

第二，涉及农村集体土地的租赁应当召开村民会议，并经村民会议决议同意，某村委会在签订涉案土地使用协议时未提交村民会议表决，致使协议签订程序不合法。另外，土地使用协议签订后，某运输公司依照合同约定对池塘进行填平，池塘现状与交付时确有变化，在庭审中某运输公司提交案外人日某出具的收条以及中国农业银行转账记录一份，证实某运输公司已实际支付池塘填平费用110000元，后土地使用协议经人民法院作出生效判决确认合同无效，涉案土地整理后某运输公司一直未能使用，某村委会的上述行为对无效合同的签订存在过错，某村委会现作为涉案土地使用权的所有人和管理的实际受益人，理应在合同确认无效后对某运输公司的损失承担一定的赔偿责任。    

三、双方按照过错程度承担责任

《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中对于缔约过程中双方过失程度及赔偿数额的认定，结合原告某运输公司和被告某村委会在签订协议时的过错程度，池塘填平实际支出费用、池塘现状及管理等基本状况，酌定被告某村委会承担70%责任，某运输公司承担30%责任，即某村委会赔偿某运输公司经济损失77000元。

【案例文号】：（2023）鲁03民终880号

10、公报案例：股权转让人未按约履行报批义务违反诚信原则的，可认定存在缔约过失，需赔偿由此给善意相对人造成的直接损失和间接损失——深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案

【案例要旨】

Ⅰ、合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。

Ⅱ、缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。

Ⅲ、除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。

【裁判说理】：

《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。国务院办公厅国办发明电（1994）12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》第二条规定，地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门同意，属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业（包括地方管理的）的产权转让，报国务院审批。财政部《金融企业国有资产转让管理办法》第七条规定，金融企业国有资产转让按照统一政策、分级管理的原则，由财政部门负责监督管理。财政部门转让金融企业国有资产，应当报本级人民政府批准，政府授权投资主体转让金融企业国有资产，应当报本级财政部门批准。金融企业国有资产转让过程中，涉及政府社会公共管理和金融行业监督管理事项的，应当根据国家规定，报经政府有关部门批准。《中华人民共和国商业银行法》第二十八条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经过国务院银行业监督管理机构批准。涉案《股份转让合同书》的转让标的为鞍山财政局持有的鞍山银行9.9986%即22 500万股股权，系金融企业国有资产，转让股份总额已经超过鞍山银行股份总额的5%。依据上述规定,该合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。由此，本案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。标榜公司主张涉案合同已经鞍山市人民政府批准，其所依据的是鞍山市国有银行股权转让说明书，但该说明书仅是鞍山市人民政府对涉案股权挂牌出让的批准，并非对涉案《股份转让合同书》的批准。标榜公司关于涉案合同已生效的上诉理由,不符合法律规定，不能成立。    

Ⅱ、鞍山财政局未将涉案合同报送批准存在缔约过失。

首先，鞍山财政局未履行报批义务违反合同约定。

《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定行自己的义务，不得搞自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据上述法律和司法解释规定，如果合同已成立，合同中关于股权转让的相关约定虽然需经有权机关批准方产生法律效力，但合同中关于报批义务的约定自合同成立后即对当事人具有法律约束力。当事人应按约履行报批义务，积极促成合同生效。本案中，《股份转让合同书》第7.1条规定，本次转让依法应上报有权市批机关审批。甲、乙双方应履行或协助履行向审批机关申报的义务。并尽最大努力，配合处理任何审批机关提出的合理要求和质询，以获得审批机关对本合同及其项下股权交易的批准；第11.2条规定，标榜公司作为乙方保证向甲方及沈交所提交的各项证明文件及资料均真实、准确、完整。上述约定虽未明确涉案合同报批义务及协助报批义务具体由哪一方负担，但根据约定标榜公司的主要义务是提供相关证明文件、资料，主要是协助报批。据此，应认定涉案合同报批义务由鞍山财政局负担。但鞍山财政局违反合同约定，未履行报批义务，亦未按照有权机关要求补充报送相关材料，依据上述司法解释规定，其行为属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”应认定鞍山财政局存在缔约过失。鞍山银行并非涉案《股份转让合同书》的当事人，鞍山财政局上诉主张报批义务由鞍山银行承担，没有合同依据，不予支持。    

其次，鞍山财政局不履行报批义务的抗辩理由不能成立。

一方面，鞍山财政局关于标榜公司等四户企业存在关联关系导致其不具有受让涉案股权资格的证据不足。根据查明的事实，鞍山市国资委于2013年3月25日作出鞍国资函（2013）13号《关于终止鞍山银行国有股权受让的函》，以标榜公司等四户企业存在关联交易为由终止涉案股权转让。但在标榜公司等企业提出异议后，鞍山市国资委又于2013年5月2日发函对标榜公司等四户企业呈报资料进行审计，并按审计结果上报监管部门审定。由于审计报告的作出时间早于鞍山财政局终止涉案股权转让的时间，审计结论亦未明确否定标榜公司等企业不具有受让资格，因此，鞍山财政局关于标榜公司因存在关联关系等原因不具有涉案股权受让资格的上诉理由，证据不足，不能成立。另一方面，鞍山财政局拒不报送审批材料无合法依据。在鞍山财政局已与标榜公司签订涉案合同的情况下，应视为其认可标榜公司具有合同主体资格。涉案《股份转让合同书》是否批准，应由政府及金融行业监管部门决定，鞍山财政局作为合同一方当事人，不具有宙批权力，不能以其自身判断而违反合同约定免除其报送审批的义务。鞍山财政局关于涉案合同因标榜公司等不具有受让资格而无需报批的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，    

综上，鞍山财政局无正当理由不履行涉案合同报批义务，其行为已构成合同法第四十二条规定的“其他违反诚实信用原则的行为”应认定基存在缔约过失。

【案例文号】：（2016）最高法民终802号

【案例来源】：《最高人民法院公报》2017年第12期（总第254期）

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