如果没有程序正义，口口声声高喊“正义”也可能亵渎了司法

法律的目的是为了实现“正义”。然而，什么是正义呢？说简单也简单，说复杂也复杂。

按照法律的常用划分，正义有“实体正义”和“程序正义”之分。前者是追求的目标，“为了正义”，而后者是审判的过程，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。我们在日常观念中，实体正义往往优先于程序正义，而法律思维则明确主张程序优先于实体。

网络讨论中，每隔一段时间，就有一个热点是关于司法的，但是，你可能也注意到，我们终究还是会因个人情绪、对象的地位、角色、性格甚至“颜值”的不同，而抱有这样或那样的偏见，口头上可能照样说着各自定义的“正义”。法律思维并未真正成为一种社会底线共识。

撰文  |  蒋海松

法律思维是法律人在长期法律实践中形成和发展起来的，基于法律职业的内在视角和职业传统，以“法律“为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。法律思维的普及程度，往往是一个社会文明与理性的象征。

《法律智慧警句集》

作者: 古斯塔夫·拉德布鲁赫

译者: 舒国滢

版本: 中国法制出版社 2016年4月

“不仅可以读到与法律直接有关的格言，而且还能读到更广泛的内容，诸如讨论上帝与人、生与死、政治与战争、共同体与民族、文化与宗教等。”

德国法学家拉德布鲁赫在《法律智慧警句集》亦有言：“法学对人的智识愿意提供也许是最好的科学思维技巧的训练，——任何人，当他从法学转向其他科学时，都会感谢曾有过这种法学的润养。”全面推进依法治国 ，就是不仅要在法律人中培育法律思维，还要把法律思维推向全社会，这是法治国家建设的基本经验之一。

以法律为思考轴心

法律思维首先习惯于以法律作为评价的尺度

法律思维要求总是要以法律为依据思考问题，从法律中来，到法律中去。这与人们的日常思维要求不同。据说在哈佛大学法学院有句名言：“在这里，没有男人和女人之分，只有原告与被告。”这形象地体现了一切围绕着法律进行思考的思维方式。

不同的学科对于同一社会问题的思考角度是不同的，比如政治更关心的是社会秩序与稳定的实现，经济更关心成本与效益，伦理关心是非善恶，美学则关心高雅与低俗。而法律思维首先习惯于以法律作为评价的尺度，追问这一问题合法还是违法、是否应当受到法律的保护？是否具有法律上的意义？在这一问题中，涉及何种法律，何等法律关系？有哪些法律关系主体？相互之间有何种权利和义务关系？依据何种程序来解决问题？等等。权利与义务是法律的基本范畴。因此，法律思维往往表现为以权利和义务为线索的不断追问：某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益？与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求?

比如在某文艺机构与作者署名权之争这一案例中，争议的焦点主要是原作者是否具有署名的权利？是否有权要求对方支付报酬？至于该机构声明大谈特谈这部戏在政治生活、在民族精神中的崇高地位并非法律思维所关注。

在某明星的妻子出轨其经纪人之事中，成千上万的网民蜂拥而至其妻子的微博进行各种谩骂，甚至进行现实的围堵与威胁。其实对于出轨一事，在现代社会主要是一个道德问题，而非法律问题。当然在该明星提起了离婚诉讼程序之后，转为一个法律事件。但其他人的谩骂，不但于事无补，反而构成了对当事人，隐私权与人格尊严的侵犯，这反而是一个法律问题了。

再如，相声演员郭德纲与其徒弟曹云金爆发一场激烈的网络战。其核心其实是曹云金演出费用的争议，但在郭德纲的声明中，长篇大论只是对徒弟背叛师门的痛恨，很明显支配其思维的是传统的门派意识、门规意识，而非现代平权的法律思维。

《通往法治的道路：社会的多元化与权威体系》

作者：季卫东

版本：法律出版社 2014年10月

通过一系列叙事和诠释，季卫东确立了新程序主义的建构法学立场，把中国社会特有的多层多样性、关系网络性、局部与整体的同构性、互动性都嵌入改革机制的理解和顶层设计之中。

以法言法语为载体

是理性逻辑，而不是情绪控诉

美国法学家博登海默指出，“概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，没有限定严格的专门的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”思维是借助语言所进行的理性认识过程，法律思维即是借助于法言法语所进行的理性认识过程。诚如民间谚语所说，“秀才谈书，屠夫谈猪”。任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成，形成专业领略，进而构成专业屏障，一般所谓“专业槽”。法言法语即是一种特殊的语言，或者来自制定法规定的法律术语，或者来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化，常识化的特点，而职业话语则具有理性化，专业化的特点。

法言法语不但是法律职业共同体的标志之一，法言法语的普及化也是社会文明程度的标志之一，比如托克维尔在《论美国的民主》一书中写道：“在美国，几乎所有政治问题都要变成司法问题。因此所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。” 

法科学生在学习中可能都听老师讲过一个“小狗撞上法科生”的笑话。小狗撞人跑了，这学生习惯碎碎念的可能是，“交通肇事后逃逸，处3年以上7年以下有期徒刑”转念才想起，天，狗的寿命根本就没有7年。走了几步又补充“这狗是初犯？还是累犯，是否有前科，是否经常撞人？这狗在假释期间吗？这狗是否喝酒了？酒驾已经入刑”走两步又想，“估计不满十六周岁，不予追究。它是否精神正常吗？精神不正常的可以不负刑事责任。”这个笑话虽然滑稽，但也形象地表现了通过法言法语而思考的习惯。

著名民法学家佟柔先生在其回忆录中曾经提到，他在参加《民法通则》起草时建议要加入“法人制度”， “法人”是一个最基本的法律概念，是现代企业制度的核心，但让人哭笑不得的是，当时很多人包括很多领导都把这个词望文生义地理解为“法国人的制度”。这一件小事便足以发现当时法言法语陌生到何等程度，法律思维匮乏到何等程度。

以制度规则为根本

关注制度，而非单个事例的感恩秀

法律是一种普遍性的社会行为规范，是一种一般性的行为准则。法律是对同类的人和事进行普遍的引导和调整。法律规则中所规定的关系模式具有普遍性，而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。法治是按照规则治理的事业。法律思维要突出普遍性的优先地位，规则制度的普遍性优先于个案、个人的特殊性。就法律思维来说，对普遍性的考虑是第一位的，对特殊性的考虑是第二位的，原则上不允许以特殊性来排斥既定规则的普遍性，更不能以日常生活中“下不为例”的方式来解决法律问题。

我们经常见到某位领导人看望了某位贫困群众、为民请命平反了一起冤案之类的新闻，这固然值得赞扬，但更值得关注的是背后普遍的福利救济保障制度和人权保障制度。在总体慈善资源有限的情况下，因为某位领导的介入，而对单个个案有超越平常的关注，占据过多的慈善资源，反而是对普遍制度的背离。

法律思维关注的是制度，而非单个事例的感恩秀。比青天大老爷重要的是良法善治的制度治理。邓小平同志曾指出“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面。”这也是一种制度思维的体现。

合理区分法律与道德 

法律思考应该跟大众情绪保持适当距离

理性和情感、法律与道德是人们经常纠缠不清的话题。庞德在《法律与道德》中曾言，“法律与道德之间的关系”是法学“好望角”，“那里危崖林立，狂风肆虐，巨浪滔天，曾经吞噬了近代欧洲众多航海家们的船只和梦想，而法学家若想解决法律与道德之关系问题的话，实不亚于尝试以一夜扁舟横渡这个风暴角。”日常生活中人们更习惯诉诸于道德批判，使用道德话语。而法治实践的一大课题就在于通过制度化和规则化的方式，让理性和情感得以妥善安顿和处理，强调理性优先于情感。

《法律与道德》

作者: 罗斯科·庞德

译者: 陈林林

版本: 商务印书馆 2015年4月

作者是“社会学法学”运动的奠基人。与传统的主流法学不同，他从社会学的角度分析了“法”这种现象，给法学研究带来了不同的思维模式。

舆论也可能在一定语境下监督司法。回看新京报书评周刊“十问”第7期专访法学家季卫东：在法律面前，舆论节节败退还是步步紧逼？

比如在前述明星妻子出轨事件中，明星发布的声明充满了对妻子的道德指责和自己德艺双馨的宣告，最后还宣布解除跟妻子的婚姻关系。其愤怒之情可以理解，但实质不过是占据道德制高点的情感宣泄，并非是法律思维。我国婚姻关系的解除只有起诉离婚和协议离婚两种方式，并非是他单方面可以解除，他的思维似乎还停留在封建时代的休妻。

曾经一位有嫖娼嫌疑者在被警方控制时离奇死亡，全民刷屏追问死亡真相，但有关部门的声明则不断指认其嫖娼。其潜在的辩护逻辑无异于，只要坐实了其嫖娼事实，其死亡责任便可减轻了。这是典型的以道德代替法律的思维，似乎道德上批臭了一人便等于法律上审判了一个人，但其实，一个有道德瑕疵的人仍然是一个公民，其生命权、隐私权同样不可剥夺。在公共领域，当然注重这两者的区分。

比如，当遇到某一些刑事案件的时候，许多人更关心当事人的社会身份，犯罪事件在人们心里引起的痛恨程度等等。在早几年的中国酒驾入刑第一案当中，著名音乐人高晓松在北京醉酒驾驶被交警抓获，引起广泛关注。一些人批判权贵阶层 “草菅人命”，而高晓松此时正好成了“撞在枪口上的鸟”。一些舆论认为高晓松作为公众人物，在全社会聚焦如何杜绝醉酒驾驶问题的时候，冒天下之大不韪，醉酒驾驶，应该处以严惩。在高晓松庭庭审现场，律师在做最后的陈述的时候说“我想请主审法官注意，我们国家的法律中并没有规定，因为高晓松本人是社会公众人物就必须加重处罚……”。就事论事，就法论法，法律思维的落脚点得归于法律的具体规则。 

很多公共事件中，我们习惯使用“国人皆曰可杀，不杀不足以平民愤”之类激愤的词语，其实，法律人思考问题应该跟社会大众情绪保持距离，出发点也不是吃瓜群众的道德义愤，而是得严谨依据规则与规范，从主体，客体，主观方面，客观方面具体方面分析法律事件。 

法律不是不讲情感，吸纳了民意、根据正当程序作出的立法本身是一种普遍情理的规范化表达，法治本就是一种理性规则体系。动辄通过滔滔“民意”来主宰判决，也是司法不成熟的体现。

以程序为优先

如果没有程序正义，错误的判决将层出不穷

日常思维习惯将实体正义优先于程序正义，而法律思维则明确主张程序优先于实体。法律对纠纷的解决对行为的调整是依照程序进行，法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果。违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决。

在美国的“世纪审判”中，橄榄球明星辛普森有杀死妻子的重大嫌疑，但警方出具的证据出现了一些程序瑕疵，比如警官庭前陈述时明确表示自己没有歧视黑人的倾向，但后来被证伪，辛普森身上血迹的提取不符合证据规则等等。由于关键证据缺乏，不能认定辛普森有罪。很多人会认为，浪费司法机关如此浩大的人力物力，却因为证据和程序问题，让一个有如此大嫌疑的人逍遥法外，完全是法治的异化。但真相是，在个案中坚持程序正义或许会有效率低下、成本过大的弊端，但只有严格坚持程序，才能保证所有人和所有案件的公平解决，这才是最大的功利。放弃追诉一个犯罪嫌疑人的危害性远远小于冤枉一个好人。如果没有程序正义的保障，错误的判决将层出不穷，这远比犯罪对社会的危害更严重。 

2017年热播剧《人民的名义》剧照。

一些影视剧为了突出领导亲民的形象而采取打破常规法律程序的方式来平冤纠错，毋宁说，这也是一种反法治的思维。在反腐大剧《人民的名义》中，新任省委书记沙瑞金可谓片中最大的清官。大风厂厂房被法院判决后贴上封条，新大风厂无处上班，沙瑞金便为民做主，当场撕毁法院封条。法院判决是有问题，但是省委书记不经任何法定程序当场撕毁法院封条，其实何尝又不是另一种滥权？清官思维盛行的背后，往往也是程序正义的缺乏。中国历来追求实体正义，而非程序正义，必须保持足够的反思。 

今年是南宋宋慈《洗冤集录》刊行770周年。这是世上第一部系统的法医学专著。《洗冤集录》的成就昭示后人，回看往期文章《没有程序正义，所谓清官崇拜更是一种幻想》：没有实证技术支撑的正义理念永远只是空中楼阁，没有程序正义的保障与技术支撑，所谓清官崇拜永远只是一种空幻想象。

以司法为终局 

司法是维护公平正义的最后一道防火

“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王候”。美国著名法学家德沃金《法律帝国》中的这一名言形象地描述了司法者在全社会的权威与尊荣。司法是解决纠纷、维护公平正义的最后一道防火线。司法体系甚至被视为正义的化身。

《法律帝国》

作者:  罗纳德·德沃金

译者: 许杨勇

版本: 上海三联书店 2016年2月

“它展现了一个法律观念，以说明我们的法律是什么；它阐述了一个基础性的政治理论，以说明我们如何构想我们的法律。”

杰克逊大法官曾经说过一句拗口的话：“不是因为我的判决是正确的所以它才是终局的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为它享有终局性。”试想，如果依据正当程序、按照司法技艺中立作出理性裁决，都不具有效力，那么何人、何种组织依据何等方式作出的裁断才能更有权威？任何组织如果可以凌驾于法律之上，任何个人如果可以凭借自己自以为是的判断就来撼动司法权威，将无异于陷于自然状态的困境。前述某文艺机构不但不履行法院生效判决，又不依据法定程序表达诉求，反而在其声明中泼妇骂街，正是缺乏法律思维的典型表现。

法律思维对全社会而言是不可或缺的，但法律思维并不是目的，经由法律思维的训练，进而培育法律的信念甚至信仰才是更重要的目的，正如拉德布鲁赫《法律智慧警句集》的告诫：“某些法律职业人在其学习期间，也许终其一生都还不一定知道：法不仅是生活之需，而且也是一种精神；法律学术，不仅是一门手艺，而是也是一种陶冶价值。”我们期待，经由法律思维的技术训练早日走向良法善治的普遍治理和文明有序的理性人生。

本文为独家原创内容。作者：蒋海松；编辑：西西。未经新京报书面授权不得转载。欢迎转发至朋友圈。

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