对话：王轶《民法典编纂争议问题的梳理与评价》 | 民商辛说

辛正郁按：

王轶教授深入浅出的分享恰到好处引导了现场及线上听众对“民法典编纂、民法总则起草争议问题”的思考。围绕民事法律行为效力、意思表示解释、诉讼时效期间、无权处分行为、违约金数额调整等具体问题，以及民法典与单行法的关系、立法技术层面的语言表达、社会实证方法运用的再认识等抽象问题的对谈交流，虚实结合避免沦于古奥枯燥，点面之间不至失却实地徒垂空文，为深入理解王轶教授精彩演讲提供了更为丰富的视角和启迪。

上周天同诉讼圈发布了王轶老师对于“民法典编纂争议问题的梳理与评价”讲座部分，点击此处阅读原文“独家：王轶《民法典编纂争议问题的梳理与评价》 | 民商辛说”。

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点击文末“阅读原文”，观看王轶老师与辛老师的对谈部分以及提问环节完整版视频

一、对谈部分

辛正郁：我代表大家谈一点听了刚才王轶老师精彩演讲之后的感受，好不好？大家觉得震撼吧？当你闭上眼睛的时候，你怎么都不会相信这是一篇即兴的演讲，但是王轶老师可能每天都在做这样的演讲。这样的一篇流畅、精彩的表达，所达到的高度，我做一个不太恰当的比喻，就像一般等价物一样，你拥有的时候不觉得怎么样，可是要挣来这个一般等价物有多么地难。从这个意义上讲，王轶老师真是一个富翁啊。

对民法典和民法总则和编纂和起草，王轶老师的思考是非常宏观和深邃的，在座各位也有自己的思考。由于个人的学识和所从事工作的局限，我的思考还是具象的、碎片化的。但是我想有王轶老师这样的高手在，他就可以让这些碎片化的、具象的东西，变得很高大上。我今天从三个方面跟王轶老师做一个请教，为了能够让王轶老师更加精彩地表达，这三个问题我一块儿说。

问题一：

对于民事法律行为效力，比如胁迫、重大误解、显失公平等，民法通则、合同法的规定，包括法学会的建议稿，都规定了两次效力，当事人可以请求变更或者撤销。在立法机关公布的稿子里面，把这个变更拿掉了。如果最终通过的民法总则没有这个变更，那么在鼓励交易达成的思考下，我请求变更可不可以？当然，我想可能有这样的一个具体的原因在，什么呢？就是我们从审判实践来看，在这几种情况下，变更的情形很少，或者说行使这项变更权利的不多。抑或裁判者认为这个变更权是一种形成权，应当交由当事人的单方意思，还是说法官游离在强势和居中之间去介入当事人的意思自治？把这个变更拿掉，究竟体现了一个什么样的东西？我觉得这个是有意义的，比如说如果有它，可能就不如没有它好；或者说不存在对错的问题，但是没有它可能更好，能够被更多的人所接受，立法机关的取舍是不是经历了这样的一个论证过程。这是我想说的第一个问题。

问题二：

第二类问题，民法总则也好，民法典也好，对社会生活的调整是如此地宏阔和广泛，这是我们都要承认的。但是可能有相当多的一部分这种投射是通过意思表示、法律行为，是通过这样的一些途径去介入我们的生活，甚至介入到我们的内心。在审判案件或者代理案件过程中，我们会发现有很多时候，对当事人意思表示的解释和对当事人之间民事法律行为的解释是有一些不同的。民法总则草案在民事法律行为一章中有关意思表示的解释也有两个方面的规定，如果我没有记错的话，这应该是吸收了学者的建议，原来是没有的。给出了两条相对抽象一些的解释规则，我想这首先传达了立法者的一个价值取向。我在思考的一个问题是什么呢，在立法机关给出的这个抽象的或者是相对抽象的解释规则中间，有一些要素可能不一定都指向了同一个方向。比如说交易的性质、行为的目的，当然也包括当时的真实意思，然后还有一个诚实信用的问题。什么叫表示，什么叫外部？意思是核心，表示是你把它表达出来，表达就意味着你是不是真的按照你的真实意思表达出来了，或者说你的表达有没有被外界理解为那就是你的真实意思。即使是在内部纠纷当中，意思主义、主观主义，表示主义、客观主义之下可能就会有一些差异。当产生差异的时候，或者说由于内部关系和外部关系的不同而产生不同的差异的时候，可能在一些具体案件裁判的认定上，就会产生一些问题，或者说一些不同的看法。那么这个问题它是不是一个很高层次的问题，要不要在总则当中再具体一点，或者说再明确一点。当然，我们也可以有另外一种选择，在分编当中明确涉及到合同怎么办、物权里面怎么办、单方怎么办、协同怎么办，就这个问题而言，在总则、分则或者说分编两步走的情况下，我们怎么做更好一点。

问题三：

第三个问题，我想可能应该也是我们关心的一个问题。由于民法典是分步走，那么就意味着我们要面对的一个事实是这样的，就是说总则先出来，先出来之后，在分则全部出来之前的这段时间内，总则当中的一些规定和现行的这些部门法当中的某些规定，就会产生不一致。从法的适用效力这个角度来讲，这个问题是大体可以解决的。但是刚才王轶老师的一个观点我深为赞同，就是什么呢，我们的民法典，至少我们要考虑到裁判官们他们的援引是不是方便，找法是不是便利和顺畅。在总则先出来的时候，您觉得在技术上有没有这个必要或者说这种可行性，同时出台一个类似于某某法典施行法。这个里面我想应该主要解决两个问题：第一，法的关系问题，这个里面应该尽量细致地找出来，哪些对不起合同法这条你不要用，要用这个，物权法那条不要用，要用这个。然后在这个施行法当中，就一些总则当中不便做出解释和说明的一些极端重要的语词，它的含义，它的表述的一个初衷、目的甚至概念，给出一个一定的指引。

王轶：好，谢谢，都是非常好的问题，我就从我的理解出发简单谈一下我的想法，供参考。

回答问题一：

第一个问题，涉及到可变更、可撤销，用我们现行法的说法是“民事行为”，用民法总则草案的说法是“民事法律行为”的问题。的确，在我们现行法上，根据民法通则第59条和合同法第54条的规定，像重大误解，基于重大误解所进行的民事行为、显失公平的民事行为，另外就是合同法54条的第二款，一方实施欺诈、胁迫行为或者乘人之危订立的合同，这是属于可变更、可撤销的民事行为。我也注意到在民法总则草案的征求意见稿里边，把这些类型的民事法律行为首先是做了一个类型的整合。像乘人之危，现在把它整合成为是导致显失公平的原因之一，跟其他导致显失公平的原因并列放在一起来进行规定。当然，更重要的变化是你刚才提到的，以前是可变更、可撤销，现在是变成了可撤销。在我的心目中间，究竟是可变更、可撤销，还是仅仅是可撤销，这两种不同的安排代表着对于利益冲突不同的协调策略。它是刚才我们所说的民法问题中间的价值判断问题。对于民法问题中间的价值判断问题，它不是真假，不是对错，但是要看哪种价值判断的结论更符合大多数人所分享的价值共识。如果我们用社会实证分析的方法来做一个梳理，与这个问题相关的这种大多数人分享的价值共识究竟是什么。

我印象很深，在起草合同法的时候，王利明老师给立法机关递交了一份立法建议。这个立法建议的标题我记得叫《鼓励交易与合同法的立法目标》。在这个立法建议中，王利明老师就建议说我们合同法的规则设计一定要自始至终贯彻鼓励交易的立法宗旨。鼓励交易的立法宗旨，我的理解就是，第一，你得首先尽可能地让规则设计有利于交易的成立。第二，你得尽可能地让成立的交易能够生效。第三，你得尽可能地让生效的交易都能够得到履行。第四的话，当然，它还涉及到这个履行还应该是符合当事人在进入这个交易的时候，他所期待的那种履行。如果鼓励交易的立法宗旨在当时合同法起草的时候，我们能够得出一个社会实证分析的事实判断的结论，那就是它被当时的立法机关接受了。参与合同法起草的司法界的人士，包括其他实务界的人士和学者也都接受了。所以合同法之所以广受褒奖，其实也跟它自始至终贯彻鼓励交易的立法宗旨是有关系的。

那我们就看，或者是欺诈、胁迫，或者是显失公平，或者是重大误解，让这样的民事法律行为仅仅是可撤销，还是可撤销、可变更，我们要看哪种更有利于去实现鼓励交易这样的宗旨，那哪种价值判断的结论就应该是符合大多数人所分享的价值共识的结论。如果这样的认识可以成立的话，我想逻辑分析的方法大概能够让我们得出结论，既可撤销，又给当事人选择变更的这种权利，应该是比仅仅给了当事人撤销权的这种价值判断结论更有利于实现鼓励交易的立法宗旨。

我举个例子，我之所以把价值500万元的这样的一个文物出售给你了，原因就是你胁迫我了。那在这种情形下，我是愿意把这样的一个文物出售给你的，只是它价值500万，但是由于我受到胁迫，我只收了你200万，我愿意把它出售出去。这个时候我想让这个交易最后能够成为一个成功的交易，恐怕最好的办法是变更，把它从200万合同约定的价款变更为500万，这个时候交易能够得以维持，我因胁迫带来的损失其实也被弥补了。它可能就比仅仅给当事人一个选择去撤销这个合同的权利，更有利于去实现鼓励交易的立法宗旨。从这一点上来讲的话，我还是比较支持把它规定为是可变更、可撤销这样的一种价值判断的结论。

当然，我也了解到，就请求法院或者仲裁机构变更合同，究竟在审判实践和仲裁实践中间如何去进行操作，其实是有不同的意见和主张的。牛津大学法学院的Mindy教授是做英美契约法研究非常著名的学者。有一次在香港开会的时候，他还专门讨论到这个问题，他说，你们这个变更究竟是怎么实现的？我想，可能是对于这个变更究竟是怎么实现的，实际上刚才你提到就是通过形成权的方式，但是是通过诉讼的方式行使形成权的方式实现，还是说给当事人一次补充谈判的机会，让他们通过补充谈判予以变更，还是说把两种方式结合在一起来使用，我想可能对这个实现的途径有不同的意见，会不会就导致说既然缺少实现途径的共识，我们干脆就把变更这种途径给取消掉。在我看来，这恐怕不构成一个足够充分且正当的理由。所以这是我对第一个问题的看法，我觉得变更、撤销都保留，更符合鼓励交易的这种宗旨。

回答问题二：

第二个当然也是个非常好的问题，涉及到意思表示的解释，涉及到民事法律行为的解释。当然，笼统地来说，可以说意思表示的解释跟民事法律行为的解释可以划上等号，但是的确像你讲的，民事法律行为跟民事法律行为还不一样，在立法机关公布的民法总则草案中，我们看到，其实它是根据一项民事法律行为究竟包含有几项意思表示，这几项意思表示分别是什么样的结合关系，它事实上是把民事法律行为区分为单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同行为和决议行为，其实是分成这四种。对于这四种民事法律行为，意思表示的解释规则也应当有差异。在目前民法总则的草案中间，的确如你所言，它的120条就意思表示的解释，确立了两项规则。一项规则就是需要受领的意思表示应当怎么去解释，另一项就是无需受领的意思表示应当怎么去解释。

我注意到的确像你所说的，立法机关还是吸收了民商事审判实践、仲裁实践和学界既有的这种共识和积累的成果，它就主观主义、客观主义、意思主义、表示主义其实是做了一个选择。它选择的方法就是用类型化思考的方法，对于需要受领的意思表示，它事实上采取的是所谓的客观主义，所谓的表示主义，我着重根据你的意思表示所使用的词句，然后根据比如说行为的性质、目的、交易的条件、相对人所产生的合理的信赖，然后遵循诚实信用原则去进行确定。对于需要受领的意思表示就非常强调受领你意思表示的人会怎么来理解这个意思表示，它在意思表示含义的确定中间就具有关键性的作用和价值。但是无需受领的意思表示，我们看到它其实采取的是主观主义、意思主义的这样的一种价值的取向，那就是更注重去探究做出意思表示者他的内心真意。在120条的第二句里边，谈到无需受领的意思表示的时候，它就会强调，没有所谓那个受领意思表示的相对人他的合理信赖的问题。而且谈到不拘泥于做出意思表示者所使用的词句，那就是要探究他的真意。所以主观主义、客观主义、意思主义、表示主义，在这样的类型区分之下，它就在不同情形中间去发挥作用。

当然，最理想的状态，一方面是在民法总则里边针对意思表示设置一个一般的规则，然后在民法典各分编涉及到单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同行为和决议行为的时候，再分别地设置有针对性的意思表示的解释规则。这样的一种立法的策略，我觉得可能是最理想的，这个是第二个问题，我的一个简单的回应。

回答问题三：

第三个问题，大概在最高法院工作过，才会提出这样的一个问题，这个很重要。其实学界也有不少的学者都主张说能不能有一个施行法，在民法总则出台以后你就告诉我们，究竟合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、收养法、继承法，将来如果人格权法能够独立成编，人格权法，等等这里边相关的规则，如果跟民法总则里边的规则不一致怎么办。

我们以往的立法也曾经试图去解决这个问题，给我留下印象比较深的就是物权法。物权法的178条说，本法与担保法规定不一致的，适用本法。但问题就在于哪些是不一致的。严格来讲这个判断的权利不应该完全地交给裁判者，应该是由立法机关来做出一个回应。所以如果有一个民法总则的施行法，我们把民法总则中间的规则与合同法、物权法等这些单行民事法律中间不一致的或者是一致了但是是重复的，重复的也涉及到一个裁判者去进行裁判依据援引的时候，究竟是引作为一般法的新法，还是援引作为特别法的旧法，它有一个引用法条的问题。如果能够在施行法中间给出一个清晰的说明，这是最理想的一种处理的方法。

刚才我们提到，民事法律行为效力判断的规则，它将来应该要取代合同法第三章里边的那些条文，此时就会涉及到这种很现实的问题。然后还有一些规定，其实跟侵权责任法是不一致的，这个给我印象比较深的，民法总则草案的164条，其实它跟侵权责任法第23条规定的第一句上边是有差别的，就是媒体所说的见义勇为。在侵权责任法23条它的第一句里边，它只谈了侵权人承担赔偿责任，没有谈到受益人可以给予补偿。但是民法总则草案164条第一句里边，一方面是侵权人要承担侵权损害赔偿责任，另一方面受益人也可以给予补偿。规定不一致，在这种情形下究竟适用哪一个，如果有一个法律适用法，给出一个清晰的说明，裁判者可能在进行法律适用、在进行裁判依据援引的时候，心里就比较有个底。

二、网上问题回应环节

问题一：

主持人：第一个问题是这样的，编纂民法典，解决法典内容问题和解决编纂的技术性问题，哪个更难？或者说目前最大的难点在什么方面？

王轶：其实这个问题本身就很难，因为在民法典编纂的过程中间，就像我们一开始交流的时候提到的那样，有一些重大的争议问题是民法问题中间的立法技术问题。比如说关于知识产权法要不要进入民法典，成为民法典中间的独立一编。人大法学院的刘春田老师，他在我们法学院的办公室跟我就隔了一间。有一天刘春田老师就敲门到我的办公室告诫我说，21世纪在中国编纂的民法典如果没有知识产权法编的话，就没资格叫做21世纪的民法典。当然，有一次在江西财经大学参加张文显老师主持召开的一个部门法哲学论坛，我记得当时听了包括吴汉东老师在内的一些老师表达的观点和主张。知识产权法学界，有的老师主张说只需要在民法典中留下一些搭桥的条款就可以了。什么搭桥条款呢？比如说民法总则在民事权利这一章中有关于知识产权的原则性的规定。但是知识产权的相关法律仍然放在民法典之外，以单行法的方式继续存在。像这样的问题，在我的心目中间，当然也是争论很大的问题。另外到底是民商合一还是民商分立，到底要不要另起炉灶制定一个商法典，还是起草一个商事通则，这个问题到今天为止也是争论很大的问题。所以我们看民法问题中的立法技术问题，其实争论得挺激烈的。在这些问题的讨论上，最后经由讨论找到共识，也不是那么容易的。就像我刚才说的，它一定是用理性论证以外的方法，改变了讨论者的偏好，那才有可能去找到共识。

民法问题中的价值判断问题，我们刚才在交流的过程中间也提到，价值取向不一样，价值判断的结论当然就会不同。所以在民法典编纂过程中间，若干有激烈争议的问题，就是民法问题中间的价值判断问题。

所以我一开始提到，民法典编纂是我们自己给自己出的一道测试题，它既测试我们在立法技术领域里边的共识程度，也测试我们在价值判断领域里边的共识程度。而且它还测试我们这个民族今天我们达成相互理解，我们去接受一种被大多数人所坚持的那种偏好、那种取向所支撑的这种共识的这种雅量和胸怀。

从这个意义上来讲，我同意刚才正郁所提到的，都挺难的。但是这个问题本身是个纯粹民法学问题，它的讨论结论不用落脚在民法规则的规则设计或者是规则适用上。

问题二：

主持人：感谢王老师的精彩回答，通过王老师的回答，我确实看到了在咱们平时看到的法条后面原来有这么多故事。还有一个问题是这样的，民法典如何定位与侵权法的关系，与商事特别法例如保险法、银行法、证券法的关系？

王轶：作为民法典和侵权责任法的关系，今天在这个民法问题中间的立法技术问题上，应该说积累的共识程度是比较高的，大家都认为侵权责任法应当进入民法典，成为民法典中间独立的一编。而且这样会成就民法典未来的一条主线是权利、义务、责任，这也是我们国内一位著名的前辈民法学家、北大法学院的魏振瀛老师，一直在他的著述中间陈述强调的一个观点。这样可能我们跟德国民法典去安排规则的这种逻辑就会有所差别，因为德国民法典总体是以民事权利为主线，尤其是以请求权体系为主线来进行这种规则安排的。但是对于侵权责任法进入民法典，今天共识程度相当的高，可能这个结论会比较确定一些。

而对于刚才提到的保险法、票据法、银行法、证券法等等这些，我相信就算是主张采取民商合一立法体例的讨论者，也不会坚持说让它们成为未来民法典的组成部分。因为到今天为止主张民商合一的讨论者也仅仅是主张，在民法典的总则，在民法典的合同法编、物权法编等等这些民法典的各分编中间，要把针对商事关系的法律调整，能够发挥法律调整作用的一般性的规则，让它具备进入民法典的资格，成为民法典中间的规则。但这些商事单行法仍然会单独地存在。所以从这个意义上来讲，对于这个民法问题中间的立法技术问题，可以按照我们刚才所说的讨论方法来进行研讨。

三、现场提问交流环节：

问题一：

这段时间比较困扰我的一个问题，就是无权处分。无权处分它跟善意取得，其实是孪生的一对兄弟。善意取得学说上分为两种，一种说的是既受取得，一种说法是原始取得。在全国人大那个书的解释中，其实比较认同的是原始取得。在最高院的物权法释义中，说的也是原始取得。但在原始取得的情况下，它就不需要以负担行为的效力作为一个基础。

问题二：

第二个问题就是诉讼时效2年变3年，然后也给了一个最长的保护期。有很多法官在裁判的过程当中，就是说你超过诉讼时效，所以我就驳回你的这个诉讼请求。但是我认为从法律规定上来看，其实应该是错误的，超过诉讼时效保护期间，他的这个权利就变成一个自然之债，应该也不能说以诉讼时效的理由来驳回他的诉讼请求。

王轶：谢谢你的提问，这两个问题当然都非常好。第一个其实是个问题群，第一个问题群，我根据我的理解做一个简单的回应。

首先在我们现行的民事立法上，根据民法通则66条第1款的前段，以及合同法第47条、第48、第50条和第51条的规定，其实通说是主张我们现行法上效力待定的民事行为，尤其是效力待定的合同行为，主要是有这么四种：一种就是限制民事行为能力人超出他的年龄和智力所进行的这样的合同行为；第二种就是你刚才提到的无权代理行为；第三种是无权代表行为；第四种就是无权处分行为。在现行的民事立法上边，的确是确认了这几种效力待定的行为。在民法总则的草案中间是有变化的，立法机关公布的民法总则的草案中，我印象中有一个第77条。这个第77条是关于营利性法人的一个规定，它设置了这样的规则，营利性法人超出它登记的经营范围，然后去进行民事法律行为的话，我注意到它说了，除非是违反法律、行政法规效力性的强制性规定，否则这个民事法律行为就是有效的。而对于这个超出经营范围去进行民事法律行为，在学界和实务界既有的讨论中间，其实法人的法定代表人、其他组织的负责人超越代表权限，其中就包括着超出核准登记的经营范围去进行合同行为的情形。

所以民法总则草案的这个77条，某种意义上可能是对合同法第50条的规则所做的一个调整和改变。那究竟它们是什么样的适用关系，我觉得就应该有一个法律适用法，告诉裁判者究竟应该怎么去进行法律的适用。

辛正郁：我插一句，像这样的条文，很难通过简单的那种新旧、一般、特殊关系对比出来，一定要立法者按照他的本意去给出一个明确的制定，否则对它的一种解释将会演变成为一个裁判的思路。这个理解就有可能会面临诸多的质疑，可能这个施行法最大的意义就在这个地方。

王轶：然后跟这个问题相关，无权处分行为在民法总则草案中没有再作为效力待定的行为来加以规定。而在合同法第51条中，一个无权处分的合同行为是效力待定的合同行为。的确像你所说，如果没有有处分权人的追认，或者无处分权人事后取得处分权，这个行为就确定不发生效力了，除非满足善意取得构成要件，它例外地才作为生效的合同行为来对待。我注意到不管是认可负担行为和处分行为的区分，还是不认可负担行为和处分行为的区分，大家都会这么讲。在认可负担行为和处分行为区分的时候，我们知道善意取得制度是在处分行为上来进行规则设计的，德国的学者就会讲受让人的善意可以弥补处分权人处分权的欠缺，让这个效力待定的处分行为例外地成为一个生效的行为。不认可负担行为和处分行为的区分，也会讲，处分权的欠缺会因为受让人的善意得到弥补。而之所以让它得到弥补的原因，是希望在无权处分人、受让人、有处分权人三者之间的利益平衡上，能够满足公平原则所要求的维持当事人之间利益均衡的价值判断结论。

至于说善意取得究竟是继受取得还是原始取得，我当年在王利明老师指导下作《物权变动论》的博士论文的时候，也曾花了很多笔墨去讨论这个问题。那个时候，尽管有对民法学问题做类型区分的意识，但还不够完整和清晰，今天让我回过头来看，究竟善意取得究竟是继受取得还是原始取得，我会将这是一个纯粹民法学问题。因为不管你是采取原始取得还是采取既受取得，面对的是完全相同的法律规则，面对的是完全相同的价值判断结论。只是在进行理论建构的时候有人说这应该是理论建构中间的原始取得、这应该是理论建构中间的既受取得，所以你会发现主张它是原始取得的常常会强调说跟一般的原始取得不一样，怎么呢？如果你受让人知道物上有权利负担的你还得承受，说这跟一般的原始取得不一样。主张是既受取得的又会强调说，它跟一般既受取得也不一样，为什么？严格来讲它是法定主义调整方式在发挥作用。但这个问题的争论在我看来是纯粹民法学问题中的解释选择问题，它跟民法规则的设计和适用是没关系的，这个是我想回应的第二点。

我想回应的第三点，对无权处分行为，为什么在这个民法总则草案中间没有再作为效力待定的行为来加以规定。其实在中国法学会民法典编纂项目领导小组，和中国民法学研究会提交的民法总则的专家建议稿里边，就已经没有无权处分的行为是效力待定行为的这种规则，为什么呢？是因为在当时讨论的过程中间，尽管讨论者大多都没有接受负担行为和处分行为的区分，但大家仍然形成了一个价值判断上边的共识，这个共识就是我刚才提到的，对无权处分行为立法者设置规则的主要目的是什么。我们知道目的法学，耶林教授就讲，目的是法律规则的创造者，就是在无权处分的情况下设置民法规则进行调整的目的是什么，目的就是不要让那个受让人他就可以毫无障碍地从无权处分人的手里边得到这个标的物的权利，这是他的目的。我刚才在交流民法典编纂中争议题的时候也提到了，这个时候就算不认可负担行为和处分行为的区分，我们也可以有两种选择：一种选择就是让处分权的欠缺影响行为效力的发生，从而避免受让人从无处分权人手里边毫无障碍地得到标的物的权利。但我们完全可以做另一种选择，这种选择跟认可负担行为和处分行为的立法例的选择是一样的，让处分权的欠缺不影响行为效力的发生，而让它影响合同义务的履行，从而影响到权利变动、法律效果的发生。所以从这一点来讲，民法总则草案中，没有再规定无权处分行为效力待定，应该说也比较满足遵循意思自治原则的要求。如果这个针对的是交易行为的话，它也比较符合鼓励交易的这种立法宗旨的要求。这是我对第一个问题群，我分三点做这么一个简单的回应。

你所提的第二个问题，当时也是个很重要的问题，它涉及到普通诉讼时效期间和所谓的最长权利保护期间，它们之间的关系问题。我们知道普通诉讼时效期间和最长权利保护期间不是一个并列关系。说它不是并列关系的意思其实是讲说最长权利保护期间，某种意义上是诉讼时效期间或者普通诉讼时效期间发挥作用的一个时间的区段，所以我们看到它的起点不一样。然后设置这两个期间的规范目的也不一样。如果说设置诉讼时效期间着重是保护所谓社会一般人的信赖利益，是保护不特定第三人的信赖利益，着重是实现这样的一个目标的话，最长权利保护期间可能它更主要的一个规范的目的就是认可现行的社会秩序。所以二者在进行规则设计的时候，规则设计的目标并不是完全吻合的。所以20年是框定了两年的普通诉讼时效期间发挥作用的时间范围，它不是一种并列的关系。从这一点上来讲，我觉得对于普通诉讼时效期间和最长权利保护期间，的确要有一个妥当的定位。

当然，我们这一次民法总则草案把普通诉讼时效从2年延长到3年，起算点也做了调整，我个人觉得这更吻合今天大多数人所分享的价值共识。我为什么这么讲，我就举一个例子，去年我们民法学研究会和人民大学民商事法律科学研究中心在南京师范大学开了一个两岸四地民法典的小型研讨会，当时来自海峡对岸高雄大学的一位老师，她在讲到台湾地区的消灭时效时就说，她一直在思考一个问题，法学院到底是把学生教好了还是把学生教坏了。学生没上法学院之前不知道有消灭时效，满脑子的价值取向都是欠债还钱甚至父债子都是天经地义。结果上了法学院之后，特别是学了消灭时效制度之后知道，欠债可以不还钱。她说到底是把人教好了还是教坏了，我想她其实是说，海峡两岸包括两岸四地的中国人，我们的价值取向中，我们大概都还比较能接受欠债是应该还钱的。当然，诉讼时效制度有自己存在的正当性，刚才我说保护社会一般人的信赖利益，它有这个作用，可以证成对特定类型请求权进行的权利限制。

朝着比两年的普通诉讼时效期间更长的期间去延长的价值取向，更吻合我们今天中国人大多数人所分享的价值共识。在这个意义上，我也是支持延长普通诉讼时效期间的。这个做一点补充说明，谢谢你的提问！

问题三：

谢谢两位老师，我叫陶光辉。我的问题是，什么样的才是一个比较好的立法技术，您提出来是说让我们的司法机关能够更方便、更便利地找到，能够更好地区分它，能够更好地运用它，可能会是一个较好的立法技术。但民法典面对的大部分是一般的老百姓，更方便于他们，更有利于他们理解，然后更方便他们来使用，会不会也是一种立法技术上的考量？

王轶：谢谢你的鼓励和提问，我也根据我的理解做一个简单的回应。首先我自己在做民法学教学和研究的过程中，我一直信奉自牛顿、爱因斯坦以来他们所倡导的简单化或者叫简单性原则。牛顿和爱因斯坦都以不同的语言表达过一个共同的想法，说人类到现在为止在自然科学领域里边所做的努力，就是希望把那些复杂的自然现象，能够用一些简单的规则，能够把它表达和描述出来。他们认为这个就是科学推进的过程。尽管这个话是针对自然科学领域，特别是物理学领域来讲的，但我觉得其实对民法学的教学和研究也应当遵循同样的简单性的原则。这是我的第一点回应。

第二点，你提到了一个很重要的问题，就是民法典究竟是给谁订的。一开始的时候我记得正郁在主持的过程中间也提到说，民法典被奉为社会生活的百科全书，我自己也会在课堂上经常地谈这句话。我刚才提到民法问题中的立法技术问题，它的讨论方法应该是用社会实证分析的方法来确定一下大多数裁判者找法的习惯是什么，既有的立法司法传统和法学教育背景是什么。我说民法典的首要功能是给裁判者提供裁判依据的，这跟社会生活百科全书的论断矛盾不矛盾？我个人的理解，不矛盾。

刚才我们说它是民法典的首要功能，然后我们说，反射作用可以产生行为指引的功能。这句话的意思是什么呢？我们知道引起民事法律关系变动，引起民法所调整的利益关系变动的那些民事法律事实里，有事件，有事实行为，然后表示行为中间有民事法律行为、有准民事法律行为。其中事件、事实行为、准民事法律行为对应的都是法定主义的调整方式，民事法律行为大多对应的是意定主义的调整方式。对于事件来讲的话，它所引起的利益关系的变动，民法所设置法律调整规则的反射作用也不具有行为指引的功能，这跟事件本身的特点有关。但是针对事实行为、民事法律行为、准民事法律行为设置的裁判规范，它的反射作用都具有行为指引的功能。当我们引述民法总则草案132条说，违反法律、行政法规效力性强制性规定，民事法律行为绝对无效。那其实就告诉民事主体，你在实施民事法律行为的时候，不要违反法律、行政法规效力性的强制性规定，它的反射作用具有行为指引的功能。

但是这个还不够，怎么让民法典是一个亲民的民法典，我觉得主要不是在民法问题中的立法技术问题上体现出来，而应当是在民法问题中的解释选择问题上体现出来。我们民法典在使用语言的时候，要尽量地吸收我们既有民事立法语言上边的一些习惯和优点，那就是要让民法典中间所使用的语言是相对来讲离我们日常生活中的自然语言不那么远的民法的语言，这样就有利于社会一般的民众对民法典的了解和掌握。

当然，最高的境界最好是像法国民法典那样。法国民法典，我注意到有好多人说，在法国的家庭里边通常是一本圣经，一本法国民法典。当然，我们也知道那个流传很久的说法。司汤达甚至拿法国民法典当做培养自己良好语感、提升自己文字素养的一个作品来对待。如果我们编纂的民法典能够在民法问题的解释选择问题上，也就是用民法世界中的语言去解释、表达、描述、想象我们生活世界的时候，尽量用贴近生活世界中间的语言，尽管做到这一点是相当难的，但是尽量不用那么过分抽象和概括和专业化的语言，去解释、表达、描述和想象，这个民法典可能就会是一个更加亲民的法典。

如果让民众能够通过阅读这样一部亲民的民法典，然后了解民法典的价值取向，我想对于我们实现民法典之治、实现法治，它一定都有正面的作用。这个正郁比我了解，日本民法典它在进行修改的时候，日本的民法学者们表达的一个强烈的主张就是要让它亲民。结果亲民的结果就是，里边很多汉字都被删掉了，片假名、平假名好像就用得多了，这样就更多人能够读懂它，因为汉字在日本是不是需要一定的教育文化修养才能更好去使用和阅读。

我想我们民法典的编纂也应该关照到这一点，怎么找到那个度，找到那个均衡点，既不影响规则设计的那种准确和严谨，又能够让它贴近一般民众的语言使用习惯，找到这样的一个均衡点。从这一点上来讲，跟主持人提的第一个问题也有关系，其实民法问题中的解释选择问题，跟民法问题中的立法技术问题、民法问题中的价值判断问题一样，都是很难的问题。这是我对这个问题的回应，供你参考。

问题四：

王老师，辛老师好，今天聆听了两位老师的讲课，我想请教的是一个小问题，就是一个违约金标准的问题。根据合同法第114条以及合同法司法解释二第29条的规定，法律赋予了当事人对违约金标准申请调整以及一个30%的损失规则。在这种情况下，对于这种民事主体之间以及商事主体之间，民事主体和商事主体之间是否应当遵循一个强势意义上的平等对待，一视同仁都应当进行调整？还是说对于商事主体之间不予调整，而对民事主体或者民事主体和商事主体之间的交易进行一个弱势意义上的平等对待，进行调整。

问题五：

法院在审判案件的过程中，对于缺席审理的案件，如果双方约定的违约金标准明显过高，因为当事人没有到庭，法院就没有办法进行释明，在这种情况下，法院是否可以依职权来调整这个违约金的标准？

问题六：

关于违约金标准，法律赋予当事人调整的权利。在实践中，调整的可能性是比较大的。这是否会引导当事人在签约时故意地约定一个比较高的违约金责任，在法院审理的过程中又申请调整，这样是否违背了诚信信用的原则？这种价值导向是否妥当？谢谢两位老师！

王轶：那我就根据我的理解简单做一个回应。首先是第一个问题，其实也是涉及到商事法律所进行的法律调整与民事法律所进行的法律调整，它们之间的区别和联系的问题。就这个问题我也曾经请教过我们人大法学院的叶林老师，到现在为止我的心目中间最能接受的对于民法和商法关系的表述，是2011年10月24号国务院新闻办公布的中国特色社会主义法律体系白皮书中的表达。它在谈到民法和商法关系的时候说，商法遵循民法的基本原则，同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全的原则。我想这个白皮书中想表达的意思就是，除了要遵循民法的基本原则之外，商法相对应于民法更独特的地方是，它要秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全的原则。

那民法的基本原则里边本来就有意思自治原则，这个地方叫保障商事交易自由，那肯定是在强调在商事主体的商事交易里边，商事主体自由被重视的程度应当比民事交往中间民事主体的自由被重视的程度应当还更高一些。在这种意义上来讲的话，可能对于违约金它的约定也会产生影响。合同法114条第1款的前段，114条的第2款、第3款，包括116条中所说的违约金，总体都还是属于所谓补偿性的违约金。应该说合同法没有关于惩罚性违约金的规定。如果在商事交往中间，商事主体约定了惩罚性违约金的条款，这个条款的效力怎么样？如果我们秉承民法问题中间价值判断问题的讨论方法的话，没有足够充分且正当的理由，你不要去限制商事主体的交易自由的话。应该说惩罚性违约金条款，是约定在两个商事主体之间，否认这个惩罚性违约金条款的效力，恐怕正当性是不够充分的。

商事主体是有能力、有经验，能够通过自己的力量维护自己利益的群体。甚至在一个所谓混合行为中间，就是一方是商事主体，一方是狭义的民事主体，是个消费者，商事主体向消费者承诺一旦违约就支付惩罚性违约金，我认为它相对应于我们保护消费者的法律是提高了对消费者的保护程度，这种惩罚性违约金条款我认为否认它的效力，恐怕理由也是不够充分的。

那只有消费者向商事主体承诺，我违约了我向你支付惩罚性违约金，降低了对消费者的保护程度，这种条款否认它的效力，我倒觉得理由是足够充分正当的。两个消费者之间约定惩罚性的违约金，从某种意义上来讲，否定它的效力，理由相对来讲也会比较充分。

如果对惩罚性违约金都是这种态度的话，如果从这种价值共识出发，从这种价值判断的结论出发，对于补偿性违约金到底要不要适用114条第2款关于调整违约金数额的这样的规则，也的确是有值得考虑的地方，这是第一个。当然，我刚才说了，114条第2款针对的是补偿性违约金。

第二个，如果在一方缺席的时候法官可不可以依职权调整。刚才我们提到，如果是114条里边所说的补偿性的违约金，从114条第2款的文意来讲，它还是要有当事人去要求适当降低违约金的数额，或者是提高违约金。并没有给裁判者直接动用司法权，来对违约金数额去进行调整的授权。从这一点上来讲，我觉得恐怕裁判者直接就依职权去进行违约金数额的调整，至少欠缺现行法上的依据。你当然可以从立法论的角度说，是不是要从更好地贯彻公平原则等等角度考虑，未来的民法典上应该写上，那是立法论。但从解释论的角度来讲，你超出这个文义范围，那是要进行法律漏洞填补了，这个论证的责任是相当重的。而且说现行法上有法律漏洞，这个判断的得出也应该是非常慎重才可以。

第三个，你提到说这会不会助长人们在订立合同的时候约定较高的违约金。也可能会，但是要注意，其实现行法上也是有制约的条件存在的。主张适当降低违约金数额的一方，你首先得能够提供足够充分的证据来证明，你的违约给对方造成的损失是远低于双方所约定的违约金数额的。你必须在完成这种举证责任的前提条件下，才能够请求适当降低违约金的数额。那我想这种举证责任的承担，有的时候也不是那么容易的一件事情，可能有的时候你根本没法去证明。这个时候你约定较高的违约金，你的交易风险也是可想而知的，它从某种意义上可能会构成一个制约条件。

当然，如果能够举证证明，你所说的那种引导人们在订合同的时候约定较高的违约金，等到实际违约了再请求降低的情形，的确有可能会发生。

对于这三个问题，我做以上简单的回应，也供你参考，谢谢！

辛正郁：我完全同意王老师（的观点）。这样，第二个问题我就不谈我个人的观点了。第一个问题，我觉得就是民事和商事的区分，它们的思考路径和出发点，甚至逻辑的脉络，在大体一致的情况下，我们必须要承认它的某种特殊性。比如说纯商事主体之间，一般来说纯商事主体它有两个特点：第一，我追求的是通常所讲的经营利益；第二个，交易相对来讲是重大的，这个重大大多数体现为标的额，但有的时候也不一定，可能交易机会。它在这两个方面甚至更多的方面具有重大性的时候，双方当事人对出现一定的履行不适格问题所应承担的责任，就不是仅仅考虑这个违约行为本身了，可能是对整个交易的重大性所做的一种考量，这是一种商人的判断。

我一直不太赞同的一点，就是说交易的双方具有所谓的强势也好、弱势也好，或者说是法律素养的高也好、低也好，在商事领域里面就这么去引入，将是一个非常危险的事情，绝对是一个非常危险的事情。因为什么呢？你的判断可能往往是有了一个先决的东西，而这个先决的东西是不是正确的？所以表面上看违约金的问题会涉及，现在实践当中我们还会发现大量的所谓交易创新，这种交易创新可能还伴随着隐藏行为，然后如果一旦被披露在阳光之下之后，我们将要约定一个什么样的东西、什么样的后果，这些我们今天可以不做一概的表态，但是确实商人之间还是要考虑这个问题，到底要怎么来处理。但是正所谓法也有怒相，它不会让每个人都高兴，但是这个怒相不要不分场合。有的时候如果我让你高兴，但是我付出的代价是诚实信用的缺失，法也有一个适用的成本。补充这两点。

四、网上直播观众提问

主持人：社会实证方面知易行难，民国时期非常重视对民事习惯的调查，本次民法典编纂对民事习惯调查的积累如何？如何增强社会实证的说服力？

王轶：好的，这也是个非常好的问题。我记得在北大跟着魏振瀛老师做博士后研究的时候，参加过一次社科院法学所孙宪忠老师主持的物权法的国际研讨会。当时，谢怀栻老师就强调，进行民法典的起草一定要做民事习惯的调查。前段时间我们人大法学院的马小红教授和北京航空航天大学的秋风教授，他们联合在人大法学院召开了一次法史学界跟民法学界的一个对话。在当时对话的过程中间，现在在中国社会科学院法学研究所工作的张生教授，他表达一个观点给我留下了很深的印象。他说，我们屡屡谈到民事习惯调查的重要性，但是要注意，在民国时期所进行的民事习惯调查，包括清末修律的时候进行的民事习惯调查，就他的研究，实际上对后来民法典的起草影响甚微。因为各地有各地不同的习惯，单单去做民事习惯的调查去发现取向、去发现偏好、去发现前见，其实挺难的。

我自己没有对这个问题做过专门的研究，所以我没有张生教授对这个问题有发言权。但我自己在刚才与各位交流民法典编纂中的争议问题时提到，社会实证分析的方法在对各类争议的民法问题的回应上具有决定性的意义和价值。我想我所理解的社会实证分析方法，应当不限于民事习惯的调查。

我们今天做社会实证分析方法的运用，应该说比以往任何时候都更有条件。今天下午在咱们天同和无讼参观，给我留下了很深的印象。我们今天大概不用像以前那样，到田间地头去进行社会调查。很多时候通过数据挖掘就能够实现这个社会调查的目标，通过今天的互联网、大数据时代的这些方便的工具和手段，我们可以去了解一定范围内人们所分享的取向、前见以及偏好究竟是什么。从这个意义上来讲，我们比以前更有条件去运用社会实证分析的方法。

而且尽管不可能要求所有的人都有一样的价值取向、一样的偏好、一样的前见，但是我们中国人还有一句老话，叫做“人同此心，心同此理”。“人同此心，心同此理”其实是说在大多数情形下，人们所分享的这种前见、这种取向、这种偏好，大多数时候是能够从己推人的。所以在这个意义上来讲，我如何在民法典编纂的过程中间把社会实证分析方法在这样的背景下，更好更充分地予以运用，对于我们编纂一部优秀的民法典至关重要。

8月4号之前所进行的民法总则草案意见的征集，从某种意义上来讲，其实也是在做一次社会实证分析方法的具体运用。社会实证分析方法，它的运用方式、运用的情形，今天可能都有着更为丰富的含义。当然，如果有更好的更全面的民事习惯调查，我相信它一定不是坏事，肯定是一个好事。

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注：文字版系根据现场录音整理，具体内容以视频为准。

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