李忠鲜：论担保权在破产清算程序中的别除机制｜破产池语
摘要：破产别除机制直接关涉担保物权在破产清算中的承认及效力问题。基于对实在法的考察和对破产审判经验的总结，大陆法系上“担保权不依破产程序行使”的传统表述已然不足以准确描述担保权的别除机制，在破产清算程序中行使担保权既需要经过债权集中申报和破产管理人的审查，还需通过债权人会议的决议以确定担保权的实现方式，此则难以谓之绝对的“别除”。破产法以债务清理为首要目标而兼顾社会利益的立法原则决定了担保债权相对于税收债权、劳动债权的绝对优先地位，对担保财产的清算价值分配应当以尊重实体法规范为根据。在特殊类型担保中，未公示担保权、预告登记的债权不应当享有别除效力，让与担保应当适用别除权制度而非取回权制度。
关键词：别除权；破产清算；价值分配；优先顺位；债权实现
注：本文发表于2 0 1 9 年 6 月《河北法学》第 37 卷第 6 期
本文共计13,042字，建议阅读时间26分钟
一、问题的提出
作为一种卓有成效的债权保障方式，担保制度跨越千年而在现代社会中的优越地位丝毫未减，尤其在市场和金融的共同推动下，担保类型愈发丰富、财产制度渐趋完善。在此其间，担保物权的优先受偿性在物权法律体系中始终被严格遵守，然而在破产法这一概括性的清偿程序中，担保物权的实现时点、方式及程序都受到了严格而难以谓之合理的限制。究其原因，一方面是因为相关规则的缺漏，(1)另一方面是因为破产债权人与普通债权人、公司股东、公司雇员等多个利益相关者之间处于相互竞争的动态博弈关系，由此观之，担保物权的优先地位已经岌岌可危。无论是现行《企业破产法》起草之时曾试图建立的劳动债权优先于担保债权受偿的清偿体系，[1]还是破产实践中时常出现的担保债权未被及时清偿而承担价值贬损的诸多判例，无不表征着一个现象：担保债权在破产程序中的实现存在着制度性风险，(2)而且这种制度性的风险随着担保物权制度的广泛运用与担保物范围的扩张而进一步增加。各国商事实践都表明，在企业濒临破产之时，其绝大多数的重要资产上都覆盖着各种形式担保物权，而对担保债权的规制理念贯穿整个破产财产分配的始终，[2]所以担保权实现的方式和结果与破产程序的成功密切相关，这使得破产法上的担保物权问题既是法学理论上的重大课题，又是破产实务中的重点难题。其中，破产清算中如何实现担保权、担保财产变现之后的价值如何再分配和特殊担保类型在破产法中的认定和优先性问题都是有待解决的重大问题。[3]立基于此，本文将以担保权的优先受偿效力为中心，对担保权在破产清算中的别除机制进行考察，以期理清担保权在破产清算中的实现路径。
二、“别除权”概念在破产法中的体系解释
别除权作为大陆法系中的一个特殊概念，通常被当作破产中的担保权的同义语。但严格来说，在破产申请之前和申请之后成立的担保权性质不同，在破产申请之后为了债权人整体利益而设立的担保权属于可在破产财产中随时清偿的共益债务，这一类担保权因为被视为共益债务而得以使用债务人的财产随时清偿。所以为论述之聚焦，本文研究对象仅为在破产申请前成立的担保权。
（一）别除权在大陆法系的规范意义
别除权是缘起于大陆法系的特殊概念，(3)它的词源来自于日本汉字，从文义分析，这一概念原本就是指向一种特殊的除外权利，[4]正是根据担保债权清偿方式的特殊性而命名的，它主要包含了符合破产法规定而成立的担保物权和一些特殊的优先权。正如日本学者石川明指出，别除权不是破产法上特有的权力，只是在于其他债权区别行使这一点上，我们才称它为"别除"。自德国于1877年首创别除权的概念之后，对于以特定财产设立了担保的债权人，不论登记与否都可以进行别除清偿，(4)日本和我国台湾地区所使用的别除权概念也与此近似。(5)同样的，在我国《企业破产法》第109条和《物权法》第170条中，尽管没有直接使用别除权的概念，但所传达的基本理念与大陆法系上别除权的理念相一致。
但事实上，尽管大陆法系对别除权的优先受偿性早已达成共识，但在我国理论界对别除权概念中的所谓“不依破产程序”的表述仍旧经历了认识上的变化，尤其是在2013年我国《企业破产法》解释二发布之前就有学者依据传统民法原理推出担保标的物不属于破产财产，因此别除权人得以不经过破产程序直接以民法中的规定实现担保债权。[5]这种观点的理由是，既然《企业破产法》将描述物权优先受偿的条款置于“破产财产”这一章的内容之前，那么可以推导出立法者的用意就是令担保财产得以单独处分，所以才将相关条文置于破产程序的统一处分之外。[6]但是这一认识已经被《企业破产法》司法解释二第3条所改变，该条明确了作为破产别除权之标的物的担保财产也属于破产财产，因此作为别除权的担保债权的行使应当在破产法的规则之下，并且必须经过管理人的统一处分。
（二）别除权、担保物权及优先权的理论界分
从概念出发，别除权、优先权及担保权三者之关系存在交叠范围，所以各自的概念在破产法上殊值探讨。三个概念之间的联系主要体现在对物权优先性的描述之上，别除权、担保物权和优先权的实现都体现为一种优先的例外机制。整体而言，别除权的范围大于担保物权的范围，因为别除权之基础权利除了抵押权、质权、留置权等《物权法》中所规定的法定物权类型之外，还包含优先权中的特别优先权。具体而言，别除权与担保物权、优先权两者的区别与联系可被总结为以下三点：
其一，别除权只包含一部分符合破产法规范的担保物权，而非所有的担保物权。学界通说认为别除权是担保物权和法定特别优先权在破产程序上的延续，[7]但无论在实体法上对该物权的认定如何，它都必须经过破产规则的再次检验，只有不存在无效和撤销事由的一部分担保权才符合破产法上的对破产债权的要求。[8]具体来说，除了债权申报之外，担保权的成立还需要符合破产法设定的时间限制，如果属于破产受理前一年之内成立的担保权就有被破产管理人请求撤销的潜在可能。破产法的撤销权制度主要是为了防范债务人与部分债权人之间的恶意串通，并且也阻断了债务人企业转移或隐匿财产权益的可能性。另一方面，别除权与担保物权之间也存在联系，主要原因是享有别除权的通常都是担保债权，而且由于破产法并不直接创造实体法上的权利，所以别除权在一些情况下就自然成为了担保权在破产法上的同义语。
其二，别除权只包含特别优先权，而不包含一般优先权。以权利行使方式的差别划分，可以将优先权分为以债务人不特定财产受偿的一般优先权和以债务人特定财产受偿的特别优先权，作为前者典型的破产债权是破产费用，(6)后者包括船舶优先权、民用航空器优先权及建设工程价款优先权。(7)特殊优先权与一般优先权的区别在于，以破产费用为典型的一般优先权通常是为了债权人的集体利益而产生的，对其受偿并不受到时间限制，可以在破产财产中随时清偿，但是特殊优先权则必须通过破产管理人的变价处分工作，才得以就特定的财产优先受偿。石明川认为，正因为一般优先权没有设立于特定财产之上，所以从本质上讲，一般优先权就不是破产法上的别除权。[9]
其三，优先权与别除权的立法政策考虑不同。前者主要是为了实现实质公平、社会公共利益等价值而在法律上作出特别的顺位规定，[10]它是一种法定权利，所以不能由民事主体自由设定。而享有别除权的担保权则是基于双方的约定，只要分别符合物权法和破产法上的构成要件，即可优先于普通债权人获得清偿。
上述三个概念具有相似性，但其使用的场景不一、内涵与外延也不一。总的来说，尽管最易被混淆的别除权与担保物权的概念的确存在紧密联系，但应该认识到破产法上的别除权的范围远小于担保物权的范围，因为享有别除权的担保权还必须符合破产法的相关规定。
（三）对别除权“不依破产程序行使”的规范辨析
从体系上来说，《企业破产法》主要分为三大程序，即破产清算、破产重整与破产和解，后两者均对担保债权是否暂停行使作出了明确的规定，然而唯独在破产清算中，对这一问题的规定难寻踪迹，由此导致了人民法院和学术研究中对如何理解法律的规定产生了分歧。[11]
有学者认为对这一问题应当采取更为明确的立场，即一般化地承认在破产清算中担保债权应当予以限制，[12]相关理由可以从分析现有的学术争议中得出结论。从目前主要存在两种观点：一方面，反对担保权暂停行使的观点认为，既然已经进入破产清算阶段，那么对担保权的限制应当与破产重整有所区别。因为此时担保权的继续留存已经对破产企业毫无意义，所以基于对相关实体法律的尊重，破产管理人应当毫不延迟地让担保权人实现债权。另一方面，赞成担保权暂停行使的观点认为，担保财产极有可能与破产企业的其他无担保财产之间存在着牵连关系，或者是从经济价值实现的因素考虑，将担保财产与无担保的财产打包拍卖将在市场上获得更高的竞价。那么此时对担保债权的暂停行使就是极具效益的做法，不但可以避免发生债权人“抢夺公共池塘”的行为，[13]还能提供足够的现金流用以清偿各个组别的债务，(8)所以若将债权人的整体利益进行考量，对担保权的暂停行使无疑将有助于破产财产的最大化。事实上，暂停担保权的行使是更切合实际的选择，[14]而且从破产法目标分析，也可以得出相同的结论。如果不加限制地允许债权人脱离集体受偿程序而得以单独受偿，这将极大地降低破产管理人公平分配财产的可能性，尤其影响了财产的打包出售以及整体转让的效率。同民事诉讼中的债权实现方式比较，在破产清算中实现担保债权仍然会受到种种时间、主体和方式的限制，从财产处理的效率、公平和破产财产最大化等多个因素分析，在清算中施行一定的限制是极有现实意义的。
三、担保财产的清算价值分配和优先效力
如前文所述，担保债权必须依靠破产管理人的配合来实现，这使得别除这一概念已经不再能够精确地描述担保债权在破产程序中的实现机制，因为在担保权实现的过程中担保债权人并不对破产财产变价所得的分配结果产生直接而实质性的影响，担保债权的实现方式和数额都由债权人会议投票决定。在对破产财产清算价值的分配过程中，最关键的问题就是如何安排担保权与其他权利之间的优先关系。下文即以因其共益属性而在财产分配中通常具有优先效力的税收债权，和蕴含着弱者保护目标的劳动债权这两种特殊的权利作为担保债权的比较对象，观察并分析担保债权与两者之间的优先顺位。
（一）税收债权与担保债权的顺位
税收债权与担保债权之间的矛盾涉及到税收效率与债权公平之间的矛盾，[15]税收债权与担保债权的最大差异在于税收债权所具有的公益性，正由于税收是国家的重要收入来源，因此税收债权在原则上是享有优先地位的，对税的征收也应当体现着公平与迅速的特征。尽管税收权力说在税法基础理论中早已被税收债务说所取代，(9)但不可否认的是，因为征税的主体仍然是国家机关，所以税收债权相较于其他“私法之债”总是享有某种意义上的特权。[16]然而，由于税法与其他各类部门法的关系逐渐密切，税收债权与其他权利便时常产生冲突。[17]这类冲突在现行《企业破产法》中也并未得到妥善的解决，我国的破产法官亦撰文认为企业税费问题已经成为了破产审判实践中的难点问题，[18]影响着破产制度功能的发挥。针对税收债权与担保债权的冲突，《税收征收管理法》与《企业破产法》作出了截然不同的回答，根据前者第45条之规定，如果税收债权在担保物权被设立之前已然存在，那么税收债权应当优先于这些物权，然而后者在第109条和第113条中所确定的优先顺位是担保债权优先于税收债权，税收债权优先于普通债权的顺位。由此产生的疑问是，如果企业的税费的确成立于抵押权、质权和留置权的设立之前，那么此时应该应用哪部法律的规定？
实际上，税收债权与担保债权的优先受偿顺位问题可以从案例分析中得到启示，在一例浙江省绍兴市中院审理的破产债权确认案件中，[19]中级人民法院和基层人民法院的法官在其判决书中针对金宝利公司财产上存在的税收债权与担保债权的优先性问题作出了截然不同的判决，其中不仅涉及《物权法》《企业破产法》与《税收征收管理法》三部法律的冲突、位阶等法律适用问题，而且对破产法上的关于两种债权的优先顺位的法政策考量进行了深刻而细致的说理。因此，下文将通过对两级法院的判决书内容的分析，进一步讨论本议题。
一审法院将案件主要争议点确定为税收债权与担保债权的优先性冲突问题，具体而言，由于《税收征收管理法》和《企业破产法》在相关条文的表述中分别确定了税收债权和担保债权的优先性，银行债权人和当地国税机关针对各自诉求提出了迥然不同的意见。一审法院认为，两部法律实际上并不存在适用上的冲突，法院主要陈述了两点理由：
第一，《企业破产法》第109条规定对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。此等优先受偿的权利之优先性如何，尚应根据担保权利之性质、顺位等因素来具体确定。根据《物权法》第170条之规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。《税收征收管理法》第45条第一款的规定应当为《物权法》第170条规定的除外情形。就该案而言，农行越城支行的案涉债权对于案涉抵押物优先受偿之权利劣后于柯桥国税的税收债权，并不违背《物权法》及上述《企业破产法》第109条之规定。第二，如上所述，税收债权优先于担保物权系负有条件的特别规定，《企业破产法》第113条关于破产债权清偿顺序的规定系对破产债权清偿顺序的一般性规定，《企业破产法》的上述一般性规定并无排除适用《税收征收管理法》第45条第一款之本意及解释之可能。立法既已对特定情形下的税收债权作出优先于担保物权的特别安排，应当予以维护。
二审法院认为，本案的争议焦点是税收债权与抵押担保债权谁优先受偿，是两种权利的冲突而不是两部法律的冲突。《企业破产法》第109条、第113条是别除权行使及破产财产分配的一般性规定，而《税收征收管理法》第45条是确定税收债权与有财产担保债权优先性的特别规定，故两者之间不存在冲突。担保物权是别除权的基础权利，别除权人行使优先受偿权时，应当遵循《物权法》的有关规定。而《税收征收管理法》第45条是《物权法》第170条所称之特殊规定，故发生在抵押之前的税款优先于有抵押担保的债权受偿。在破产程序中适用《税收征收管理法》第45条能有效平衡各方利益，有利于社会公平公正。首先，当符合《税收征收管理法》第45条构成要件时，有抵押担保的债权可分为优先于税收债权的部分和劣后于税收债权的部分，该两个部分的利益保护有所不同。破产程序中，也应当对不同的利益作不同的保护。优先于税收的部分可以直接按《企业破产法》第109条行使别除权，劣后于税收债权的部分则要考虑劳动债权和税收债权的可分配情况再作确定，这样更能有效维护劳动者的生存权和国家税收。
综合上述判决意见可以大致得出结论，即在破产背景下，《税收征收管理法》、《企业破产法》对于税收债权与有抵押担保债权清偿顺序的规定并不一致，由此形成的截然不同的两种观点。持税收债权优先的学者依据《税收征收管理法》第45条规定，(10)认为《企业破产法》与《税收征收管理法》在处理企业破产事务中是普通法与特别法的关系，在冲突的情况下，应优先适用《税收征收管理法》的规定。[20]一个初步的结论是，《企业破产法》第109条、第113条与《税收征收管理法》第45条对税收债权与有担保债权清偿顺序的规定不一致时，应优先适用《企业破产法》相关规定。[21]具体而言，担保债权应当优先于税收债权的结论可以从以下三方面的分析出发：
第一，从法律适用的逻辑来看，《企业破产法》应当优先于《税收征收管理法》适用。两部法律同为全国人大常委会所指定通过的法律，所以两者的法律位阶相同，那么就应当比较具体条文中各自的对象是否有重合之处。[22]《税收征收管理法》第2条规定适用于所有由征税机关作出的征收管理行为，但公司破产申请被受理之后，企业进入了非常状态，此时税收优先权就不再享有优先于所有担保物权的地位，所以《税收征收管理法》不应当适用于非正常状态下的企业破产程序中。[23]而《企业破产法》第109条和第113条的规定专门针对企业破产时期的优先顺位问题，所以其适用范围比税法更为特殊，因此应当以破产法优先适用。
第二，从破产法清偿体系中所蕴含的法政策来看，《企业破产法》应当优先于《税收征收管理法》。如果依照后者第45条之规定，如果使担保财产变现后的价款优先清偿税务机关，那么当税收债权数额大于担保财产变现所得价款时，担保债权人将一无所获，从而被剥夺担保利益而无法实现担保权。因为依照《企业破产法》的规定，如果担保财产无法完全清偿担保债权人，则担保债权人对破产企业剩余未被清偿的担保债权将被划为普通债权参与分配。如此一来，担保债权人空手而归，税收债权人却取代了担保债权人获得了优先权，这显然与企业破产法所既定的清偿秩序不相符合。
第三，税收债权的优先性在破产程序中应适当受限。[24]税收债权享有优先性主要原因有二，其一是税收具有公益性，公益性权利优先于私利性权利；其二是税收具有风险性，税收是一种缺乏对待给付的债权，税收机关与纳税人之间信息不对称，税收的征管存在风险。关于税收债权的公益性，一般情形下公益性权利应当优先保护，但公益性权利并非绝对优先于私利性权利，《企业破产法》第113条规定税收债权劣后于职工债权受偿，便是公益性权利的优先性在破产程序中受限的具体体现。就其本质而言，公益性体现为国家通过税收为社会提供各类公共物品，税收来自于个体并最终为个体服务，其本质是一种最基本的全社会的共益债权。[25]因此，公益性是税收优先权成立的基础，但是这种出于公益性目的的优先权，并不能给予过分的强调，其仅仅只是具备一般优先权。[26]况且在破产法中，担保权人可依别除权优先于劳动债权等优先受偿，若税收权优先于担保物权，自然也优先于劳动债权，那么这显然既不符合保护弱者的理念，[27]且与国际立法趋势相违背，[28]而只能成为一种“武断的选择”。(11)
事实上，不仅在我国出现了法律适用上的分歧，各国都出现了在破产法中取消税收优先权之立法趋势。所以，一旦法院受理了公司的破产申请，此时公司已经被司法机关认定为资不抵债或者已经缺乏清偿能力，[29]税收优先的正当性就不再充足，正如二审法院的判决书所言，如果在此情形下再坚持认为税收债权公益性优先于担保债权的优先清偿性，是不具备说服力的。[30]所以，亦有观点认为，税收债权始终是一种破产债权，那么久应当依照破产法规所既定的清偿顺位，无论与税收债权相冲突的担保权是否成立于其后，担保权都应当享有更为优先的顺位。[31]
（二）劳动债权对担保债权的限制
劳动债权与担保债权之间的顺位在我国《企业破产法》的立法之初经历过一次影响范围极广的讨论，学者将其称为破产法起草过程中最受争议问题。[32]这场辩论几乎直接导致了破产法比原计划推迟了两年才颁行。之所以产生劳动债权与担保债权的顺位争议，实际上是因为这与我国得国情密切相关。在上世纪末期，我国大型的国有企业都几乎都经历了一次重大改革，这次改革直接引发了下岗热潮，这使得国家不得不考虑下岗职工的安置问题。当时的国有企业破产还是采用的“政策性破产”的方式，在1994至1997年间，国务院相继颁布了两项通知，其中一项通知就是专注于解决破产企业职工的就业问题，可见当时国家对劳动债权人的重视是非同一般的。根据文件的精神，劳动债权可以优先于担保债权受偿，在政策性破产的国有企业中，担保财产变价后应当先用于清偿劳动债权，全额清偿之后才得以分配给担保债权人。在这一特定的历史时期，对劳动者的关怀体现了国家政策制定者的智慧与人文关怀，这是值得高度肯定的，但这一文件的出台也不可避免地也给同一时期参与国有企业破产分配的担保债权人造成了他们未曾预见的损失。
在此后《企业破产法》起草之时，两者的优先顺位问题又再一次地成为了学术讨论的中心议题。一方面，支持劳动债权优先的学者认为，出于保护弱者的理念，必须从立法上直接规定劳动债权优先于担保债权，从而使得弱者的债权处于一种“超级优先”的顺位，如此才能彻底解决这一争议问题。[33]而另一方面，支持担保债权优先的学者则认为，[34]保护劳动债权人不应当仅仅依靠对担保债权的压缩来实现，这远不足以系统地解决职工安置问题，所以劳动债权优先的做法并不公平。实际上，正确地看待劳动者保护应当结合历史的角度和社会的角度两个方面，从社会整体来看，劳动者保护的问题并不只是一个破产法上需要解决的问题，它更需要结合完善的社会保障体系和当地政府劳动者再就业工程的支持。从历史的角度看，劳动债权的特殊优先性已经不再是政策性破产需要解决的当务之急，尤其是在经历了大批国有企业职工下岗的特殊时期之后，应当认识到经济转轨时期的特殊安排只是当时的权宜之计，因而难以成为长久之计。更何况劳动债权的优先只能在极短的一段时间内安抚社会矛盾，打击担保债权人的交易信心将对市场经济的整体运行产生消极影响，并且反过来又再一次损害了劳动者这一群体的利益。[35]经历漫长的辩论，最终通过的《企业破产法》在第132条采用了“新老划断”的方式巧妙地解决了这一问题，不仅妥善解决了职工利益的保护，也从长远考虑了担保权对经济运行的基础性的支柱作用，切实保障了交易上的信赖利益。根据第132条规定，只有在《企业破产法》生效之前发生的劳动债权，才能优先于担保债权，在此之后都依照第109条的规定，使得担保债权优先于劳动债权受偿。
四、特殊类型担保在破产中的别除
与担保权相关的破产别除制度存在的前提就是债权人对于债务人的财产存在担保物权。[36]在破产实践的法律适用中，有几类特殊的担保物权的优先效力并不确定，这些担保权益或因未经登记而不具有公示性，或因学理上对该权利本身的性质判断尚无定论，所以引发了司法裁判和学理探讨的分歧。随着私权意志的觉醒，严格的物权法定开始松动，[37]如预告登记、让与担保等非典型担保的适用逐渐增多，在破产法上是否应当赋予这几类担保权益以优先效力，既要在物权法律体系内对该担保权益本身的物权性进行分析，又要将这种担保权的行使机制分别对应到破产法中的别除制度或者取回权制度之中。凡此种种，均需以规范分析和利益衡量的方法加以分析，以下就三类最典型和实践中分歧最大的担保作为分析对象，以探究特殊类型担保在破产法上的认定和优先效力：
（一）未公示担保物权的优先受偿效力
在破产顺位中一个极为重要的问题是，未经公示的担保物权是否具有优先于普通债权人的效力，但这一问题在破产法中并无相关规定，所以如果依照物权法的原理，只要符合担保债权的构成要件并且被破产管理人所认可，那么该债权人就应当享有优先受偿的权利。针对这一问题，应当将公示生效和公示对抗的两类担保物权区别讨论：
首先，对于公示生效的担保权，规则较为简单。依据我国《物权法》关于物权公示生效的规定，不动产抵押和质权的物权变动非经登记则不生效，那么不生效就直接不得在破产法中享有优先受偿的权力，这是破产法尊重实体规范的直接体现。
其次，对于公示对抗的担保权，其优先效力问题则相对复杂。在实体法上，一般动产抵押的规则中，未经登记的一般动产抵押权可以获得对抗非善意的第三人的效力，也就是说，它仅具有对抗效力而并未生效。既然如此，所需要解决的疑问就是，在破产程序中的普通债权人能否被纳入上述可对抗的第三人范围之中。赞成观点认为，即使是未经公示的动产抵押仍然具有物权的特质，因而未经登记的权利人的受偿顺位仍然应该优先于普通债权人。事实上，不少日本学者持上述观点，[38]台湾学者的观点亦同，由于物权的排他效力，未登记的动产抵押应当优先于一般债权人。[39]另一种观点，认为依照我国《担保法》和《物权法》的立法精神，动产抵押既然没有登记就不能对抗善意第三人，而此处的善意第三人又应当与善意取得制度中的善意第三人范围不同，后者专指“交易的善意第三人”，而动产抵押中的善意第三人应当包含任何与破产债务人的财产相关的任何第三人。(12)另外，有律师从提升破产程序的总体效率和破产管理人工作顺利进行的角度出发，认为若对未登记的一般抵押权的认可，将会影响管理人日常工作的效率，尤其将阻碍破产财团变价的进程，[40]所以应该在《企业破产法》中明确排除未登记抵押权的优先效力。
实际上，上述理念也与《物权法》的规则相一致，依据《物权法》第199条的规定，未登记的抵押权依照债权比例清偿，即明确否认了未公示抵押权的顺位效力，[41]而顺位效力是物权优先效力的核心内容，顺位在先的担保权优先于顺位在后的担保权。基于上述分析，从部门法之间的一致性和保护利益相关者的期待利益考虑，也应当明确未登记或完成交付的担保权利人在破产法中只能被当做无担保债权人，同其他普通债权人处于同一顺位，(13)有学者呼吁将来立法应当明确将破产债权人包含在未登记的动产抵押权不得对抗的第三人之列。(14)具体来说有两点理由：
首先，不保护未公示的担保权是为了贯彻私法中风险自担的原则。既然相关权利人没有及时履行公示义务以完整地设立物权，那么他也理应承担不及时履行所带来的消极后果。其次，不保护未公示的担保权是为了尊重善意第三人的合理预期和信赖利益，正如《物权法》中对善意第三人的保护理念一样，《企业破产法》在这一问题上的立场应当与其保持一致，为了避免交易第三方付出过高的核查成本，维护基本的交易安全，未经公示的担保权自然就不应当享有对世的效力。从物权法律体系上考察，第三人的保护直接关联着维护交易安全的基本目标，正因为物权的效能就是可以直接排斥第三人对物的处分，因此所有物权的变动都将对第三人产生影响，所以第三人的问题物权法上的一个常规化的问题，保护第三人的利益也是物权法的基本规则。[42]因此，无论是从抵押权的生效要件来看，还是从信赖利益的保护来看，未完成登记的担保债权均不享有优先效力，而只能被定性为普通债权在破产程序中受偿。
（二）预告登记的破产保护效力
学理普遍认为预告登记有权利保全、顺位保证、破产保护等效力，[43]具体就本论题而言，在抵押权预告登记所产生的数个法律效力之中，在破产上具有意义的是其优先受偿效力，(15)但是无不疑问的是，这种理论上的优先性却又在破产法和其他实体法中难觅踪迹，这种学理与立法的矛盾给司法审判业务带来了难题，不少法院直接否认了预告登记的破产保护效力。其中，一些法院认为预告登记不等同于抵押登记，(16)另一些法院认为预告登记所指向的标的物还必须具有折价、变卖或者拍卖等流通条件才能被赋予优先受偿权。(17)事实上，否认预告登记债权之优先性判决也有其合理性，毕竟仅从实在法上看，预告登记的债权并不具有与物权一样的优先性，所以根据别除机制的原理，既然别除权的基础权利不存在，那么在破产法上也不可能享有优先权。然而，若就预告登记制度所承担的功能分析，预告登记所保障的债权实现的功能在破产法中就未能延续下去，根据人大法工委在释义《物权法》时所述，预告登记就是法律赋予权利人保障债权顺利实现的一种机制，正是因为权利人所期待的物权变动对其具有“极为重要意义”，所以法律认可并且保障它得以顺利实现。[44]那么，既然预告登记制度在设计之初就是为了使得权利保障更为牢固，为何最终却没能得以在司法判决中有所体现？由此可见，这种学理与立法的矛盾使得为房屋办理了预告登记手续的债权人所有拥有的、相对于其他无担保的普通债权人的优势被瓦解了，这不仅造成了一定的不确定性，而且也导致了各地法院判决出现了不一致的现象，为了阐述这一问题，需要分析预告登记在非破产法中的相关规则。
就预告登记的性质而言，存在两种观点。第一种观点认为预告登记也属于担保制度的组成部分，只是在预告登记义务人在完成本登记之前，预告登记权利人只对义务人不享有物权而是享有债法上的请求权。[45]。第二种观点认为，作为预告登记标的请求权也具有物权效力，对违背预告登记内容的中间处分行为具有排他效力。(18)实际上，预告登记虽然具备物权属性中的排他效力，但是预告登记所具有的物权属性是不完满的，之所以在学理上认定预告登记具有一定的“物权效力”是因为预告登记能够保障权利人在其后能实现其债权请求权，[46]而得以最终顺利成为物权人。所以，预告登记之制度目的在于阻却在预告登记之日起至完成本登记之期间所发生的以特定不动产为客体的处分行为，(19)而并非对预告登记之上的抵押权予以实质确认，所以至多是对第三人发生对抗效力，[47]相对于对登记机构而言，亦表现为“禁止登记”的效力。(20)
具体而言，预告登记的非物权性体现为两点：第一，预告登记不仅缺乏物权权能中所应有的可支配性，该支配性意味着为对标的物的直接占有，或者对标的物构成间接占有并且拥有处分权。第二，预告登记直接作用并予以保障的客体是预告登记权利人得以受领债务人的清偿，而并不直接对权利标的物予以处分。所以，从债权及物权之性质出发，预告登记显然具有非物权性的特征。由于预告登记具有上述非物权的特征，它并不能产生对登记标的物的直接支配效力，而只能在预告登记的义务人不履行物权转移登记义务时，得以起诉其义务人的不作为，由此以法院判决的结果替代义务人的登记行为，最终得到登记标的物上设立的物权。[48]此外，值得注意的是，上述对于预告登记的对抗破产之效力的讨论并不及于期房买卖中的抵押权预告登记，而且我国学界也通常认为对于期房上存在的权利进行登记这一做法本身就是有违法理的。(21)再者，因为期房并不具有市场流通性，权利人无法通过实在法上所认可的交易方式实现其债权，所以从本质上而论，破产法上的担保债权人亦不得就期房实现优先受偿。[49]
（三）让与担保的优先受偿效力
让与担保通常是一种特殊的非典型担保制度，设定人将所有权转移给担保权人但是还继续由其占有并且使用担保财产，让与担保由此发挥了信贷补充的作用。但是由于让与担保中所有权转移状态难以被外界知晓，其对交易安全的也存在着潜在的威胁。当让与担保设定人破产时，其相应的权利人的清偿通过何种方式进行就成为了破产法中与公示制度相互关联的一个理论难题。
其中，在学界引发的理论争议大多是对让与担保权人的权利性质存在不同的认识，有学者认为根据让与担保的非典型担保的本质，认为权利人仍然享有与担保物权一致的别除权，[50]而另一种观点则倾向于将担保权制度在破产中更应当适用取回权制度。[51]在具体分析上述争议时首先应当明确，将担保的财产之上的权利定义为取回权抑或别除权的区分意义在于，若让与担保权被认定为取回权时，担保财产不属于债务人财产，让与担保权人得以在破产程序开始后自行实现债权而无需交由破产管理人统一处分担保财产。对于持取回权模式的学者，他们的理由是因为在担保设立之初让与担保人已经获得了担保财产的所有权，那么理所应当地可以向破产管理人要求取回该标的物。(22)对于持别除权模式的学者，他们认为让与担保的担保权人只是形式意义上的所有权人，并非真正意义上的所有权人，所以不能行使取回权，但可以行使别除权。[52]上述赋予其别除权而非取回权的原因在于利益平衡的考量，[53]因为让与担保设定人的目的在于担保其债务清偿而非转让标的物的所有权，所以在设定人破产时，让与担保权人只能享有别除权，而且无论是在归属型清算还是处分型清算，让与担保权人都负有清算义务，必须经过变卖标的物或者协议估价的程序，担保权人才能就其价金受偿。[54]
此外在比较法上，《德国不能支付法》第50条中将让与担保权人的权利等同于质权人，而并不能请求取回担保物，只能向管理人提出拍卖财产以优先受偿。从让与担保的实质功能看，让与担保权人所享有的所有权实际上只是等同于得到了债务人的履约保证，所以从这个角度分析，它的确与质权发挥的功能具有相似性。[55]日本破产法学者石川明也明确指出，担保权人自破产程序中对担保物没有取回权，而有别除权。[56]所以根据让与担保的非典型物权的特质，让与担保权人的行权方式也应当是同其他典型的担保债权保持一致。[57]
五、结论
破产清算中的担保权与别除权具有历史和文义上的联系，但别除权的概念与破产清算担保权的概念是相互交叠的，彼此并不存在相互包含的关系，因此一个重要结论就是，享有别除权的担保权必须既符合物权设立的要件又需要经过破产管理人的认可，并通过管理人的行为完成清偿。即使符合以上要求，担保权也只是别除权的权利基础之一因为别除权的基础权利还包括特别优先权。在对破产财产进行价值分配时，担保债权不仅优先于具有公益性的税收债权，还优先于蕴涵弱者保护理念的劳动债权，而且这担保债权享有的优先顺位有着深刻的经济原因。值得注意的是，应当一般性地否认未经公示的担保权的优先效力。
参考文献：
（1）有关破产清算中实现担保权的法律规则和优先顺位，《企业破产法》只有第109条和第110条有所涉及，正因为规则的缺漏，学界和实务界对“担保权是否应当在破产清算中暂停行使”、“是否应当依照破产法行使权利”等问题上产生了分歧。学者发现只有在破产清算中，担保债权的行使规则没有明确规定。参见王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《中国政法大学学报》2017年第3期。徐阳光：《破产法视野中的担保物权问题》，载《中国人民大学学报》2017年第2期。法官认为，规则上的“语焉不详”为审判实务带来困扰。参见程顺增：《论破产清算中担保物权实现的限制--以民法和破产法下实现之不同为视角》，载程品芳主编：《人民法院企业破产审判实务疑难问题解析》，法律出版社2016年版，第87-91页。
（2）Steven L. Harris和CharlesW. Mooney Jr.是美国统一商法典第九章（担保制度）编纂委员会的报告人，二人极力反对将侵权债权置于担保债权之前受偿，他们使用实证的方式量化了将担保债权的优先性降低之后，会在多大程度上造成信贷紧缩。即使是以政治的眼光去考察这一问题，因为担保权的优先性降低会对企业家的创业精神带来不可挽回的损害，所以这一方案是不具有现实可能性的，而且在将来也不会得到市场参与者广泛的支持。See Harris, Steven L.and Mooney, Charles W. Jr., "A Property-Based Theory of SecurityInterests: Taking Debtor's Choices Seriously" (1994). FacultyScholarship at Penn Law. 1290.
（3）别除权是指权利人可以从破产企业的特定财产中获得清偿，而不依照破产程序的统一程序接受清偿的一类权利。
（4）在别除权初次出现在德国破产法之中时，它原本是为了解决未公示担保与已公示担保的效力问题，根据当时的德国法，未经公示的担保被视为无担保债权，因而无法获得优先清偿，然而结合当时登记困难实际情况，立法者发现如果一概否认未登记担保的效力将对信贷市场造成不可挽回的损失。
（5）我国台湾地区《破产法》第108条规定：在破产宣告前，对于债权人之财产有质权、抵押权或者留置权者就其财产有别除权。有别除权之债权人，不依破产程序而行使其权利。
（6）为破产人全部财产利益而发生的破产费用具有保护一般优先权人利益的性质，故此种优先权应当优先于其他一般优先权受偿。王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》2007年第1期，第40页。
（7）关于建设工程价款优先权的性质，学界存在不同的看法。有的学者认为属于法定抵押权，也有的学者认为属于留置权。但无论如何定义，该优先权均得以就特别财产优先受偿，所以也属于破产法上的别除权的基础权利之一。
（8）因为破产财产变价所得分配给担保债权人之后，所剩的余额归于破产财团之中。
（9）税收权力说由奥托·梅耶(Otto Mayer)提出。权力说认为，税收体现着公民对国家的服从关系。
（10）学者根据《税收征收管理法》第45条，认为税收债权与有抵押担保的债权并存时，应比较税收债权发生时间和抵押权设立时间，税收债权先于抵押权发生的，税收债权优先受偿；抵押权先于税收债权设立的，有抵押担保的债权优先受偿。
（11）从立法趋势上看，一百多年前各国在制定破产法时，虽大多规定税收债权具有优先受偿地位，但这一情形随着时间的发展已有重大变化，目前各国多数将其规定为普通债权。正因为上述原因，我国学者呼吁，应参考、顺应各国立法的发展趋势，及时废止《税收征收管理法》第45条第1款。许德风：《论破产债权的顺序》，载《当代法学》2013年第2期，第77页。
（12）“任何第三人”在破产法中，既包括一般破产债权人，也包括对动产抵押的特定财产享有质权、留置权和取得了所有权的债权人，还包括对该特定财产已经取得用益物权的第三人。李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第310-311页。
（13）应该明确普通债权人就是善意的第三人。王泽鉴：《民法学说与判例研究（第8册）》，中国政法大学出版社2005年版，第271页。
（14）学者认为如此修改，既能部分弥补物权法的不足，又能防止社会正义受损，因此意义重大。曹士兵：《我国担保制度与担保方法》，法律出版社2017年第4版，第276页。
（15）除此之外，预告登记于第三人还可能产生由错误登记而引致的损害赔偿请求权、排除妨害请求权等法律效果。“预告登记权利人针对其他第三人，则应享有:第一类为原物返还请求权;第二类为排除妨害请求权、防止妨害请求权;第三类为损害赔偿请求权。”金可可：《预告登记之性质——从德国法的有关规定说起》，载《比较法研究》2007年第7期，第119页。
（16）“涉案楼盘在建工程抵押登记只是预告登记，并不发生抵押效力”，参见陈瑞莲、广州市华康地空开发有限公司商品房预售合同纠纷案，广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终3869号民事判决书
（17） “若预告登记权利人能够举证证明其自能够进行不动产登记之日起三个月内已向义务人催告申请登记，或者能够证明系非基于预告登记权利人的原因导致预告登记无法转为正式的抵押登记，且抵押物符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，并非不能赋予预告登记权利人对抵押物享有优先受偿权；但本案现有情形表明案涉房屋目前尚不具备折价、拍卖、变卖等流通条件，故一审法院驳回其要求对案涉房屋优先受偿的诉讼请求并无不当。”参见华夏银行股份有限公司杭州高新支行等诉赖志发等金融借款合同纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终1204号民事判决书
（18）施蒂纳尔认为预告登记属于物权法范畴，因为其效力具有物权性质。它是一项以保全物权变动请求权为目的的登记制度，本身效力上具有物权性质。［德］鲍尔·施蒂纳尔：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第419页。
（19）依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》预告登记效力的解释："未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。此外，该处分行为还包括法院的强制执行行为。我国最高人民法院法官认为，基于预告登记的制度目的与法律效力，对于《物权法》第20条第1款所称的“处分”，宜作目的解释，将其解释为不仅系指私法上的处分，亦应包括强制执行中的拍卖、变卖、折价等将导致物权变动的处分为宜。司伟：《预告登记排除金钱债权执行中的几个问题--以房屋所有权预告登记为例》，载《法律适用》2017年第21期，第10页。
（20）我国的预告登记有禁止登记的效力，即未经预告登记权利人同意，登记机构不得办理处分该不动产物权的登记，否则该登记绝对无效。见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第547页。
（21）从预告登记的法律效果上来看，预告登记是特定物之债所专属，因为预告登记是限制处分权，而限制处分权的对象必须是特定物，但是期房买卖时，特定物尚未形成，所以对于期房买卖采取预告登记的保护方式是背离现有法理的。参见张双根：“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2期。
（22）在此问题上，采所有权构成理论的我国台湾地区“破产法”则规定，当设定人破产时，倘标的物在其占有中，担保权人自得行使取回权。唯破产管理人得清偿担保债权，以取回标的物，则属当然。谢在全：《民法物权法论》（下册），中国政法大学出版社2011年版，第1119页。同样的观点参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第426页。
注释：
[1] 王利明：《新一轮的破产立法关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005年第2期，第1-5页。
[2] 李忠鲜：《担保债权受破产重整限制之法理与限度》，载《法学家》2018年第4期，第151页。
[3] 韩长印：《破产优先权的公共政策基础》，载《中国法学》2002年第3期。
[4] [日]石川明：《日本破产法》，中国法制出版社2000年，第80-81页。
[5] 杨春平；《我国“别除权”立法及理论研究》，载《河北法学》2010年第3期，第103页。
[6] 杨以生：《破产别除权制度相关问题研究》，载《法律适用》2007年第10期，第8页。
[7] 韩长印主编，《破产法学》，2016年第二版，第153页。
[8] 徐晓：《论破产别除权的行使》，载《当代法学》2008 年第4期，第74页。
[9] [日] 石川明：《日本破产法》何勤华，周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第84页。
[10] 郭明瑞：《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版，第9-10页。
[11] 王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《中国政法大学学报》2017年第3期，第35页。
[12] 徐阳光：《破产法视野中的担保物权问题》，载《中国人民大学学报》2017年第2期，第15页。我国企业破产法同样借鉴了中止（暂停）理论，在重整程序中明确规定担保权暂停行使，但在破产清算中则语焉不详，由此导致理论与实务中存在较大分歧。
[13] 许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011 年第3期，第50、51页；程顺增：《论破产清算中担保物权实现的限制——以民法体系下实现之不同为视角》，载王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》，第10 辑，法律出版社2015 年版，第217-218页。
[14] 王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《中国政法大学学报》2017年第3期，第36页。
[15] 范志勇：《论企业破产与税收征管程序的调适》，载《河北法学》2018年第9期，第164页。
[16] [日]金子宏：《日本税法》，战宪斌、郑林根等译，法律出版社2004 年版，第23 页。
[17] 张守文：《论税收的一般优先权》，载《中外法学》1997年第5期。
[18] 王雄飞，李杰：《破产程序中税收优先权与担保物权的冲突和解决》，载《法律适用》2018年第9期，第89页。
[19]浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终1119号民事判决书
[20] 韩静涛：《企业破产中的税收问题探讨》，载《中国经济问题》2008年第3期。
[21] 熊伟：《作为特殊破产债权的欠税请求权》，载《法学评论》2007年第5期。
[22] 《中华人民共和国立法法》第92条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
[23] 刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，载《法律适用》2007年第11期，第62页。
[24] 联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会破产法立法指南》，2006年中文版，第241页。
[25] 熊伟、王宗涛：《中国税收优先权制度的存废之辩》，载《法学评论》2013年第2期。
[26] 张守文：《论税收的一般优先权》，载《中外法学》1997年第5期。
[27] 王雄飞，李杰：《破产程序中税收优先权与担保物权的冲突和解决》，载《法律适用》2018年第9期，第90页。
[28] 王欣新主编：《破产法学》，中国人民大学出版社2008 年版，第161-162页。
[29] 《企业破产法》第二条规定了破产案件的受理条件之一就是企业财务状况已经处于危机的边缘。
[30] 浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2017）浙06民终1119号
[31] 徐阳光：《破产法视野中的担保物权问题》，载《中国人民大学学报》2017年第2期。
[32] 王利明：《新一轮的破产立法关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005年第2期，第1-5页。
[33] 申卫星：《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》，载《法制和社会发展》2001年第3期。
[34] 王欣新：《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》，《证券时报》2004年11月8日。
[35] 王利明：《新一轮的破产立法关于劳动债权与担保物权的关系》，载《法学家》2005年第2期，第1-5页。
[36] 贺小电：《破产法原理与适用》，人民法院出版社2012年版，第361页。
[37] 杜明强：《论我国物权法中的私权自治空间》，载《河北法学》2019年第5期，第62页。
[38] 李文涛、龙翼飞：《“不登记不得对抗第三人”规则中“第三人”范围的界定——以对传统民法形式逻辑的检讨为思路》，载《法学杂志》2012年第8期。
[39] 王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力和善意取得》，载《民法学说与判例研究》（第1 册），中国政法大学出版社1998年版，第242-244页。
[40] 任一民：《既存债务追加物保的破产撤销问题》，载《法学》2015年第10期。
[41] 曹士兵：《我国担保制度与担保方法》，法律出版社2017年第4版，第264页。
[42] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年第3版，第190页。
[43]王利明：《物权法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2013年版，第359-361页。
[44]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年3月，第20条。
[45][德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232，242页
[46]常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学》2016年第6期，第89页。
[47]胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第61页。
[48]庄加园：《预告登记的破产保护效力》，载《南京大学学报》2014年第6期，第54页。
[49] 常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学》2016年第6期，第90页。
[50] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第242页。相同观点参见王延川：《破产法理论与实务》，中国政法大学出版社2009年版，第236页；王艳华：《破产法学》，郑州大学出版社2009年版，第171页。
[51] 王欣新：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版，第223页。参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第409页。
[52] 陈荣宗：《破产法》，（我国台北）三民书局1986年版，第223页。
[53] 丁文联：《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第109-110页。
[54] 韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2016 年第2版，第142-143页。
[55] ［德］莱茵哈德·波克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第137页。
[56] ［日］石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第74页。
[57] 冉克平：《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》，载《东方法学》2018年第2期，第62页。
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