张思明：破产重整债务人自行管理模式的适用性分析｜破产池语
内容提要：破产重整期间对债务人的营运管理以及重整效率的高低是决定债务人重整成败的关键因素。我国破产法规定了重整期间管理人管理与债务人自行管理两种模式，司法实务中以管理人管理为常态，而债务人自行管理模式却适用较少。本文分析了自行管理债务人作为困境公司重整经营控制权人的法律属性。深入探讨了债务人自行管理制度的适用规范，以美国、德国、日本等国破产立法债务人自行管理制度的适用为经验借鉴，研究了债务人自行管理的适用范围、异议程序以及适用的社会经济条件。结合我国债务人自行管理制度的立法移植历程与司法实践中的不足，提出完善我国破产重整债务人自行管理制度的立法完善建议。
关键词：破产重整；债务人自行管理；适用性
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一、自行管理债务人之法律性质界定及其市场价值
自行管理债务人直接负责困境公司的经营管理活动，具有区别于管理人管理的重整治理结构的制度优势。德国、日本等大陆法系国家的破产法学界对重整营业机构（有重整人、重整管理人等称谓）的性质，有债权人代理说、破产人代理说、破产财团机构说等等相关理论。英美法系以信托理念为依据，认为DIP （Debtor in Possession）为债务人财产的受托人，能够独立于法院与债权人而单独享有重整管理权，赋予的是受托人的资格，同时DIP又代表债务人财产的所有权人而从事营运活动。自行管理债务人的法律性质在我国破产法中并无明确规范，学术界对此有较多争论，代表观点主要有重整财团机构说、代理说、职务说等。重整财团机构说认为债务人财产因重整程序启动，应当是为重整目标形成的一个财产池，而独立存在的财产，该财产池被赋予了整体人格化，产生具有财团法人性质的破产财团，自行管理债务人作为这一营业机构，则是该类人格化财产的代表机构。代理说认为重整企业的营业机构是以债权人名义在破产重整程序中行使重整营业事务的代理人，这一学说具有局限性，无法诠释债务人为重整事务需要而以自己的名义对债务人财产行使处分权的合理现象。职务说认为管理人是代表整体债权人的一种类似于公务员身份的重整管理主体[1]。该学说主张债务人企业重整人的法律地位及其职责权限类似国家公职人员的观点，逐渐被现代破产法学所摒弃，因为自行管理债务人对破产财产的占有、使用或者处分管理并非是行使公权力的结果。综合比较，重整财团机构代表说较为合理，大陆法系破产法学界大多赞成该学说。在美国的破产重整判例上，法院一般视DIP有别于第11章程序申请前的公司原债务人，则形成了一个新的主体[2]。在第11章重整程序的情况下，占有中的债务人充当受托人的角色，债务人承担受托责任。但是，它需要人们一个不同寻常的宽容理念，即认为占有中的债务人能够作为热衷于维护债权人利益的一个独立的受托人而存在[3]。自行管理债务人在重整程序中不仅要维护重整公司的利益，更主要的是要保障全体债权人以及股东等相关主体的利益。自行管理债务人在重整程序中是履行重整事务职权、承担重整义务的独立主体，也可以理解为是为企业重整目的之顺利实现而设置的行使重整职权的特殊主体。自行管理债务人是重整企业所辐射的全体利害关系人的利益代表，这是重整管理制度的客观价值追求，享有重整经营控制权的自行管理债务人，其具有不同于困境公司原债务人的法律属性，债务人的权利和义务也不再是来自股东会的授权，而是根据破产法的规定取得。我国的破产立法可以适当借鉴美国重整DIP制度相关规定，明确规范重整程序中自行管理债务人的法律属性，为其在重整期间的利益协调及其重整决策行为提供依据或者规范化指引。
在破产立法的发展历程中，私权与公权的机制交替作用、彼此消长。我国的破产法是同时兼有民商法和经济法双重性质的法律。在新的破产立法中，要充分体现公正调整债务关系的私法精神，尤其是要保护债权人利益，坚决摒除错误的国家行政干预[4]。市场能决定的，还是要交给市场，公权力无需过多介入。市场不能自动处置破产程序中的债权债务关系时，才有必要通过法定破产程序引入公权力。据此分析，债务人自行管理制度总体上反映着以市场机制解决债权债务关系的一种私权诉求。在20世纪80年代，美国破产法学界就有对于债务人企业重整的价值目标的论战。以Douglas G. Baird为代表的一方赞成以债权人利益最大化为重整价值目标，并认为我们不能生活在一个债务人可以无拘无束地释放自己过去无成本的义务这样一个世界里[5]；而Warren, Elizabeth则是认为破产是在多重利益主体之间如何分配债务人财产上的一个平衡，需要对更多的受破产影响的主体如消费者、雇员等给予保护，并认为破产重整制度没有一个占主导地位的价值，因此破产的政策成为协调各方利益冲突的问题。适用债务人自行管理制度具有较高的市场价值，陷入困境的债务人一般情况下更愿意申请重整程序并直接从事财产管理与经营活动，这对债务人来讲则具有无比优越的激励机制，因为债务人更希望重整成功而走向复兴。高效率的重整治理模式能够降低本困境公司的重整成本，有利于进入重整程序中的公司尽快摆脱困境，获得各方利益主体的认同。
二、债务人自行管理制度适用范围与异议
适用债务人自行管理模式能够使重整收益远超过成本消耗，因此，债务人自行管理制度具有符合破产重整目标要求的高效性与合理性。美国破产法对DIP制度的适用范围未做任何限制。适用破产法典第11章程序的主体范围较为宽广，不管何种类型的公司，当其陷于破产危机时，都有权提出第11章的重整申请[6]。美国破产法典第11章的重整程序适用于所有企业主体，同时，也适用于自然人的申请，基本不做适用范围上的限制。但在实践中，重整程序需耗费高昂成本，中小企业通常无力通过该程序获得援助。美国破产法典通过1994年的修订案，精简了中小企业申请适用第11章的重整程序，并在随后三四年后的破产议案中做了更进一步的简化。美国DIP制度为陷入破产危机而又无欺诈、无其他不当行为的诚实的债务人，提供了一个以司法程序获得拯救的机会。德国破产法中的债务人自行管理制度，其程序规范相对简便且适用范围较广，一般情形下的债务人均有权提出自行管理的重整申请，自行管理的申请程序较为灵活。根据第271条之规定，如果破产法庭对债务人的自行管理申请作了拒绝的裁定，但第一次债权人会议认可债务人的申请的，法院则必须裁定适用债务人自行管理[7]。但该程序不适用于第304条规定的不从事或仅从事轻微独立经济活动的自然人破产。日本《民事再生法》规定，债务人自行管理的适用范围限于中小型企业，其原因在于1999年12月22日制订的《民事再生法》主要针对的是对中小企业的更生程序，而在这一程序中，通常适用债务人自行管理[8]。从该法规范可以看出，日本单一的债务人自行管理模式主要适用于中小企业或广大消费者的破产重整，而管理人监督下的债务人重整治理模式是由《公司更生法》加以规范的。
美国破产法第11章的DIP制度为多数国家破产重整立法所借鉴，为困境公司的管理层申请重整提供以强有力的激励，且享有重整申请自行管理的优先权，这一立法的倾向使享有重整经营权的自行管理债务人的申请行为有可能裹胁债权人接受重整计划。重整程序启动后，债务人享有重整经营控制权，如果能顺利获得重整融资实现扭亏为盈，债务人则能够与重整融资者分享重整成果收益，若是因债务人经营管理能力之外的原因导致的重整失利，且债务人无欺诈或其他不当交易行为的，债务人通常不会承担相关责任。因此，美国DIP模式更有利于保障债务人的利益，而如此会产生一定的道德风险。困境公司重整事关全体债权人的利益，如果自行管理债务人的经营管理不力或缺乏应有的主观能动性，就会降低重整成功的几率，此时，若再转向破产清算程序，势必会增加不必要的成本，无疑使债权人的利益雪上加霜。为了保障债权人的利益，把存有欺诈可能的债务人排除于重整程序之外，破产法典授予债权人享有适用债务人自行管理的异议权。因为第11章的程序一经启动即适用债务人自行管理，债权人若有理由表明债务人在程序申请前存有诈欺、不诚信或经营管理能力欠缺等因素，有权向法院提出异议，破产法官就必须对债权人的异议理由仔细甄别并作出裁定。这一制度设计似乎是对DIP的重整经营行为设置一定的障碍，且法官做出这一判断会产生较高的成本[9]。因此，赋予困境公司的股东与债权人对适用债务人自行管理异议权，并对债务人的经营行为进行制衡是很有必要的。根据美国破产法典第1104条的规定，若债务人先前存有诈欺等行为，债权人有权选任监督人或由法院任命托管人以取代自行管理债务人。对异议债权人(non-consensual creditors)的充分保护(adequate protection)规定、对异议债权人的最优利益(best interest)保护规定，有利于全体债权人的利益，以促进重整程序的顺利进行。
我国破产立法在移植债务人自行管理制度时，并未规范申请债务人自行管理适用程序中债权人的异议权，根据我国破产法第78条的规定，当债务人自行管理出现问题而有损于债权人利益时，债权人有权申请法院终止重整程序。但该救济措施并未为债权人提供主导重整控制权的机会，不利于重整程序的顺利进展，当然也不能给当事人以正确的激励。该条规定了，债权人或其他利害关系人申请终止重整程序的情形，主要是债务人的财务状况继续恶化，已不再具有复兴的希望；债务人存在欺诈、转移债务人财产，或者其他不当交易行为而损害债权人的利益；债务人实施了干扰管理人监督权的行为。在破产法司法解释中，应进一步明确债务人自行管理适用的异议程序规范，赋予债权人及相关利益主体的异议权，促进债务人自行管理制度适用的良性运作。
三、债务人自行管理制度适用的经济社会条件
破产重整DIP制度即是将困境公司的财产管理与营运管理权交由债务人行使，而困境公司的重整程序前的治理模式公司影响着重整经营控制权人，或者由大股东控制，或者由管理层控制，或者由融资债权人控制。DIP在某些情况下转为重整管理人时，重整管理人享有形式上的控制权，而真正的控制权人为债权人。在美国司法实践中，债务人申请第11章的重整程序，一般自动适用债务人自行管理，法院任命管理人的情形较少，除非债务人原管理层存在欺诈、经营管理不善、违背诚信等行为。债务人自行管理制度是渊源于美国的一种独特企业重整规则，是美国特殊经济社会发展的产物。从历史的角度看，法律制度的形成可以说是一个国家经济社会发展的历史衍生物，美国破产重整DIP制度则是其经济发展自然形成的产物，是一种习惯性规范，而习惯性规范的形成往往是悄无声息的，甚至是无人意识到的[10]。激励债务人重新开始，同时还需兼顾债权人以及社会公共利益，是制度衍生的价值取向。但是，一项独特性的法律制度，在更大范围内向外辐射其影响时，制度规则与其依赖的民族道德、文化传统会有所分离，其普适性受到追问。DIP高效灵活的制度优势与各自不同的道德文化视角下产生的道德风险怀疑，是对制度引入的两难选择。重整制度的基本目标是既保护债权人利益，又兼顾社会公众利益，并对债权人和债务人均有利。任命托管人管理还是实行债务人自行管理，需要考虑综合因素：首先，自行管理债务人继续控制重整公司运营，对债权人和社会公共利益损害的可能性；其次，债务人的管理能力因素，与管理人相比，债务人在重整营业事务管理上的能力优势所在；第三，债务人自行管理对当事人选择适用破产重整制度的影响；最后，债务人管理层是否可能存在欺诈或者不当管理行为，有无相应的预防措施。前三个方面，是对债务人实践经验、管理能力的要求，适用DIP制度的倾向应是优先调动其积极因素，而非优先避免其消极因素。针对最后一点涉及到的消极因素，也是选择是否适用债务人自行管理的主要制约因素，美国采取的处理原则是灵活性原则加个案判断原则：这些原则能够帮助人们摆脱潜在的消极因素对DIP制度设计者带来的两难选择困境[11]。根据美国破产法规定，第11章的重整程序启动后，债务人即自动取得DIP资格，美国这一制度的形成有其自身的经济与社会因素。债务人管理层在重整程序中仍存在利益诉求，并在重整成功后能够分享更多的利益，这是债务人申请自行管理的动因所在。债务人申请自行管理通常是管理层对其经营的事业富有激情、期冀“东山再起”、获得更生；也有可能是管理层企图控制债务人企业继而做空债务人财产，获取非法利益。在司法实践中，影响债务人自行管理制度适用的经济社会因素主要有困境公司治理的存在与效用、融资机制与银行的支持作用、社会的诚信机制、制度适用的监督体系等等。美国破产重整以债务人自行管理为通常模式，以托管人管理为例外。因为债务人比来自外部的受托人更熟悉业务，更有利于增加困境公司重整成功的几率，如果债务人管理层先前存在欺诈或者其他不当行为，在申请重整程序启动前就会受到免职。陷入破产困境而诚实的债务人企业，破产重整制度为其提供了一个财务重建、获得复兴的契机。美国破产立法创建DIP制度时，主要出于两大因素的考虑：其一，公司陷入破产困境是因市场的复杂变幻或者其他不可抗力的经济因素，而并不存在欺诈情形或其他不当行为；其二，在实践中由债务人自行管理重整公司的财产与营业事务，比来自外部托管人管理的成功率要高得多。美国破产法典的立法价值取向主要是为了“削减重整程序的成本，提高重整程序的功效”[12]。所以，优良的市场经济环境是破产重整债务人自行管理顺畅适用的基本前提，健全的社会征信体系、完善的市场监督机制、债务人与债权人等利益主体之间的合约意识、良好的公司治理结构等是债务人自行管理制度得以实施的主要因素。
四、债务人自行管理制度在我国的适用与实践
我国破产法实施以来，法院裁定适用债务人自行管理模式已有成功的典型案例。最高人民法院2018年3月公布的全国法院审理破产十大典型案例中，桂林广维文华旅游文化产业有限责任公司（以下简称广维公司）破产重整案，适用的即是债务人自行管理模式，并开创了由高级人民法院直接受理的破产重整案。广维公司于2017年8月15日经法院受理进入重整程序，管理人通过邀请招标方式确定重整投资人，于2017年12月4日重整计划草案获得法院批准，终止重整程序，包括柳州银行等15家债权人受偿率达40%。但受现阶段社会经济的法治环境与信用文化的制约因素以及破产立法起初设计不足的影响，我国债务人自行管理制度的适用并不理想。司法实践中适用债务人自行管理模式的企业既有上市公司也有非上市公司，但非上市公司的重整一般不向社会公众披露相关的重整信息而难以获得相关的案例数据，本文仅以我国上市公司重整中适用债务人自行管理模式的相关案例做出考察。我国破产法自2007年6月实施至2018年7月，共有 50余家上市公司通过重整程序以摆脱危机走出困境，而其中有10家适用的是债务人自行管理模式，分别是*ST华源、*ST 秦岭、*ST偏转、*ST盛润、*ST方向、*ST科健、*ST宏盛、*ST 金城、*ST中华与*ST新亿，其中挂牌于上海证券交易所的有4家，分别是*ST华源、*ST 秦岭、*ST宏盛、*ST新亿，其余6家挂牌于深圳证券交易所。
本文从以下几个方面就我国债务人自行管理制度适用中存在的问题做一简要分析。(1)重整申请的主体。适用自行管理模式的10家上市公司重整案件中，债务人企业启动重整程序的申请主体全部为债权人且均是公司法人，债务人缺乏主动申请重整的积极性，这样可能导致重整时机的延搁。司法实践中，债权人申请债务人重整，人民法院审查较为宽松；而债务人自行申请重整时，人民法院按照我国破产法第8条的规定审查通常比较严格，包括对其注册资本、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况、是否存在资产转移以及是否存在逃避债务等情形的审查。债务人提出重整申请时，要求债务人提供职工安置方案的立法规范本身是不妥的。债务人陷入困境申请重整，往往无力安置企业职工，而且安置债务人企业的职工实则不属于债务人的职责，而应是由政府承担的社会责任，将该责任转嫁于债务人，既不合理，也不可行[13]。立法上的不足对债务人提出重整申请存在一定的阻碍因素。 (2)法院的裁定受理程序。我国的债务人自行管理制度须经债务人的申请由法院裁定批准方能适用，上述资料显示，债务人在重整程序启动后，均能及时进行自行管理的申请。债务人提出自行管理申请后，一般自重整程序启动一个月左右的时间即作出适用债务人自行管理的裁定，效率最高的是*ST科健、*ST中华与*ST新亿，仅用了9天时间。但在法院受理债务人企业重整程序上，也存在着个案处理不妥之处，如*ST盛润公司被深圳市兴雅居装饰工程有限公司申请重整一案中，法院于2010年4月14日依法裁定受理，而于5月6日又作出一份裁定：裁定自2010年5月6日起对该公司进行重整，即重整程序从2010年5月6日开始计算。*ST中华也存在类似的问题，这一做法与法律规定不符，根据我国破产法第10条的规定，人民法院应当自收到重整申请之日起15日内裁定是否受理。若是债权人提出申请的，法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到通知之日起7日内向法院提出，法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。法院一经作出对债务人企业重整申请的受理裁定，意味着重整程序的正式启动，即产生禁止个别清偿、对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使、中止对债务人财产的执行程序等自动冻结的法律效力。可见，法院的重整受理审查在先，作出受理裁定即进入重整程序，不能在作出重整受理裁定后进行审查，而再重新裁定债务人企业重整程序的启动时间。实践中法院的这一做法导致债务人企业重整期间的变相延长，不利于重整程序的顺利进展。(3)管理人的指定与组成。上述债务人自行管理的重整实例中，人民法院大都能够及时指定破产管理人，不过也存在人民法院未能及时指定管理人的情形，如在*ST科健重整案件中，人民法院于2011年10月8日依法受理广西新强通信科技有限公司申请中国科健股份有限公司重整一案，而于2011年10月17日法院才作出指定北京市金杜（深圳）律师事务所、深圳市正源清算事务有限公司为管理人的裁定。*ST偏转、*ST中华的重整也存在类似情形，人民法院的这一做法与破产法规定不符，根据我国破产法第13条规定，人民法院受理重整申请的，应当同时指定管理人。法院不依法及时指定管理人，此时亦不可能确定由债务人自行管理，致使债务人企业处于无人管理的状态，不愿进行重整的债务人管理层很可能借机隐匿、转移资产，从而导致债务人财产的减损，损害全体债权人的合法权益。针对存在的这些问题，需要我们做出探讨，分析实务中存在这些问题的原因，若属于立法本身存在的疏漏，则需要我们在今后的司法解释中进一步完善。针对重整案件的实际情况，管理人的组成也有所不同。由重整中的公司清算组担任管理人的有6家，分别是*ST华源、*ST秦岭、*ST偏转、*ST方向、*ST金城、*ST新亿，清算组的组成人员通常有债务人企业所在地的银监局、证监局、政府金融办、国资委、劳动和社会保障局等机构负责人以及律师事务所的律师与公司负责人组成。甚至有的公司清算组则以当地政府常务副市长为组长、以相关部门负责人为成员组成；由律师事务所与清算事务所共同担任管理人的有2家，分别是*ST科健、*ST 中华；由单一的清算事务所或清算公司担任管理人的*ST 盛润重整案；由单一的律师事务所担任管理人是*ST宏盛重整案。以包括国资委在内的政府有关部门组成的清算组为管理人的上市公司多是国有企业改制的公司，涉及的历史遗留问题较多，关乎当地社会的发展与稳定，一般的中介结构难以胜任。随着经济社会的正常运行，该模式应逐步退出历史舞台，交由中介机构担任管理人为常态，实行符合市场化运作的管理人模式；(4)法院的判定因素与程序。法院收到债权人针对债务人企业的重整申请后，既要进行形式审查，还要对债务人企业是否具有重整价值与挽救希望进行一定的商业判断而作出实质审查。而受案法院本身一般并不具有独立的商业判断能力，主要还是依据申请人所附的重整可行性报告及相关材料，国外的破产法院也主要是形式审查，只要材料真实无欺诈即裁定受理，重整成败则由债务人与债权人承担。但基于我国上市公司破产涉及社会稳定等多个层面的原因，受案法院需要全面审核、谨慎判定，在法院无商业判断能力的情况下，可以组建包括债务人、债权人在内的行业专家委员会，听取相关专家意见。适用债务人自行管理模式的这10家上市公司重整程序中，人民法院均能够就重整程序的启动以及适用债务人自行管理的重整模式，与债权人、债务人等多方主体进行沟通，举行债务人企业的重整听证会，征询利害关系人的相关意见，以确保重整程序的稳妥进行。
从我国适用债务人自行管理模式的上市公司重整实务案例上看，债务人企业的重整计划大部分能在法定期间内获得批准，除*ST方向、*ST宏盛、*ST金城由法院强制批准外，其他均是正常批准。债务人企业重整计划一般在一年内执行完毕，执行效率最高的是*ST金城与*ST中华，均在一个多月的时间内执行终结。也有个别延长重整计划执行期间的，如*ST华源、*ST盛润、*ST宏盛与*ST偏转。*ST宏盛公司受其资产处置的复杂性以及债务清偿工作的延误，其重整计划执行几次申请延长，直至2016年7月8日执行终结。我国这10家上市公司重整适用债务人自行管理模式的有益尝试，部分法院也采取了一定的创新性措施，为债务人自行管理制度的立法完善提供了丰富的实践经验借鉴。
注释：
[1]汤维建. 破产程序与破产立法研究[M]. 北京：人民法院出版社，2001:287.
[2]MS Scarberry, KN Klee, GW Newton, SH Nickles. Business Reorganization in Bankruptcy: Cases and Materials[M].West Publishing Company, (1996): 250.
[3]Brian A. Blum. Bankruptcy and Debtor/Creditor: examples and explanations. 2nd Ed.北京：中信出版社，2004:111.
[4]王欣新.论破产立法中的经济法理念[J].北京市政法管理干部学院学报.2004(2):10.
[5]Baird,DouglasG. A world without bankruptcy[J].Law and contemporary problems, 1987,50(2): 179.
[6]韩长印.美国破产立法的历史变革及现实走向——写在<美国破产法>译后[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版），2004(6):32.
[7]德国支付不能法[M].杜景林，卢谌,译，北京：法律出版社，2002:135.
[8]李飞.当代外国破产法[M]. 北京：中国法制出版社,2006:709.
[9]See Robert K.Rasmussen. Debtor’s Choice: A Menu Approach to Corporate Bankruptcy[J]. Tex.L.Rev, 1996, 71(1):51-121.
[10] [美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京：商务印书馆，2009:62.
[11]王卫国.论重整企业的营业授权制度[J].比较法研究，1998(1):75-76.
[12]韩长印.美国破产立法的历史变革及现实走向——写在<美国破产法>译后[J].上海交通大学学报：哲学社会科学版，2004(6):32.
[13]王欣新.破产法[M].北京：中国人民大学出版社，2011:50.
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